ע"פ 1293/01 מרקו אוחיון נ. מדינת ישראל

ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ע' מודריק) מיום 13.2.01, שלא לפסול את עצמו מלדון בת.פ. 40252/00.

1.המערער ושותף נוסף (צביקה קובלסקי - להלן: השותף) הואשמו בשני כתבי אישום נפרדים, בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ושוד בנסיבות מחמירות. שני התיקים נדונו בפני כבוד השופט ע' מודריק בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. השותף הורשע על פי הודאתו. במהלך משפטו לא נשמעו עדויות ולא נבחנו ראיות. במהלך הטיעונים לעונש ביקש בית המשפט לעיין באמרותיו של השותף במשטרה, כדי ללמוד על חלקו של השותף בעבירה. בגזר הדין שניתן ביום 13.12.00 נדון השותף לתקופת מבחן בת שנתיים, ונקבע כי במידה ולא יעמוד בתנאי המבחן, יוחזר עניינו של השותף לפני השופט ע' מודריק, אשר יגזור לו עונש הולם. בגזר הדין מתייחס בית המשפט לחלקו של השותף בביצוע העבירה, ואף מפרט את מעשי המערער בעת ביצוע העבירה. כך קובע בית המשפט בין השאר כי,

"מעשה העבירה העיקרי של הנאשם [השותף] מתאפיין בנסיבות ביצוע קשות. היתה התעללות בבעלת הדירה שהיא גם חסרת ישע. אחד המבצעים (לא הנאשם) [המערער] לא די שאיים עליה בסכין אלא אף פגע בזרת ידה וגרם לה חתך... המציאות מראה שכאשר הבחין הנאשם בכך שחברו כפת את בעלת הדירה וחסם את פיה בנייר הדבקה...".

כמו כן, קבע בית המשפט כי,

"אמנם לאחר שהפך את הדירה על כל תכולתה - החליט הנאשם להסתלק גם בלי חברו ובכך גרר את החבר לעזוב את המקום גם כן. הנה כי כן, אי אפשר להתעלם מחלקו של הנאשם במעשה אכזרי ואלים אך בכל זאת מידה מסויימת של צמצום ניכרת בפעולותיו באופן אישי".

באותו היום, הייתה אמורה להתחיל שמיעת הראיות במשפטו של המערער. בפתח אותה ישיבה ביקש המערער את פסילת בית המשפט, מהטעם שיש בראיות שנחשף להן ולקביעותיו בגזר הדין כדי להביא לפסילתו.

2.בית המשפט דחה את בקשת הפסילה. הוא קבע כי משלא נדרש לקבוע ממצאי אמון בתיק הראשון ולא הכריע בשאלות השנויות במחלוקת, אין חשש כי תימצא סתירה בין ממצאי אמון בתיק אחד לבין תיק שני. כמו כן, קבע בית המשפט כי אין בחשיפה לראיות בתיק הראשון כדי למנוע ממנו לבחון באופן אובייקטיבי את עניינו של המערער. טעם נוסף לדחיית הבקשה מוצא בית המשפט, בכך שהנאשם המצוי במעצר עד תום ההליכים, יאלץ להמתין מספר חודשים לבירור משפטו לפני מותב אחר.

3.על החלטה זו הוגש הערעור שבפני. המערער טוען כי בית המשפט אימץ, הלכה למעשה, את גרסתו של השותף, כפי שמצאה ביטוי באמרותיו. בכך, למעשה, הכריע בשאלת מהימנותו. מכאן שיש מקום לפסילתו. המשיבה מתנגדת לפסילה. ראשית טוענת היא כי אם התיק יועבר לשופט אחר, עלול המאסר עד תום ההליכים של המערער להתמשך עד מאוד. כמו כן, אין בעניינו סתירה בין גרסאות של המערער והשותף באשר לנסיבות העבירה, שכן המערער כופר באשמה כפירה טוטאלית. לבסוף, אין מניעה כי שני שותפים ישפטו בידי אותו שופט, ואין מקום להורות על פסילתו.

4.לאחר שעיינתי בחומר שלפני, נחה דעתי כי דין הערעור להדחות. עילת הפסלות העיקרית שטוען לה המערער, נוגעת להכרעות בית המשפט בגזר דינו של השותף, ואשר יהיה בהן, לטענתו, למנוע קביעות סותרות בעניינו של המערער. בית משפט זה קבע לא אחת כי אין בעובדה כי ערכאה שיפוטית גזרה את דינו של אחד משותפיו של נאשם, לכשעצמה, כדי לבסס עילת פסלות (ראו: 4218/00 מאיר עיני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 17/96 מרדכי בן אלברט מרקדו נ' מדינת ישראל פ"ד מט(5) 731). יש לבחון כל מקרה ומקרה לאור נסיבותיו המיוחדות. חזקה על בית המשפט כי אין בעובדה האמורה, לכשעצמה, כדי למנוע ממנו לעשות משפט צדק. על המבקש את פסלותו של בית המשפט להראות כי דעתו של בית המשפט "נעולה" במובן זה שלא יוכל לשפוט ללא משוא פנים. אין די בתחושות סובייקטיביות. יש צורך בביסוס תשתית ראייתית אובייקטיבית המצביעה על העובדה כי דעתו של בית המשפט "נעולה" (ראו: ע"פ 4150/00 שמעון דהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בג"ץ 2148/94

גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון פ"ד מח(3) 573; ע"פ 184/85 זאב שרעבי נ' מדינת ישראל פ"ד לט(1) 446, 558[א]). בנסיבות דנן לא הצליח המערער לבסס חשש כזה. בית המשפט המחוזי הרשיע את שותפו של המערער על בסיס הודאתו (ראו: ע"פ 206/96 עסאם חליחל ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם);ע"פ 6414/96 יואל רחמילביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). באותו הליך לא נבחנו ראיות. בית המשפט גם לא קבע כל ממצא אמון ביחס למערער. הכרעותיו של בית המשפט בהליך האחר היו נצרכות לאותו הליך. אכן, בית המשפט עיין באמרותיו של הנאשם בהליך האחר שנאמרו במשטרה ואשר הזכירו גם את המערער. מטבע הדברים, נסיבות הקשורות לאחד מן השותפים לעבירה עשויות להיות רלבנטיות גם לשותף אחר. בעובדות אלה, לכשעצמן, אין כדי לבס את החשש האובייקטיבי כי דעתו של בית המשפט "נעולה" וכי הכריע כבר את דינו של המערער. במקום אחר אמרתי:

"למותר להוסיף, שיש לצמצם ככל האפשר כל התייחסות לנאשם אחר, שטרם הורשע או זוכה, אך לפעמים מדובר על מעשים או על מחדלים כה שלובים, עד שמן הנמנע הוא שבית המשפט לא ייגע בדבריו מכול וכול בנאשם, שמשפטו טרם נסתיים. זהו הכרח בל-יגונה, ואין הוא עילה לפסילת שופט. כפי שהשופט יכול לדון במשפטיהם של נאשמים אחדים בצוותא, כך הוא גם מסוגל להבחין בין הכרעתו לגבי הנאשם האחד לבין המסקנות שאותן הוא עומד להסיק לגבי נאשם אחר." (ע"פ 25/86 יצחק אלדג'ם נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(1) 163, 164).

דברים אלה יפים גם לענייננו. בנסיבות דנן, לא השתכנעתי כי בית המשפט לא יוכל להכריע בדינו של המערער מבלי להיות פתוח לחומר הראיות שיוגש בפניו ומבלי שיבחין בין נסיבותיו של המערער לבין אלה של שותפו, שהליכיו נסתיימו זה מכבר.

אי לכך, הערעור נדחה.