עע"מ 964/15 יוסף זועבי נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה הגלבוע

1.

לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ז' הווארי ), בעת"מ 37247-05-12, ובעת"מ 35967-05-12, מיום 10.12.2014.

רקע עובדתי

2.

בסוף שנות השבעים החל הליך הסדר, על-פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט – 1969, הנוגע לחלקות שונות בחמישה גושים: 17108, 17109, 17110, 17111, ו-17112, בכפר טמרה (להלן: הכפר ) . תוך כדי הליך ההסדר התגלעו סכסוכי קרקעות בין תושבי הכפר, אשר נדונו בבית המשפט המחוזי בנצרת, והגיעו לפתחו של בית משפט זה במספר ערעורים אשר אוחדו (ע"א 158/89). במסגרת פסק הדין אשר ניתן בע"א 158/89, נקבע כי פקיד ההסדר יבצע את חלוקת הקרקעות בגושים: 17110, 17111, ו-17112. ואולם, בשל חילוקי דעות בין בתי האב השונים, לא עלה בידי פקיד ההסדר לסיים את מלאכתו בגוש 17112 בכפר.

3.

ביום 12.9.2011, אושרה תכנית בניין עיר מספר ג/גל/מק/135, אשר הינה " תכנית איחוד וחלוקה בהסכמה " (להלן: התכנית ), החלה על שטח מקרקעין המצוי בגוש 17112 בכפר טמרה (להלן: המקרקעין ) .

4.

בחודש מאי 2012, הגישו המבקשים שתי עתירות מנהליות לבית המשפט לעניינים מנהליים, בגדרן התבקש בית המשפט להורות על בטלות התכנית והיתרי הבניה שהוצאו מכוחה (להלן: העתירות ). במסגרת העתירות, נטען, כי נפלו פגמים חמורים בהליכי אישור התכנית, ובכלל זה, לא ניתנה לתוכנית הסכמת כל בעלי הזכויות במקרקעין.

ביום 23.8.2012, דחה בית משפט קמא את העתירות, הן בשל טענות סף, שעניינן: שיהוי, העדר צירוף צדדים רלבנטיים, והעדר גילוי עובדות מהותיות; והן לגופו של עניין, בקובעו, כי:

"אין חולק כי התכנית עברה את כל שלביה השונים, לרבות הפקדה, פרסום, ובסופו של יום אושרה על ידי שר הפנים...לטעמי, אישור התכנית על ידי שר הפנים מרפא את כל הפגמים והליקויים שנטענו על ידי העותרים...

חזקה היא כי במסגרת סמכות הפיקוח והבקרה לצורך אישור התכנית, בוחן שר הפנים את מכלול השיקולים, ובין היתר בוחן אם מוסדות התכנון פעלו כדין או אם חרגו מסמכותם, על כן סבור אני כי מבחן התוצאה והעובדה כי שר הפנים בסופו של יום אישר את התכנית, מובילה למסקנה כי הפגמים הנטענים התרפאו מקום ששר הפנים לא ראה כל פגמים בתכנית או ראה בפגמים שנפלו כפגמים טכניים ולא מהותיים שאין בהם כדי לפסול את התכנית"

5.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מיום 23.8.2012 (להלן: פסק הדין הראשון ) , הוגש ערעור לבית משפט זה (עע"מ 7208/12) (להלן: הערעור הראשון ) . ביום 14.11.2013, ניתן פסק דין בערעור הראשון, במסגרתו ביטל בית המשפט את פסק הדין הראשון, והורה

על השבת הדיון לבית המשפט לעניינים מנהליים " על מנת שיחליט האם יש ממש בעמדת המדינה בדבר בטלות אישור שר הפנים לתכנית, ואם אכן האישור בטל – מה ההשלכות שיש לכך על ההכרעה בעתירות ".

פסק דינו של בית משפט קמא, מיום 10.12.2014

6.

בהתאם לפסק הדין בערעור הראשון, הוחזר ההליך בעניינם של המבקשים, לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים, וביום

10.12.2014, ניתן פסק הדין מושא הבקשה למתן סעד זמני (להלן: פסק הדין השני ).

תחילה, התייחס בית משפט קמא, במסגרת פסק דינו, להתנהלות המדינה, אשר לטעמו היא אינה ראויה בנסיבות העניין. צויין, בהקשר זה, כי טרם מתן פסק הדין הראשון, המדינה לא הפנתה ולו ברמז לפגם שנפל באישור השר; וכי " התנהלות המדינה במסגרת ההליך כולו, ואף במסגרת הסיכומים שהגישה כעת לפתחי כפי שיובהר בהמשך, אינה מניחה את הדעת כלל, ויש בה משום הפרה לציפייה הנדרשת ממנה כנציגת ציבור ".

לאחר מכן, נדרש בית משפט קמא להכריע בשאלה העובדתית האם, כטענת המדינה, נפלו באישור שר הפנים פגמים שיש בהם כדי להביא לביטולו. בית משפט קבע, בהקשר זה, כי:

"למרבה הצער לא השכילה המדינה להביא לפתחי כל ראיה לתמיכה בטענותיה. הדעת נותנת כי המדינה, בהיותה הטוענת כי אישור השר לתכנית ניתן תוך כדי הטעייתו, תטרח למצער להביא מסמך כלשהו המפרט את עמדתו הרשמית של השר אודות אותה הטעייה נטענת. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי בהליך שקדם לפסק הדין הראשון לא חלקה ולא העלתה המדינה כל טענה בדבר אישור השר, והטענה הועלתה לראשונה בעת הדיון בערעור בבית המשפט העליון. בנסיבות אלו הרי שהמדינה לא עשתה דבר על מנת לעמוד בנטל המוטל לפתחה, להוכיח כי אישור השר, אשר אין עוררין כי ניתן, ניתן תוך הטעייתו.

אל מול פעולות אלו של המדינה, הציגו הועדה המקומית והמשיבים ראיות המלמדות על תמונה שונה לחלוטין...

דומה אם כן, כי נציגי המחוז קיבלו את כל המידע הדרוש והרלוונטי לשם החלטה באם לאשר את התכנית ורק לאחר שזו נבחנה לעומק, החליט השר לאשרה".

לאור האמור, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי אין כל ממש בטענת המדינה בדבר בטלות אישור שר הפנים, ונקבע, לפיכך, כי אישור זה עומד עדיין בתוקפו.

למעלה מן הצורך, נתן בית משפט קמא את דעתו לדוקטרינת הבטלות היחסית, בציינו, לעניין זה, כי:

"אף אם נגיע לכלל מסקנה כי אישור השר לתכנית בטל, והדבר מהווה פגם מהותי המחייב את ביטולה, הרי שאין הדבר מביא בהכרח לביטול אוטומטי של ההיתרים שניתנו מכוח התכנית ויש לבחון אם בעניין שלפנינו קיימים שיקולים כבדי משקל אשר מצדיקים הפעלת תורת הבטלות היחסית, זאת בהתחשב בטעמים אשר פורטו בהרחבה בפסק הדין הראשון ובפסק דין זה, לרבות התנהלותה הקלוקלת של המדינה, השיהוי הכבד בהגשת העתירות והנזק הפוטנציאלי שעלול להיגרם למשיבים, אשר חלקם הסתמכו על המצב הקיים והוציא עקב כך סכומים כספיים נכבדים...

נוכח האמור, יש לבחון כעת באופן פרטני את עניינם של ארבעת ההיתרים שניתנו על ידי הועדה המקומית מכוח התכנית..."

בהמשך, בחן בית משפט קמא את ההיתרים אשר ניתנו על-פי התכנית, וקבע, כי ככל שיתקבל הערעור על קביעתו, לפיה אין כל מקום להכריז על בטלות אישור שר הפנים לתכנית, הרי שלטעמו, יש מקום להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית על שניים מתוך ארבעת ההיתרים.

הערעור השני והבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור

7.

המבקשים אינם משלימים גם עם פסק הדין השני, והגישו ערעור נוסף (ע"א 964/15), בגדרו הוגשה בקשה זו למתן צו המונע הנפקת היתרי בניה מכוח התכנית, והאוסר על המשך ביצוע עבודות הבניה בהתאם להיתרי הבניה, אשר כבר ניתנו מכוח התכנית. יצויין, כי גם רשויות המדינה, המשיבים 4-2 בהליך זה, הגישו ערעור על פסק הדין השני (ע"א 229/15).

8.

לטענת המבקשים, סיכויי הערעור טובים מאד, שכן בית משפט זה טרם נתן את דעתו לטענות אשר הועלו בערעור הראשון, הנוגעות לפגמים אשר נפלו במסגרת אישור התכנית, והסתפק בעמדת המדינה, על מנת לבטל את פסק הדין הראשון. בכלל זה, נטען, כי קביעותיו של בית משפט קמא בפסק הדין השני, באשר לבטלות אישור שר הפנים, שגויות; וכי גם אם נניח כי אישור שר הפנים אינו בטל, כפי שנקבע בפסק הדין השני, אין בו כדי לרפא את הפגמים שנפלו במסגרת אישור התכנית. אשר למאזן הנוחות, סבורים המבקשים, כי זה נוטה לטובתם, משום שאין כל מקום לסטות מההחלטות הקודמות של בית משפט קמא ושל בית משפט זה, במסגרתן הוצאו צווי מניעה האוסרים על המשך ביצוע עבודות בניה במקרקעין – בהתאם להיתרי הבניה, אשר הוצאו מכוח התכנית – וזאת עד להכרעה סופית בסוגיה שבמחלוקת. המבקשים הוסיפו וטענו, כי המשיבים פעלו בחוסר תום לב מובהק, שכן עוד טרם שהוצאו היתרי הבניה מכוח התכנית, החלו המשיבים בבניה בלתי חוקית במקרקעין. עוד נטען, כי חרף הוצאת צווי המניעה, המשיכו המשיבים בבניה במקרקעין, על מנת " לקבוע עובדות בשטח ", ביודעם, כי לא בנקל יורה בית המשפט על הריסת הבתים שנבנו.

נטען בנוסף, כי כל בניה נוספת אשר יבצעו המשיבים במקרקעין תפגע, באופן אנוש, בזכויותיהם הקנייניות של המבקשים, כשותפים במקרקעין, אשר המתינו שנים רבות לסיום עבודתו של

פקיד ההסדר, על מנת לקבל חלקה לבניה.

תגובת המשיבים לבקשה

9.

הועדה המקומית לתכנון ובניה הגלבוע (להלן: המשיבה 1 ) סבורה, כי דין הבקשה להידחות. לטענתה, כל הערכאות השונות, לרבות בית משפט זה,

בחרו לדחות את טענותיהם של המבקשים, בדבר פגמים אשר נפלו, כביכול, במסגרת אישור התכנית. עוד טענה המשיבה 1, כי

טענות המבקשים הנוגעות לפגיעה בקניינם, ראויות להישמע במסגרת של תביעה אזרחית ולא במסגרת של עתירה מנהלית. לעמדת המשיבה 1, יש להותיר את התכנית ואת היתרי הבניה שהוצאו מכוחה על כנם, ומכל מקום, אף אם בסופו של יום יזכו המבקשים בערעורם, הרי שסוגיית בטלות היתרי הבניה הינה שאלה עובדתית, הראויה להתברר במסגרת הערכאה הדיונית.

10.

לעמדת המשיבים 4-2 (להלן: המדינה ) דין הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור להתקבל . בכל הנוגע לסיכויי הערעור, נטען, כי אלה

גבוהים ביותר, שכן לא ניתן להותיר על כנה תכנית איחוד וחלוקה המתיימרת להיות תכנית שהושגה " בהסכמה ", כאשר אין חולק, כי לא ניתנה הסכמת כל בעלי הזכויות הקנייניות במקרקעין. משכך, לא ניתן להוציא על-פי התכנית היתרי בניה, ולבצע בניה על-פי היתרים שכבר הוצאו מכוחה. בכל הנוגע למאזן הנוחות, טענה המדינה, כי התכנית הינה בעלת השלכות קנייניות משמעותיות, שכן זו מחלקת מחדש זכויות קנייניות במקרקעין, ומאפשרת את רישומן של הזכויות הקנייניות החדשות שיצרה. עוד צויין, כי אין המדובר בסעד כספי או בסעד הפיך אחר, אלא מדובר בסעד אשר יש בו כדי להשפיע על זכויותיהם הקנייניות של המבקשים במקרקעין. לפיכך, סבורה המדינה, כי מאזן הנוחות נוטה, באופן מובהק, לטובת המבקשים.

11.

המשיבים 12-5 מתנגדים לבקשה. בפתח תגובתם, העלו המשיבים 12-5, טענה מקדמית, לפיה יש לדחות את הבקשה על הסף בשל אי צירוף תצהיר התומך בעובדות הבקשה. לגופו של עניין, נטען, כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, שכן פסק הדין השני של בית משפט קמא הינו מפורט, מנומק, וכולל התייחסות מפורטת לכל הטענות שהונחו לפתחו. מה גם שחלק ניכר מטענות המבקשים בערעור מופנה כלפי ממצאים עובדתיים, אשר לגביהם ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. אשר למאזן הנוחות, סבורים המשיבים 12-5, כי זה אינו נוטה, כלל ועיקר, לטובת המבקשים, המבקשים לא הצביעו על נזק ספציפי שיגרם להם, ככל שהבקשה תידחה, ובסופו של יום יתקבל ערעורם, ואף לא הביאו ראיות להוכחתו.

12.

המשיבים 15 ו-19 אף הם מתנגדים לבקשה. בקצרה ייאמר, כי במסגרת תגובתם, העלו המשיבים 15 ו-19 טענות זהות, בעיקרן, לטענות המשיבים 12-5, ולדידם, סיכויי הערעור קלושים ביותר, כאשר מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם. נטען, בהקשר זה, כי צווי המניעה שניתנו עד כה בעניינם של המבקשים, מנעו את המשך התפתחותה של שכונת המגורים, אשר הוקמה במקרקעין;

וגרמו לתנאי סביבה חמורים בשכונה זו. משכך, סבורים המשיבים 15 ו-19, כי קבלת הבקשה עלולה לגרום לסכנת נפשות חמורה ביותר לדיירי המקרקעין.

עוד הוסיפו המשיבים 15 ו-19, וטענו, כי המבקשים פעלו בחוסר תום לב, עת העלימו מבית משפט זה את העובדה, לפיה בית משפט קמא נעתר לבקשתם להשבת הפיקדון שהופקד על-ידם, שנועד להבטחת נזקי המשיבים והוצאותיהם.

דיון והכרעה

13.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות המשיבים ובנספחים המצורפים להן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה למתן סעד זמני להתקבל, בכפוף לחיוב המבקשים בהפקדת עירבון להבטחת הנזקים העלולים להיגרם למשיבים, כתוצאה מעיכוב הבניה במקרקעין.

14.

כידוע, בקשה למתן סעד זמני או לעיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור על עתירה מנהלית, תבחן על פי הכללים שנקבעו לעניין זה במשפט האזרחי, ובראשם הכלל לפיו הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה עליה מערערים ( תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות סדר הדין לענינים מינהליים ); עע"מ 2709/14

רמי חסון בע"מ נ' עיריית חדרה (13.4.2014); עע"מ 5860/13

ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי (30.8.2013)). בית המשפט ייעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים בלבד, ורק כאשר הראה המבקש כי מתקיימים בעניינו, שני תנאים מצטברים – האחד, כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, במובן זה, שאם פסק הדין יבוצע, ובסופו של יום יתקבל ערעורו, הוא ייתקל בקושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו (תקנה 43 לתקנות סדר הדין לענינים מינהליים; עע"מ 5835/14 ג.ב.ע.ם. לוי נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית קריית ים

(10.9.2014); עע"מ 2835/14 שגיב נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (10.9.2014)).

15.

יחסי הגומלין בין השיקול הנוגע לסיכויי הצלחת הערעור, לבין השיקול בדבר מאזן הנוחות, מוכרים בפסיקה כמבחן משולב, המכונה " מקבילית הכוחות ". לפי מבחן זה, ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך ( עע"מ 4013/14

שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר

(13.8.2014); עע"מ 4886/14

הנתיב המהיר בע"מ נ' כביש חוצה ישראל בע"מ

(11.8.2014)). ואולם, השיקול שעניינו מאזן הנוחות,

מהווה את אבן הבוחן המרכזית להכרעה בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור ( עע"מ 4977/14

גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו

בחוק אוויר נקי - המשרד להגנת הסביבה

(18.8.2014); עע"מ 68/10

אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (31.1.2010)).

16.

הבקשה בענייננו, נוגעת לזכויות קנייניות במקרקעין.

נקבע, בהקשר זה, כי החשש לנזק בלתי הפיך בבקשות למתן סעד זמני שעניינן נכסי מקרקעין, אינו עולה באופן אוטומטי, וקיומו של חשש מעין זה ייקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה

(ראו, ע"א 1333/14

מיטרי נ' דוברונסקי (13.4.2014 ); ע"א 1203/14

חוג'יראת נ' חוג'יראת (28.5.2014)). עם זאת, החשש מפני שינויים במקרקעין, כמו למשל, העברתם לצדדים שלישיים – באופן שימנע את האפשרות להשיב את המצב לקדמותו, ככל שיתקבל הערעור – עשוי להטות את הכף לטובת עיכוב ביצועו של פסק-דין ( ע"א 752/15

מוחמד ביאדסה נ' ג'מאל ביאדסה

23.3.2015). בנידון דידן, קבלת הבקשה לסעד זמני עשויה, אמנם, לעכב את המשך עבודות הבניה במקרקעין בהתאם להיתרי הבניה שהוצאו מכוח התכנית. עם זאת, לטעמי, מאזן הנוחות שבין הצדדים נוטה, דווקא, לטובתם של המבקשים, שכן הימנעות ממתן הסעד הזמני עלולה להסב להם נזק חמור מזה העשוי להיגרם למשיבים, ככל שיינתן הסעד המבוקש. במילים אחרות, דחיית הבקשה למתן סעד זמני תגרור שינויים נוספים במקרקעין, ובכלל זה, את המשך בניית בתי המשיבים על המקרקעין , באופן שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. לפיכך, למבקשים עלול להיגרם נזק בלתי הפיך, שכן הם עשויים לאבד את זכויותיהם במקרקעין, אשר מתוכננים לשמש לצרכי מגוריהם.

17.

לאור האמור, ומבלי להביע עמדה חד-משמעית לגבי סיכויי הערעור, סבורני כי יש מקום להורות על מתן סעד זמני, אשר יבטיח כי לא יונפקו היתרי בניה נוספים על-פי התכנית, וכי לא תתבצע כל בניה בהתאם להיתרי הבניה שכבר ניתנו מכוחה, עד להכרעה בערעור.

18.

סיכומם של דברים – דין הבקשה למתן סעד זמני להתקבל.

ניתן בזה סעד זמני, לפיו תימנע המשיבה 1 מלהנפיק היתרי בניה נוספים על-פי התכנית, וכן המשיבים 21-5 ימנעו מהמשך ביצוע עבודות הבניה בהתאם להיתרי הבניה, אשר כבר ניתנו מכוח התכנית.

סעד זה ניתן בכפוף לכך שהמבקשים יפקידו בקופת בית המשפט, בתוך שלושים ימים, סך של 100,000ש"ח במזומן או בערבות בנקאית, להבטחת נזקי המשיבים.

המזכירות מתבקשת לקבוע את הדיון בערעור זה בהקדם.