ע"פ 2329/21 שמעון יחיאל טפירו נ. מדינת ישראל

מהות הבקשה

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצועו של עונש המאסר אשר הושת על המערער על ידי בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופט ח' כבוב , ס"נ) ביום 28.2.2021 בגדרו של ת"פ 32229-11-17 – זאת, עד להכרעה בערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין שהמערער הניח לפתחנו.

פסק הדין קמא

2.

המערער הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בעבירות הבאות: הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף כדי להטעות משקיע סביר – עבירה לפי סעיפים 15 ו- 53(א)(1) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך ), בצירוף סעיף 29(ב) ל חוק העונשין, התשל״ז-1977 (להלן: החוק

העונשין ) (שתי עבירות); קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיף 415 בצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין (מאות עבירות); גניבה בידי מורשה – עבירה לפי סעיף 393 בצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין (ריבוי עבירות); ועשייה ביודעין בעסקי תאגיד אשר פוגעת בניהול תקין של עסקיו – עבירה לפי בסעיף 424(2) בצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין (ריבוי עבירות).

3.

בעקבות הרשעה כאמור, השית בית המשפט המחוזי על המערער חמש שנות מאסר לריצוי בפועל, לצד עונשים נוספים שאינם עומדים במוקד הבקשה דנן.

4.

פסק דין זה (להלן: פסק הדין קמא ) מושתת על ממצאים עובדתיים וקביעות משפטיות שאפרטם כעת.

התקופה הראשונה: ספטמבר 2012 – נובמבר 2013

5.

בתקופה זו המערער פעל יחד עם הנאשם 2 בהליך קמא, מר אמיר בירמן, עורך דין במקצועו, שעניינו עומד לדיון בע"פ 1967/21 המונח לפתחנו יחד עם הערעור הנוכחי (להלן: בירמן ). השניים הקימו מיזם משותף, בדמות חברה, שעיקר מטרתו המוצהרת הוא גיוס כספים והשקעתם בפרויקטים של תמ"א 38 (חיזוק מבנים ישנים מפני רעידות אדמה וניצול אחוזי בניה המוענקים כתמריץ לפרויקט החיזוק). במהלכה של תקופה זו גייסה החברה ממשקיעים, כ-330 במספר, כ-42,000,000 ש"ח.

התקופה השנייה: דצמבר 2013 – מרץ 2014

6.

בתקופה זו המערער פעל לבדו במסגרת המיזם, לאחר שפירק את שותפותו עם בירמן. במסגרתה של פעילות זו, גייס המערער כ-39,000,000 ש"ח מכ-245 משקיעים.

שיטת גיוס ההשקעות

7.

השקעות כאמור, שסכומן הכולל הגיע לכדי 81,000,000 ש"ח, גויסו במסגרת הסכמי הלוואה, כאשר לכל משקיע ומשקיע – קרי: מלווה – הוצאו, במהלך התקופה הראשונה, שני מסלולי השקעה. למשקיע שבחר במסלול קצר יותר – הלוואה שתוחזר בתוך 12 חודשים ממועד נתינתה – הובטחה תשואה של 10%. למשקיע שבחר במסלול ארוך יותר – הלוואה שתוחזר בתוך 24 חודשים ממועד נתינתה – הובטחה תשואה של 23%. בתקופה השנייה, הוצעו למשקיעים מסלולי השקעה מגוונים יותר אשר נקבעו בהתאמה לגובה ההשקעה, תקופתה ואופן ההחזר שלה על פני התקופה המוסכמת.

8.

גיוס השקעות זה בוצע, תחילה, על ידי פנייה טלפונית יזומה ללקוחות של סוכנות ביטוח, שהייתה בבעלות המערער, ובאמצעות חתימת המשקיע על "הסכם למתן הלוואה קצרת טווח". פניות אלה נעשו לרוב על ידי עובדיו של המערער. בהמשך – בתקופה השנייה – הרחיב המערער את שיטות הגיוס באמצעות פרסום באינטרנט; שימוש בחברה חיצונית לאיתור משקיעים; וחלוקה של עלונים פרסומיים. בתקופה הראשונה, הסכם עם משקיע, אשר הבטיח לו את החזר ההלוואה יחד עם הריבית המוסכמת, גובּה בערבותם האישית של המערער ושל בירמן ובהפקדת שטר חוב מטעם החברה. בתקופה השנייה, בירמן לא נתן את ערבותו להסכמים עם המשקיעים, ואלה הסתפקו בערבותו של המערער ובשטר חוב מטעם החברה.

מה עלה בגורלם של 81,000,000 השקלים שגויסו מהמשקיעים?

9.

גורלם של 81,000,000 השקלים, שכאמור גויסו מהמשקיעים השונים, לא שפר. בתקופה הראשונה, שבמהלכה, כאמור, גייסה החברה מהמשקיעים 42,000,000 ש"ח, סכום של כ-13,600,000 ש"ח שימש לפירעון ההלוואות שהחברה קיבלה מהמשקיעים, שזכותם לפירעון הבשילה – ולא לטובת עסקיו המוצהרים של המיזם – ואילו סכום נוסף, אשר הגיע לכדי 7,500,000 ש"ח, הוסט לטובת ענייניהם הפרטיים של המערער ושל בירמן. הווה אומר: המערער ובירמן דיללו את המיזם בסכום של כ-22,000,000 ש"ח מכספי המשקיעים.

10.

בתקופה השנייה, בה פעל המערער לבדו, מתוך 39,000,000 ש"ח שהלה גייס מהמשקיעים סכום של כ-15,500,000 ש"ח שימש, כמקודם, לפירעון ההלוואות שהחברה קיבלה מהמשקיעים הקודמים, והמערער הסיט סכום נוסף של כ-7,500,000 ש"ח לטובת ענייניו הפרטיים השונים, אשר כללו, בין היתר, רכישת דירה לרעייתו ומתן הלוואה לחבר קרוב. הווה אומר: המערער דילל את המיזם בסכום של כ-23,000,000 ש"ח מכספי המשקיעים.

11.

כפועל יוצא מכל זה, משקיעים אשר אמורים היו להרוויח מהשקעתם בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה נפלו קורבן לרעידת אדמה כלכלית מעשה-ידי-אדם.

אחריותו הפלילית של המערער

12.

בית המשפט המחוזי קבע כי המערער הפר במעשיו את האיסור הפלילי על הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף כדי להטעות משקיע סביר, אשר נקבע בסעיפים 15 ו- 53(א)(1) לחוק ניירות ערך . במסגרת זו נקבע כי הסכמי ההלוואה שנעשו עם המשקיעים הם בגדר "ניירות ערך", כמשמעם בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, דהיינו: "תעודות המונפקות בסדרות על-ידי חברה [...] ומקנות זכות [...] תביעה [ממנה]". מאחר שהמערער ובירמן לא פעלו "על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו", נקבע כי השניים הפרו את חובתם לפי סעיף 15(א) לחוק ניירות ערך; וכפועל יוצא מכך, נקבע, בהתאם לאמור בסעיף 53(א)(1) סיפא לאותו חוק, כי השניים מוחזקים כמי שהתכוונו במעשיהם להטעות משקיע סביר. בהמשך, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו. במסגרת זו, דחה בית המשפט את ההסברים התמימים שנתן המערער למעשיו לאחר שמצאם בלתי אמינים.

13.

כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הציג בפני המשקיעים במיזם מצגי שווא שונים, שעיקרם מצבה הכלכלי האיתן, כביכול, של החברה והשימוש המשיא רווחים שכביכול ייעשה בכספיהם. עוד קבע בית המשפט כי המערער שלח את ידו בכספי המשקיעים, שכאמור הוזרמו למיזם, כדי להטיב עם עצמו, עם רעייתו ועם חבר קרוב. בשל מעשים אלו, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות רבות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה, ועשייה ביודעין בעסקי תאגיד אשר פוגעת בניהול תקין של עסקיו – זאת, לאחר שדחה, מפאת חוסר אמינות, את הראיות וההסברים שבאמצעותם ביקש המערער לתרץ את מעשיו.

טענות הצדדים בעד ונגד עיכוב הביצוע המבוקש

טענות המערער

14.

המערער טוען כי הינו זכאי לעיכוב הביצוע המבוקש, מהטעמים הבאים:

א.

לא נשקפת ממנו כל סכנה לציבור או להליך הפלילי המתקיים בעניינו. בהקשר זה, מפרט המערער וטוען כי הינו אדם נורמטיבי וכי במהלך משפטו קיים את כל תנאי שחרורו בערובה, ובמסגרת זו אף נסע לחו"ל וחזר ארצה מספר פעמים תוך שהוא מקפיד להתייצב לכל הדיונים אשר התקיימו בעניינו בבית המשפט המחוזי.

ב.

האירועים בגינם הוא הורשע התרחשו לפי יותר משבע שנים ועל כן בטל הטעם בריצויו המיידי של עונש המאסר שהושת עליו.

ג.

המערער הוא אב לארבעה ילדים קטינים שזקוקים לו.

ד.

הערבויות שהופקדו מטעמו בתיק זה, אף הן מבטיחות את התייצבותו לדיון בערעורו ולריצוי עונש המאסר שהושת עליו, אם עונש זה, או חלקו, יישאר על כנו.

ה.

מכל הטעמים הללו, אין לחשוש שהמערער ינסה להימלט מאימת הדין.

ו.

כמו כן מפנה המערער בבקשתו להחלטותיו של בית משפט זה אשר הורו על עיכוב ביצועם של עונשי מאסר חמורים משלו. לטענתו, הדבר נעשה כמעט כדבר שבשגרה כדי להבטיח את זכות הערעור של נאשמים שחלקם אף היוו סכנה לציבור – זאת, לדבריו, בהתאם לאמות המידה אשר נקבעו בהלכת שוורץ : ע"פ 111/99

שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241 (2000).

ז.

הערעור שהגיש המערער על הכרעת הדין מושתת בעיקרו על טענות משפטיות מובהקות ואינו תוקף את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי. בנוגע להיעדרו של תשקיף מאושר, טוען המערער כי המצב המשפטי אשר שרר בשנים 2013-2012 – כפי שהובן אז על ידי רבים, וכפי שהוסבר לו בייעוץ משפטי שקיבל אודותיו – הובילוהו לחשוב שהסכמי ההלוואה ששווקו על ידו ובשליחותו לא היו בגדר "ניירות ערך" טעוני תשקיף. בנסיבות אלו, כך טוען המערער, ניתן היה לטעון נגדו, לכל היותר, כי סיווגם של הסכמים אלו לעניין חוק ניירות ערך לא היה ברור; ואם כך הוא הדבר, הסתמכותו בתום-לב על הייעוץ המשפטי שקיבל מוציאו בכל מקרה מכלל עבריין. המערער לא עבר אפוא, לשיטתו, שום עבירה לפי חוק ניירות ערך; וממילא אין שום אינדיקציה בחומר הראיות לכך שכוונתו היתה להטעות את ציבור המלווים או את "המשקיע הסביר".

ח.

באשר להרשעתו בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, טוען המערער כי זו התבססה בעיקרה על הפרשנות המשפטית לפיה גיוס הכספים שנעשה על ידו – לבדו ויחד עם בירמן – היה טעון תשקיף שיפרט במדויק את יעדיהם של כספי ההלוואות ואת אפיקי השקעתם. לטענת המערער, הנחה זו אינה נכונה מאחר שהסכמי ההלוואה שבהם עסקינן לא הטילו על החברה הלווה שום מגבלות באשר לשימושים המותרים בכספי ההלוואות. לפי הסכמים אלו, כספי ההלוואות נועדו לשרת את מחזור הפעילות העסקית של החברה בכללותו, לרבות כיסוי הוצאותיה, פירעון חובותיה השוטפים וכן כל צורך ומטרה אשר מקדמים, באופן ישיר או עקיף, את מערך פעילותה של החברה. כפועל יוצא ממסקנה זו, הרשעת המערער בגניבה בידי מורשה ובעבירות הנלוות בתאגיד נופלת אף היא, לפי דבריו – זאת, מאחר שהוא לא עשה דבר בכספי ההלוואה שאסור היה לו לעשותו וכוונתו הכנה היתה להחזיר לכל מי שהלווה כסף לחברה את כספי ההלוואה יחד עם התשואה אשר הובטחה בהסכמים.

ט.

לצד טענות אלה, מלין המערער על כך שממצאי הכרעת הדין באשר לסכומים והנושאים החשבונאיים שנקבעו לחובתו לא בוססו על חוות דעת מומחה.

י.

מכל הטעמים הללו, סבור המערער כי סיכויו להצליח בערעורו ולהפוך את הרשעתו, כולה או רובה, לזיכוי הינם טובים למדי, בשעה שלפי הלכת שוורץ די לו אם יראה כי סיכויים אלה אינם מבוטלים כדי שבקשתו בדבר עיכוב ביצוע העונש תיענה בחיוב.

יא.

עוד טוען המערער כי בית משפט זה עיכב, בהסכמת המדינה, את ביצועו של עונש המאסר אשר הושת על בירמן – שותפו לכתב האישום, אשר הורשע יחד עמו בחלק מהעבירות מושא הערעור – עד למתן הכרעה בערעורו של בירמן. בנסיבות אלה, כך טוען המערער, היענות לבקשתו מתחייבת גם מכוחו של עיקרון השוויון והאחידות בביצוע עונשים.

טענות המדינה

15.

המדינה, מנגד, סומכת את ידיה על פסק הדין קמא על כל ממצאיו. לטענתה, פסק הדין קמא עומד על יסודות איתנים של דין ושל עובדה וסיכויי הערעור – ככל שזה מופנה נגד הרשעת המערער – הינם קלושים. באשר לעונש המאסר שבית המשפט המחוזי השית על המערער, סבורה המדינה כי מדובר בעונש ראוי ומידתי; וכי בכל מקרה, התממשות הסיכוי הקלוש שהערעור דנא יביא להפחתת העונש אינה טומנת בחובה שום תרחיש של כליאת שווא, מאחר שהערעור יישמע – ומן הסתם גם יוכרע – הרבה לפני שהמערער יספיק לרצות מאסר בן חמש שנים שנגזר עליו.

16.

באשר לעניינו של בירמן – לדברי המדינה, היא נתנה את הסכמתה לעיכוב ביצועו של עונש המאסר בן שלוש שנים שהושת עליו בשל נסיבות הקשורות למשפחתו ולילדיו, שמצאתן קשות באופן קיצוני וחריג. המדינה מוסיפה וטוענת בהקשר זה, כי ממילא אין לגזור גזירה שווה בין המערער לבירמן, שכן הפער העברייני בין השניים הוא גדול – דבר שבא לידי ביטוי בהפרש של שנתיים בין עונשי המאסר שהוטלו עליהם לריצוי בפועל – וכך הוא גם לגבי מידת ההרס והחורבן שהשניים חוללו למלווים.

17.

המדינה מסכמת אפוא וטוענת כי לפי אמות המידה אשר נקבעו בהלכת שוורץ , דין הבקשה שלפניי להידחות. לטענת המדינה, מטרותיה הציבוריות של הענישה מחייבות שהמערער יחל לרצות את עונש המאסר שהושת עליו כאמור לעיל מהר ככל האפשר.

דיון והכרעה

18.

לאחר ששקלתי את טענותיהם של בעלי הדין – אלו שהובאו בכתובים ואלו שהועלו בעל-פה – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

אפרט את טעמיי.

הלכת שוורץ והשלכותיה

19.

אמות המידה לפיהן עלי להכריע בבקשה דנן נקבעו בהלכת שוורץ הידועה ובשורה של החלטות אשר באו בעקבותיה. אמות מידה אלה סוכמו בהחלטה שנתתי לא מכבר, כדלקמן:

"הלכת שוורץ קובעת, כידוע, כי עונש אשר הוטל על נאשם לאחר שהורשע בדינו יש לבצע מיד וכי הגשת ערעור כשלעצמה איננה מעכבת את ביצוע העונש. כלל יסודי זה עומד על שלושה נדבכים: החלפת חזקת החפות בחזקת האשמה; הרתעה; ומראית פני הצדק. נאשם שהורשע בדינו לאחר שאשמתו הוכחה מעבר לספק סביר הינו בחזקת אשם, ואיננו עוד בחזקת חף מפשע. עיכוב בביצוע עונש מחליש את הרתעת העבריינים – זאת, במיוחד כאשר מדובר בדחייה משמעותית של ריצוי המאסר אשר הושת על מי שנמצא אשם בביצועה של עבירה חמורה. כמו כן, דחייה בהוצאתו של עונש מן הכוח אל הפועל עלולה ליצור תחושת חוסר-צדק בקרב הציבור, ובמיוחד אצל קורבן העבירה (ראו: הלכת שוורץ , פסקה 13).

מטעמים אלו, אין מקום, ככלל, לעכב את ביצועו של עונש מאסר ממושך בעקבות ערעור המכוון אל חומרת העונש בלבד, להבדיל מערעור על הרשעה (ראו: הלכת שוורץ , פסקאות 14 ו-18(ו)). זאת, מאחר ששמיעת הערעור תוך פרק זמן סביר תביא לתיקונו של העונש לקולא – אם תיקון כזה יידרש ויימצא מוצדק – מבעוד מועד. באשר לעיכוב ביצועו של מאסר ממושך במסגרת ערעור על הרשעה – ככלל, הדבר אינו מתאפשר אלא במסגרת ערעור על הרשעה שבגדרו מועלית טענה מוגדרת וכבדת-משקל לכאורה, שאין לה מענה ברור אשר מניח את הדעת [...] . מן הכלל האחרון ניתן לסטות רק במקרים חריגים ונדירים ומטעמים מיוחדים." (ראו: ע"פ 9165/20 פרץ נ' מדינת ישראל , פסקאות 23-22 (24.6.2021); (ההדגשה במקור, והפניות לאסמכתאות הושמטו – א.ש.).

20.

בהישען על אמות מידה אלה, הנני דוחה את טענותיו של המערער אשר נסמכות על תקיפת ממצאיו העובדתיים של פסק הדין קמא במסגרת ערעורו. מבלי לקבוע מסמרות, הנני קובע כי טענות אלה אינן כבדות משקל, וממילא יש להן מענה ברור אשר מניח את הדעת. כוונתי לעניינים החשבונאיים אשר הוכרעו, כפי שהוכרעו, בפסק הדין קמא ולקביעתו של בית המשפט המחוזי כי אינו מאמין להסברים התמימים שנתן המערער לפעולותיו בכספי ההלוואות ולראיות שהמערער הציג בעניינן. כל אלו הם ממצאי עובדה שבהם ערכאות ערעור אינן נוטות להתערב. בית המשפט המחוזי נימק קביעות אלו באופן יסודי ומפורט, ואף שבגדרי ההליך הנוכחי איני יכול לשלול מניה וביה את אפשרות החלתו של אחד החריגים לעיקרון אי-ההתערבות, ברי הוא כי טענותיו של המערער לטובת החלתו של חריג כזה בערעורו אינן מסוג הטענות אשר מצדיקות עיכוב ביצוע לפי הלכת שוורץ .

21.

הוא הדין לגבי טענות המערער אשר באות להלין על עונשו. בכפוף למקרים חריגים, נדירים שבנדירים, הלכת שוורץ אינה מאפשרת לערכאת הערעור, אשר אמורה לדון בערעור המופנה אך ורק אל חומרת העונש, לעכב את ביצועו של מאסר ממושך כדוגמת זה שהושת על המערער. זאת, מאחר שאי-היענות לבקשה בדבר עיכוב ביצוע אינה טומנת בחובה סכנה של כליאת שווא – והדברים כבר הוסברו על ידי לעיל.

22.

לא בכדי מיקד המערער את בקשתו הנוכחית על עניינים משפטיים שבנוגע אליהם יש בפיו – לדבריו – טענות כבדות משקל אשר באות לתמוך בזיכויו במסגרת הערעור.

23.

בטרם אעסוק בטענות אלה, אבהיר היבט חשוב נוסף של הלכת שוורץ . היענות לבקשה בדבר עיכוב ביצועו של עונש מאסר, אשר מוגשת במסגרתו של ערעור על ההרשעה או על העונש, כרוכה במחיר חברתי בלתי מבוטל. כוונתי לדילול האינטרס ההרתעתי אשר מתחולל על פני ציר הזמן. ככל שחולף הזמן אשר מפריד בין ביצוע העבירה לריצוי העונש, עניינה של החברה בהרתעת העבריין, ואף בהרתעת רבים, הולך ופוחת, והנכונות החברתית להשתחרר מהזיכרון המעומעם של "החטא הקדמון" הולכת ומתחזקת. בד-בבד, העבריין שבמהלך משפטו ואחרי הרשעתו הקפיד לשמור על החוק – בהיותו משוחרר בערובה, המנהל אורח חיים רגיל או כמעט רגיל – הופך את עצמו ל"אדם נורמטיבי" אשר ראוי לקבל הנחה בעונשו מטעמי שיקום או בשל שינוי חריג, לטובה או לרעה, בנסיבות חייו או בחיי משפחתו. חיבורם של שיקולים אלה מביא, לעיתים, להקלה משמעותית בעונשו של העבריין גם כאשר ערעורו על ההרשעה נדחה. בדרך זו, האמירה הידועה בעולמם של דיני המס – "מס נדחה הוא מס שלא שולם" – מוצאת לעצמה מקבילה בדיני העונשין: "מאסר שנדחה הוא מאסר שלא רוּצה, לפחות בחלקו". תופעה זו מסכלת את מטרותיהם של דיני העונשין, ועלינו למנעה. כדי למנוע תופעה זו ואת הקלות הבלתי-נסבלת של עיכוב-ביצוע, שומה עלינו להפעיל את הלכת שוורץ , על כל כלליה, בדקדקנות ובקפידה.

האם הסכמי ההלוואה היו בגדר "ניירות ערך" טעוני תשקיף בראי של שנים 2013-2012?

אם כן – האם המערער האמין שאינם בגדר "ניירות ערך", והאם טעות זו היתה כנה וסבירה עד כדי בלתי נמנעת?

24.

בית המשפט המחוזי השיב לשאלה הראשונה בחיוב לאחר שניתח באופן מעמיק את ההלכות שנפסקו בכגון דא. המערער אינו חולק על נכונות הניתוח ככזה, אולם לדבריו בית המשפט המחוזי לא התייחס באופן ממצה, אם בכלל, לרוח התקופה בה היתה קיימת אי-וודאות באשר לשאלה אם הסכמי הלוואה הם בגדר "ניירות ערך" כמשמעם בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, לאור פסיקתו של השופט ד' מינץ – באותה עת, כשופט בית המשפט המחוזי ירושלים – בעת"מ 34589-05-14 קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ נ' הרשות לניירות ערך (1.10.2014), וההתדיינות שקדמה לפסיקה זו (להלן: פרשת קדם ). פסיקה זו קבעה כי הסכמי ההלוואה שעמדו במוקדה של פרשת קדם אינם בגדר "ניירות ערך". באוקטובר 2015, פסיקה זו נהפכה בפסק דינו של בית המשפט העליון אשר ניתן בגדרו של עע"מ 7313/14 רשות ניירות ערך נ' קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ (12.10.2015) (להלן: עע"מ

קדם ), אולם אין בכך – לדברי המערער – כדי לשנות את האקלים המשפטי ששרר קודם לכן ואת האמונות הכנות והסבירות אשר נוצרו ביחס אליו בשוק ההון הישראלי.

25.

המערער מוסיף וטוען, כי פועלו על בסיס אמונות אלו – שבמקרהו גם קיבלו חיזוק מחוות דעתו של שותפו דאז, עו"ד בירמן, וממקורות אחרים – אינו יכול להגיע כדי "הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף כדי להטעות משקיע סביר", כמשמען בסעיפים 15 ו- 53(א)(1) לחוק ניירות ערך . הווה אומר: המערער טוען כי הינו נקי מן האחריות הפלילית בגין פועלו כאמור – זאת, הן מפאת אי-התקיימות היסוד העובדתי של העבירה שבה עסקינן, והן מחמת טעות כנה במצב הדברים העובדתי (כאמור בסעיף 34יח לחוק העונשין) או טעות סבירה ובלתי נמנעת לגבי המצב המשפטי (כאמור בסעיף 34יט סיפא לחוק העונשין).

26.

מבלי לקבוע מסמרות, סבורני כי טענות אלה של המערער תלויות על בלימה; ואסביר.

27.

הסתמכות המערער על פסק דינו של השופט מינץ בפרשת קדם לא היתה במקומה, ואף אינה מסייעת לערעורו. תחילתה של פרשת קדם בפנייתה של קבוצת קדם לרשות לניירות ערך לקבלת חיווי דעה מוקדם ( pre-ruling ), אשר לאחר שיג ושיח התמקד בשאלה האם הסכמי הלוואה שהקבוצה תציע למשקיעים ייחשבו לניירות ערך טעוני תשקיף במתווה הבא:

"למלוים יוצעו חמש אפשרויות הלואה, והמשיבה תתחייב שלא ללוות כספים ממספר מלוים העולה על 35 בכל אחת מן האפשרויות. אפשרות א' כוללת מתן הלואה שכולה תוקדש לצרכי הפרוייקט, להבדיל ממימון הפעילות השוטפת של המשיבה, ותניב תשואה שנתית של 12%. אפשרות ב' כוללת מתן הלואה ש-90% ממנה יוקצו לצרכי הפרויקט והשאר לפעילות השוטפת של המשיבה; אפשרות זו כוללת תשואה שנתית שתנוע בין 12% ל-14%; בנוסף, תינתן אופציה לרכישת דירה בפרויקט אחר של המשיבה בהנחה של 10% ביחס למחיר השוק. אפשרות ג' כוללת מתן הלואה ש-80% ממנה יוקצו לצרכי הפרויקט; התשואה השנתית תנוע בין 14% ל-16%, והאופציה לרכישת הדירה תהיה בהנחה של 20% ממחיר השוק. אפשרות ד' כוללת מתן הלואה ש-70% ממנה יוקצו לצרכי הפרויקט; התשואה השנתית תנוע בין 16% ל-18%, והאופציה לרכישת הדירה תהיה בהנחה של 26.66%. אפשרות ה' כוללת מתן הלואה ש-60% ממנה יוקצו לצרכי הפרויקט; התשואה השנתית תנוע בין 18% ל-21%, והאופציה לרכישת הדירה תהיה בהנחה של 33.3%. ההבדל בריבית בתוך כל אפשרות נובע מקיום משא ומתן פרטני בין המשיבה למלוה בנוגע לגובה הריבית ושווי הבטוחה שיתקבלו בתמורה להלואה. בהקשר זה יצוין, כי המשיבה התחייבה שלא תִלוה כספים ממלוה שאינו מיוצג על-ידי עורך-דין במהלך המשא והמתן. פרמטר נוסף היוצר שונות בין המלוים הוא מועד החזר ההלואה, שיהא מוקדם יותר ככל שחלק גדול יותר מן ההלואה יוקצה לפעילות השוטפת של המשיבה." (ראו: עע"מ קדם , פסקה 3 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ).

הרשות לניירות ערך סברה כי הסכמים כאמור מהווים "ניירות ערך" – זאת, לאור ההגדרה הרחבה של "ניירות ערך" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך ובשל הנפקתם "בסדרות", כמשמען באותו סעיף. השופט מינץ , בשבתו כשופט בית המשפט המחוזי, שלל פרשנות זו וקבע כי אין מדובר בניירות ערך לאור מיעוט המשקיעים, ההטרוגניות של ההסכמים והיותם פתוחים למשא ומתן לגבי כל תנאי ותנאי, שאותו ניתן לנהל באמצעות עורכי דין.

28.

פרשנות זאת נהפכה, כאמור, על ידי בית המשפט העליון ב עע"מ קדם , אך האם יש קורטוב של אמת בטענה כי המערער סמך עליה, והיה יכול לסמוך עליה, בזמן אמת כאשר שיווק את הסכמי ההלוואה שבהם עסקינן בשנים 2012-2013? העובדה שפסק דינו של השופט מינץ בפרשת קדם ניתן רק באוקטובר 2014 אינה מכשילה את טענת המערער, מאחר שהלה טען – ומוסיף לטעון – כי הוא סמך גם על ההבנות ששררו אז, וקודם-לכן, בשוק ההון.

29.

מה שנראה על פניו כמכשיל את טענת המערער הוא סוג ההסכמים שלגביהם ביקשה קבוצת קדם חיווי דעה מוקדם מטעם הרשות לניירות ערך והתנהלותה של קבוצה זו בעומדה מול הרשות וציבור המשקיעים הפוטנציאליים. ראשית, בפרשת קדם מדובר היה בהסכמי הלוואה מסוגים שונים ומגוונים, שכל סוג וסוג הוגבל, כאמור, ל-35 משקיעים והיה פתוח למשא ומתן באמצעות עורכי דין. שנית, קבוצת קדם ביקשה להיבנות מהפטור מפרסום התשקיף המעוגן בסעיף 15א(א)(1) לחוק ניירות ערך, אשר קובע כי "לא יראו כהצעה או כמכירה לציבור – הצעה או מכירה למשקיעים שמספרם אינו עולה על מספר שייקבע בתקנות", ואשר נקרא יחד עם תקנה 2 לתקנות ניירות ערך (פרטים לעניין סעיפים 15א עד 15ג לחוק), התש"ס-2000, לפיה " מספר המשקיעים המרבי לעניין סעיף 15א(א)(1) לחוק הוא שלושים וחמישה". בעניין זה, בית המשפט העליון בהכריעו ב עע"מ קדם קבע לא רק ש כל מתווה ההלוואות דשם "מהוה סדרה בפני עצמה, ומכאן חובת פרסום התשקיף לעניין המכלול", אלא גם ש"המשקיעים בסדרות השונות יימנו יחדיו לעניין סעיף 15א(א)(1), המחריג מחובת פרסום תשקיף ניירות ערך הנמכרים לפחות מ-35 קונים." (ראו: פסקה לא לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין ; ההדגשה הוספה – א.ש.).

30.

העניין האחרון לא נדון אמנם בפסק דינו של השופט מינץ בפרשת קדם , אך המערער – בפועלו בשנים 2013-2012 – ממילא לא הסתמך על פסק דין זה, שכאמור ניתן רק ב-1.10.2014, ומה שעמד לנגד עיניו, אם בכלל, הוא דין ודברים אשר התנהלו בין קבוצת קדם לרשות לניירות ערך. אם כך הוא הדבר, מדוע המערער ושותפו בירמן לא דאגו להציע למשקיעים הסכמי הלוואה במסלולים מגוונים הפתוחים למשא ומתן באמצעות עורכי דין, ומדוע לא הגבילו את מספר המשקיעים בכל מסלול ומסלול, כפי שניסתה לעשות קבוצת קדם ? מדוע המערער ושותפו בירמן בחרו שלא להגביל בהסכמי ההלוואה ששיווקו את השימושים המותרים בכספי ההלוואות ולא צמצמו את זכות החברה להשתמש בכספים אלו למימון הוצאותיה השוטפות – כפי שעשתה קבוצת קדם? זאת ועוד: מדוע המערער ושותפו בירמן לא פנו לרשות לניירות ערך בבקשה לחיווי דעת מוקדם, כפי שעשתה קבוצת קדם? לשאלות אלה המערער, כפי הנראה, אינו יכול לענות, שכן נראה כי שותפו בירמן והוא כלל לא ניסו לחקות את דרכה של קבוצת קדם, אלא פסעו בשביל שהם סללו בעצמם ולעצמם.

31.

אם כך הוא הדבר, ואם המערער לא הסתמך בפועלו על פרשת קדם וההתדיינות שהתנהלה סביבה – על מה הוא כן הסתמך? בעניין זה מפנה המערער לחוות הדעת שקיבל מלא-אחר מאשר עוה"ד בירמן, שותפו למיזם. דומה כי אפשר שאראה את עצמי פטור מלהכביר במילים על אמינותה של אותה חוות הדעת, אם היא בכלל ניתנה. איש עסקים תם-לב שחפץ לקבל לידיו פרשנות אמיתית של חיקוק כזה או אחר פונה, ברגיל, לרשות שלטונית המופקדת על יישום החיקוק, כפי שעשתה קבוצת קדם, או למומחה אובייקטיבי בעל מוניטין ופרסומים בתחומו, אשר לא יסכן את יושרתו ואת המוניטין שלו על ידי הפיכת חוות-דעתו ל"תכנית כבקשת המשלם" (ראו והשוו: Richard A. Posner, The Law and Economics of the Economic Expert Witness , 13 J. Econ. Perspectives

91 (1999) ).

32.

מטעמים אלה – ושוב, מבלי לטעת מסמרות – אני מתקשה מאד לראות כיצד יעלה בידו של המערער להתמודד עם קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הוא ובירמן הפרו ביודעין את חובתם החוקית שלא לשווק את הסכמי ההלוואה בלא תשקיף. למעלה מן הנדרש, אוסיף כי המערער לא הציג בפני בית המשפט המחוזי – או בפניי – שום חוות דעת כתובה אשר נערכה בזמן אמת ואשר תומכת בפרשנותו של חוק ניירות ערך לפיה, לדבריו, הוא פעל.

האם המערער פעל כדי להטעות משקיע סביר?

33.

כפי שקובע סעיף 53(א)(1) סיפא לחוק ניירות ערך, הנטל להוכיח שהמערער לא פעל כדי להטעות משקיע סביר מוטל עליו. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער לא הרים את הנטל, ואיני רואה כיצד יוכל המערער לתקוף ממצא זה בהצלחה. באומרי "איני רואה ...", אינני מתיימר לשלול תרחיש זה מכל וכל בגדרו של הליך קדם-ערעורי. קביעתי בעניינו של תרחיש זה מוגבלת למטרת ההליך שלפניי. הנני סבור כי סיכויי המערער לשכנע את המותב שידון בערעורו כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי הוא לא הרים את הנטל הינם נמוכים עד-כדי-קלושים, ועל כן אין בהם כדי להצדיק היענות לבקשת המערער לעיכוב ביצוע.

34.

לצד קביעותיו של בית המשפט המחוזי, ברצוני להפנות לממצאים עובדתיים ברורים ומוכחים שאף הם מוכיחים את כוונת המערער להטעות את המשקיעים. המערער ושותפו בירמן פרסמו את המיזם כהשקעה בפרויקטים של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה וניצול זכויות הבנייה במסגרתה של תמ"א 38 – השקעה שלא נעשתה כמובטח. כפי שקבע בית המשפט המחוזי כעניין של עובדה, "החברה השקיעה באמת רק כ-50% מכספי ההשקעה, כך שפוטנציאל התשואה והרווחים לחברה היה נמוך". גדולה מזו: הסכמי ההלוואה הבטיחו למלווים שבידי החברה אמצעים להחזרת ההלוואה יחד עם התשואה המובטחת – דבר שלא היה ולא נברא. כמו כן נראה כי סוף המעשה במחשבה תחילה: החזרת ההלוואות בתוספת תשואה למשקיעים המוקדמים מכספים אשר הוזרמו לחברה על ידי משקיעים שבאו אחריהם היתה – כפי שעולה מהראיות – חלק מתכניתם העסקית של המערער ושל בירמן, אך לא חלק מהחזון העסקי אליו ביקשו המשקיעים להצטרף באמצעות חתימותיהם וכספם.

הרשעת המערער בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בגניבה בידי מורשה ובעבירות בתאגיד

35.

סיכויי המערער להביא לביטול הרשעתו בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בגניבה בידי מורשה ובעבירות בתאגיד, אף הם נראים לי נמוכים. הרשעת המערער בעבירות כאמור מושתתת על ממצאים עובדתיים ובכללם החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את הסבריו התמימים של המערער מפאת חוסר אמינות. המערער לא הצביע על טעמים ברורים, ומשכנעים לכאורה, אשר עשויים להצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים אלה.

36.

המערער טוען כי הסכמי ההלוואה עם המשקיעים אפשרו לחברה, אשר נוהלה על ידו, להשתמש בכספי ההלוואות כרצונה ולכל מטרה. מבלי לקבוע מסמרות, סבורני כי סיכוייה של טענה זו להתקבל במסגרת הערעור הינם נמוכים עד-כדי-קלושים. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, וקשה להתווכח עם קביעותיו בעניין זה. הסכמי ההלוואה שהועברו לעיוני במהלך הדיון בבקשה דנן אכן אינם מגבילים את החברה באשר לשימושים המותרים בכספו של המשקיע. ואולם, הסכמים אלה גם אינם מאפשרים את הוצאת הכספים אל מחוץ לחברה, כפי שנעשה במקרה דנן. זאת ועוד: כפי שכבר צוין על ידי, הסכמים אלה מבטיחים ללווים כי מצבה הכלכלי של החברה מאפשר לה להחזיר את ההלוואות בצירוף התשואה המובטחת – דבר שאוסר על דילול קופתה של החברה באופן אשר עלול לסכל את אשר הובטח.

37.

אוסיף ואדגיש, כי מצגי השווא בנוגע לאפיקי ההשקעה של כספי ההלוואות ולמצבה הכלכלי, האיתן כביכול, של החברה, אשר הוצגו למלווים על ידי המערער – לבדו ויחד עם בירמן – הוכחו כדבעי והניחו תשתית עובדתית מוצקה להרשעת המערער בעבירות רבות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. סיכויי המערער להראות כי תשתית זו פגומה נראים נמוכים עד-כדי-קלושים. עבירות רבות של גניבה בידי מורשה – בדרך של שליחת יד בכספים לא לו – שבהן נמצא המערער אשם, אף הן הוכחו כנדרש. בהקשר זה, די אם אציין את הסטות כספי המשקיעים לשימושיו האישיים של המערער (ושל בירמן) ואת החזרת הלוואותיהם של משקיעים מוקדמים מכספי המלווים החדשים – מודל "עסקי" התואם להפליא את הונאת "פונזי" הידועה לשמצה (ראו: ע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל (10.4.2019), פסקה 1 לפסק דיני). פועלו של המערער בחברה בניגוד גמור לאינטרסים שלה ושל משקיעיה מהווה בסיס להרשעתו בעשייה ביודעין בעסקי תאגיד אשר פוגעת בניהולו התקין; וגם בעניין זה לא עלה בידי המערער לשכנעני כי באמתחתו טענות בעלות פוטנציאל ממשי להפוך את הקערה על פיה.

עיכוב ביצועו של עונש המאסר שהושת על בירמן והאחידות בביצוע עונשים

38.

האם זכייתו של בירמן, בהסכמת המדינה, לעיכוב ביצועו של עונש המאסר שהושת עליו מחייב מתן החלטה זהה בעניינו של המערער?

39.

שאלה זו הטרידה אותי לא מעט, אך בסופו של יום הנני משיב עליה בשלילה. לטעמי, נסיבותיו המשפחתיות של בירמן, שבעטיין נאותה המדינה להסכים לבקשתו, אינן הגורם העיקרי להבחנה בין מצבו של בירמן למצבו של המערער. זאת, מאחר שגם בנסיבותיו המשפחתיות של המערער, אב לארבעה ילדים קטינים, אין להקל ראש. ילדיו של בירמן זקוקים לאביהם, וכך גם ילדיו של המערער. מה שמבחין בין השניים הוא חלקו החמור הרבה יותר של המערער במיזם המרמה וההונאה, שבגינו השית עליו בית המשפט המחוזי מאסר לריצוי בפועל לתקופה של חמש שנים – שנתיים יותר מתקופת מאסרו של בירמן. הבדל זה בין העבירות והעונשים מצדיק, לטעמי, את התנגדותה של המדינה – המוצדקת גם לגופה – לבקשת עיכוב-הביצוע שהגיש המערער. אוסיף ואציין כי בלא הסכמת המדינה אין זה בטוח כלל ועיקר שהייתי נענה לבקשת עיכוב-הביצוע שבירמן הניח על שולחני.

סוף דבר

40.

מהטעמים שמניתי לעיל, אני דוחה את הבקשה.

המערער יתייצב לשאת בעונש המאסר בפועל שהוטל עליו כאמור לעיל ביום 1.11.2021 עד השעה 10:00 בימ"ר ניצן, או על פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 08-9787377 או 08-9787336.