רע"א 1023/16 פלוני נ. מדינת ישראל משרד הבריאות

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 7.1.2016 בת"א 50022-05-13 (כב' השופט י' קינר ), בגדרה נדחתה בקשת המבקשים להגשת חוות דעת רפואית בתחום הגנטיקה כחוות דעת נגדית לחוות דעת שהגישה המשיבה 1, בהתאם לתקנה 128(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ) .

רקע

1.ביום 26.5.2013 הגישו המבקשים תביעה נגד המשיבות בעילה של רשלנות רפואית, בעקבות אי-מניעת הולדת בתם הקטינה (להלן: הקטינה ), אשר נולדה עם ליקוי שמיעה ומום מולד באוזן אחת או בשתי האוזניים (קיימת מחלוקת לעניין זה בין הצדדים). המבקשים לא צירפו לכתב תביעתם חווֹת דעת רפואיות כלשהן לביסוס תביעתם, בטענה כי נוכח התיעוד הרפואי החלקי שהומצא להם על-ידי המשיבות, לא היה באפשרותם לעשות כן. המשיבה 2 הגישה בתגובה בקשה למחיקת התביעה על הסף, אליה הצטרפה בהמשך המשיבה 1, וזאת בין היתר, משום שכתב התביעה אינו נתמך בחוות דעת רפואית כנדרש על-פי תקנה 127 לתקנות. ביום 24.3.2014, לבקשת המבקשים, נתן להם בית המשפט ארכה של שישים ימים להגשת חווֹת דעת רפואיות מטעמם. בהמשך, ולאחר מתן ארכה נוספת, הוגשה מטעם המבקשים חוות דעת רפואית של מומחה בתחום המיילדות והגניקולוגיה, שבסופה נכתב: "אופי הליקוי, צורת התורשה, היכולת לאבחן, שיעור הנכות חייבים להיקבע ע"י מומחים בגנטיקה ו-א.א.ג. " [ההדגשה אינה במקור – צ.ז.].

2.משלא הוגשו חווֹת דעת נוספות מטעם המבקשים, הגישה המשיבה 1 ביום 9.9.2014 בקשה למתן הוראות, בגדרה נטען, בין היתר, כי המבקשים לא הגישו חוות דעת רפואית הנוגעת לסוגיית הקשר הסיבתי או למצבה הנטען של הקטינה, וגם לא נתבקשה על-ידם הארכת מועד להגשת חווֹת דעת מעין אלו. משכך, התבקש בית המשפט להורות כי המבקשים מנועים מהגשת חווֹת דעת נוספות מטעמם. ביום 17.9.2014 קבע בית המשפט כי על-אף שהתנהלותם של המבקשים אינה תקינה, לפנים משורת הדין, יאפשר למבקשים להגיש חווֹת דעת נוספות עד ליום 6.11.2014, וזאת לאחר שעלה מתגובתם כי הם מתכוונים לעשות כן. כל זאת, תוך שהובהר כי לא תתקבל חוות דעת רפואית מטעם המבקשים לאחר המועד האמור. בהמשך צירפו המבקשים חוות דעת רפואית של מומחה בתחום הרפואה השיקומית.

3.ואולם, במהלך ישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 27.1.2015, ולאחר ששמעו את הערות בית המשפט, ביקשו המבקשים שישים ימים נוספים לשקול אם ברצונם להגיש חווֹת דעת נוספות. בהחלטת בית המשפט המחוזי שניתנה עם סיום הישיבה נקבע כדלקמן:

" ... בית המשפט העיר היום לב"כ התובעים [המבקשים – צ.ז.] הערות לגבי חוות הדעת שכבר הוגשו ע"י התובעים ... ועל התובעים לשקול הערות אלה, שכן כפי שסבור בית המשפט במצב חוות הדעת הנוכחית קיימת בעיתיות בלתי מבוטלת להוכחת טענת החבות וגם לעניין הנזק.

ככל שהתובעים מבקשים להגיש חוות דעת רפואיות נוספות, עליהם לעשות זאת עד ליום 31.3.2015, ולא תותר הגשת חוות דעת רפואיות נוספות לאחר מכן".

4.משלא הוגשו חווֹת דעת נוספות מטעם המבקשים עד למועד שנקבע בהחלטה המצוטטת מעלה וגם לא נתבקשו הארכות מועד להגשת חוות דעת, קבע בית המשפט ביום 31.5.2015 כי הגשת חווֹת הדעת מטעם המבקשים הסתיימה. בהמשך, ולאחר מספר הארכות מועד להגשת חווֹת דעת רפואיות מטעם המשיבות, הגישה המשיבה 1 ביום 27.10.2015 שלוש חוות דעת רפואיות שנערכו על-ידי מומחה למיילדות וגניקולוגיה, מומחה לגנטיקה ומומחה אף-אוזן-גרון. לשלמות התמונה יצוין, כי ביני וביני, בחודש אוגוסט 2015, הגישו המבקשים תביעה נוספת נגד המשיבות באותה עילה (ת"א 51210-08-15) בבית המשפט המחוזי בירושלים (להלן: התביעה השנייה ), כאשר לכתב התביעה בתביעה זו צורפה חוות דעת של מומחה בתחום הגנטיקה, ד"ר רמדאן. לאחר שהמשיבה 2 הגישה בקשה לסילוק התביעה השנייה על הסף, טענו המבקשים כי התביעה השנייה הוגשה עקב "טעות משרדית" וביקשו למחקה, וכך אכן נעשה.

5.לאחר הגשת חווֹת הדעת הרפואיות מטעם המשיבות, הגישו המבקשים ביום 22.11.2015 בקשה להגשת חוות דעת של ד"ר רמדאן (הדומה ברובה לחוות הדעת שהוגשה במסגרת התביעה השנייה), כחוות דעת נגדית מטעמם בתחום הגנטיקה, וזאת בהתאם לתקנה 128(ב) לתקנות. כל זאת, לאחר שבמהלך ישיבת קדם משפט מיום 9.11.2015 העלו המבקשים בקשתם זו ובית המשפט הורה להם להגישה בכתב ובאופן מנומק בתוך 14 יום. המשיבות התנגדו לבקשה.

6.ביום 7.1.2016 נדחתה בקשת המבקשים. ראשית, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המשיבות לפיה תקנה 128(ב) לתקנות, המאפשרת לבעל דין להגיש חוות דעת נגדית על-מנת לחלוק על טענות הצד שכנגד, מתייחסת לנתבע בלבד ולא לתובע. צוין, כי אמנם קיימת גישה בפסיקה המאמצת פרשנות דומה, אך אין לקבלה, שכן המונח "בעל דין" המצוי בתקנות 127 ו-128 לתקנות מתייחס לכל

בעל דין, ואינו מבחין בין תובע לנתבע. את קביעתו תמך בית המשפט המחוזי באמור ברע"א 3863/15 רחמני נ'

Liberty Mutual Insurance Europe Limited

(9.11.2015) (להלן: עניין רחמני )), שם נקבעה קביעה דומה על-ידי בית משפט זה באשר לפרשנות המונח "בעל דין" בתקנה 129 לתקנות. בצד זאת, הובהר כי מתן אפשרות בלתי מוגבלת לתובע להגשת חוות דעת נגדית עלול להעניק לו יתרון שאינו צודק, כך שהתובע ימנע מהגשת חוות דעת רפואית מסוימת הדרושה להוכחת טענותיו וימתין לראות כיצד יפעל הנתבע, וזאת באופן שיש בו כדי להביא להיפוך בסדר הבאת הראיות. נוכח האמור נקבע, כי מקום בו חפץ בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, עליו לעשות זאת על-ידי צירוף חוות דעת לכתב תביעתו, ואין הוא יכול לעשות כן לראשונה במסגרת תקנה 128(ב) לתקנות, המתייחסת למקרה בו מוגשת חוות דעת המיועדת לחלוק על טענות בעל הדין האחר בחוות דעת שהוגשה על-ידו. כל זאת, בהיקש לקביעותיו של בית משפט זה בעניין רחמני .

נקבע, כי במקרה דנא היה על המבקשים להגיש חוות דעת רפואית בתחום הגנטיקה יחד עם כתב תביעתם, וזאת להוכחת טענתם בדבר הקשר הסיבתי בין הרשלנות הרפואית הנטענת לבין צורת התורשה והיכולת לאבחן את הליקוי ממנו סובלת הקטינה בעת ההיריון, כפי שאף הובהר בחוות הדעת בתחום הגניקולוגיה שהוגשה מטעם המבקשים עצמם. ואולם, חרף הארכות השונות שניתנו למבקשים להגשת חוות דעת מעין זו, הדבר לא נעשה. עוד צוין, כי אמנם קביעות בית המשפט, לפיהן הסתיים פרק הגשת חוות הדעת הרפואיות מטעם המבקשים, נגעו רק לאותן חוות דעת שהיה צורך לצרף לכתב התביעה לשם הוכחת הטענות הכלולות בו, ולא היה בהן כדי למנוע מהמבקשים להגיש חוות דעת נגדית לפי תקנה 128(ב) לתקנות. אך נקבע כי חוות הדעת בתחום הגנטיקה אותה מבקשים המבקשים להגיש אינה חוות דעת נגדית, שכן היה על המבקשים לצרפה לכתב תביעתם לצורך הוכחת טענותיהם. על כן נקבע, כי הגשת חוות דעת מעין זו בשלב זה של הדיון מחייבת אישור בית המשפט, כאשר בחינת הבקשה תעשה לפי הקריטריונים שנקבעו בעניין רחמני . בהקשר זה הובהר, כי אמנם הפגיעה במבקשים, היה ולא תתקבל בקשתם, עשויה להיות חמורה יותר מהפגיעה במשיבות במצב ההפוך, שכן קביעה שכזו עשויה למנוע מהמבקשים להוכיח תביעתם. עם זאת נקבע, כי אין להיעתר לבקשת המבקשים, בין היתר, משום שלמבקשים היה ברור שיש צורך בהגשת חוות דעת בתחום הגנטיקה להוכחת תביעתם ולמרות זאת הם המתינו להשלמת חוות הדעת מטעם המשיבות. בנוסף נקבע, כי המבקשים התנהלו בחוסר תום לב בכך שהציגו מצג לפיו סיימו להגיש חווֹת דעת מטעמם, והמתינו עם הגשת חוות הדעת בתחום הגנטיקה

על-אף שזו הייתה בידם עוד בטרם השלימו המשיבות את הגשת חווֹת הדעת מטעמן, כפי שעולה מהתביעה השנייה. זאת ועוד – הובהר, כי חוות הדעת אותה מבקשים המבקשים להגיש ממילא אינה קובעת באופן פוזיטיבי שמחלת הקטינה הייתה ניתנת לאבחון טרום לידתי אילו היה ניתן ייעוץ גנטי למבקשים, וכי סיכוי התביעה נמוכים. בשקלול השיקולים השונים נקבע כי דין הבקשה להידחות.

טענות הצדדים

7.המבקשים אינם חולקים על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה מתן אפשרות בלתי מוגבלת לתובע להגיש חוות דעת נגדית עלולה להעניק לו יתרון בלתי צודק, נוכח טקטיקות שונות בהן עשוי התובע לנקוט, אך סבורים כי אין זה המקרה בענייננו. לגישתם, המשיבות היו יכולות להסתפק בהגשת חווֹת דעת רפואיות בתחומים בהם הגישו המבקשים חווֹת דעת, ומשהמשיבה 1 בחרה להגיש חוות דעת גם בתחום הגנטיקה, זכותם של המבקשים להגיש חוות דעת נגדית לפי תקנה 128(ב) לתקנות, כאשר דחיית בקשתם תותיר אותם ללא הגנה ראויה. עוד נטען, כי ההליכים בתיק מצויים בשלב מוקדם יחסית, ויש בכך כדי להטות את הכף ולאפשר להם להגיש חוות דעת נגדית. בהקשר זה נטען, כי אין להסיק למקרה דנא מעניין רחמני , שכן שם היה מדובר על הגשת חוות דעת נגדית על-ידי התובע לאחר שהגיש תצהירי עדות ראשית – שלב מתקדם בהרבה. מכל מקום, נטען, כי בניגוד לקביעות בית המשפט המחוזי, חוות הדעת של ד"ר רמדאן מהוות חוות דעת נגדית לחוות הדעת בתחום הגנטיקה שהגישה המשיבה 1 – מטרתה הפרכת הנטען בזו האחרונה ולא תמיכה בטענות שהועלו בכתב התביעה. בנוסף, המבקשים מכחישים כי התנהלותם נגועה בחוסר תום לב, תוך שהם טוענים כי אין בעובדה שהתביעה השנייה הוגשה בצירוף חוות דעתו של ד"ר רמדאן כדי להשפיע על זכותם להגשת חוות דעת נגדית. לבסוף נטען, כי דחיית בקשתם תגרום לפגיעה אנושה בניהול התביעה, וכי לא היה על בית המשפט המחוזי לדון בסיכויי התביעה ולייחס לשיקול זה משקל כזה או אחר בשלב כה מוקדם של ההליכים.

8.לטענת המשיבה 1 הכלל העומד בבסיס תקנה 127 לתקנות הוא, כי על בעל דין המעוניין להוכיח עניין שברפואה לבסס טענותיו בחוות דעת רפואית שתצורף לכתב טענותיו – דרישה מהותית שנועדה לשמש חסם מפני הגשת תביעות סרק, כאשר אי-עמידה בה עשוי להעיד על היעדר עילת תביעה. על כן, נטען כי על התובע להגיש את כל חווֹת הדעת עליהן הוא מבקש להסתמך בתביעתו על-מנת לתחום את גדר המחלוקת בין הצדדים. עוד נטען, כי בעוד שתקנה זו מתייחסת להגשת חוות דעת ראשונית מטעם התובע, תקנה 128 לתקנות מתייחסת להגשת חוות דעת מטעם הנתבע. על כן, לגישת המשיבה 1, שגה בית המשפט עת קבע כי המונח "בעל דין" בתקנות האמורות מתייחס לכל בעל דין שהוא. מכל מקום נטען, כי יש להבחין בין חוות דעת שנועדה לתמיכה בטענות בעל הדין שעל-ידו היא הוגשה, כדוגמת חוות דעתו של ד"ר רמדאן, לבין חוות דעת שנועדה להתמודד עם טענות שהועלו כנגד בעל הדין שהגישה. עוד נטען, כי קבלת הבקשה תביא להיפוך סדר הבאת הראיות, ותקנה למבקשים, אשר זלזלו בהחלטות בית המשפט פעם אחר פעם, יתרון בלתי צודק. המשיבה 1 מדגישה, כי העובדה שחוות הדעת של ד"ר רמדאן הייתה בידי המבקשים עוד בטרם השלימו המשיבות את הגשת חווֹת הדעת מטעמן, מלמדת כי המבקשים ידעו כבר אז שברצונם להגיש חוות דעת בתחום הגנטיקה, וניסו "לעקוף" את קביעת בית המשפט לפיה לא יוגשו חוות דעת נוספות מטעמם, על-ידי שימוש שאינו בתום לב בהוראת תקנה 128(ב) לתקנות. לבסוף נטען, כי ממילא סיכוי התביעה קלושים.

9.המשיבה 2 טוענת בתשובתה כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות מתן רשות ערעור על החלטת ביניים, שכן כידוע, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בשאלות העוסקות בסדרי דין ואופן ניהול המשפט. לגופו של עניין, המשיבה 2 סומכת ידה על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה חוות הדעת הגנטית שהמבקשים עותרים להגשתה אינה חוות דעת נגדית, כי אם חוות דעת רפואית שהיה על המבקשים לצרף מלכתחילה לכתב תביעתם. לפיכך נטען כי אין לאפשר הגשתה, וזאת בהתחשב בקביעות בית משפט זה בעניין רחמני . צוין, כי בית המשפט המחוזי הבהיר למבקשים שללא חוות דעת בתחום הגנטיקה הם יתקשו להוכיח תביעתם ועל כן האריך את המועד להגשת חווֹת דעת מטעמם. לפיכך נטען, כי ברי שמדובר בחוות דעת שהיא בבחינת "חרב" ולא "מגן". נוכח האמור נטען, כי קבלת הבקשה למעשה תאיין את הוראת תקנה 127 לתקנות, וכי הדבר יאפשר לתובע להימנע מהגשת חווֹת דעת חיוניות להוכחת טענותיו על-מנת לבחון אילו חווֹת דעת יגיש הצד שכנגד, באופן שיש בו כדי להביא להיפוך נטל הראייה. בנוסף נטען, כי קיימת חשיבות רבה לסופיות הדיון, ומקום בו נקבע כי הגשת חוות הדעת מטעם המבקשים הסתיימה, אין לאפשר להם להגיש חוות דעת נוספות מבלי שאירע שינוי נסיבות המצדיק זאת. לבסוף, חוזרת המשיבה 2 על קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לחוסר תום ליבם של המבקשים.

דיון והכרעה

10.לאחר העיון בבקשה ובתשובות, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פיה. לגופו של עניין, הגעתי לכלל למסקנה כי יש לקבל את הערעור. אפרט להלן טעמי.

11.בבסיס דיוננו עומדות תקנות 127 ו-128 לתקנות, אשר קובעת כדלקמן:

127 . רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו.

128.(א) הגיש בעל דין חוות דעת בענין שברפואה, רשאי בעל דין אחר לשלוח לו, תוך שלושים ימים מהיום שהומצאה לו חוות הדעת, דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי רופא או מומחה רפואי מטעמו, ובלבד שהודיע לבעל הדין שהגיש את חוות הדעת שימציא לו, לפי דרישתו, העתק חוות דעת של הרופא או המומחה הרפואי מטעמו תוך זמן סביר לאחר הבדיקה.

(ב) רצה בעל דין לחלוק על טענת בעל דינו, יגיש לבית המשפט, תוך ששים ימים מהיום שהומצאה לו חוות הדעת, או תוך זמן ארוך יותר שקבע בית המשפט או הרשם, חוות דעת מטעמו, במספר עתקים כמספר עתקי כתב טענותיו; אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו.

12.הנה-כי-כן, תקנה 127 לתקנות קובעת כי על בעל דין שברצונו להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענותיו, לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית. תקנה 128(ב) מורה כי ככל שברצונו של בעל דין לחלוק על טענותיו של הצד שכנגד, עליו להגיש חוות דעת מטעמו בתוך שישים ימים. ראשית, יובהר כבר עתה, כי אני סומך ידי על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המונח "בעל דין" אינו מבחין בין תובע לנתבע, ולא מצאתי לקבל את פרשנות המשיבות בעניין זה (ראו: עניין רחמני , פסקה 16 לפסק הדין). שנית, וזה העיקר, סעיף 128(ב) אינו מַתְנֶה הגשת חוות דעת נגדית להפרכת טענותיו של הצד שכנגד באישור בית המשפט, ולמעשה בעל דין רשאי לעשות כן ככל שהוא עומד במועד האמור בתקנה – שישים ימים. משכך, אין בידי לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה "הגשת חוות דעת זו בשלב זה של הדיון, ובמיוחד לאחר שהוגשו חוות דעת מטעם הנתבעים [המשיבות – צ.ז.] מחייבת אישור של בית המשפט, כאשר הבחינה תיעשה לפי הקריטריונים שנקבעו בפסק הדין בעניין רחמני (בשינויים המחויבים)" (עמ' 13 להחלטה). למיטב הבנתי, קריאת תקנה 128(ב) מעלה כי קביעה מעין זו אינה מתיישבת עם הוראת התקנה. לא-זו-אף-זו, אני מתקשה להשלים עם קביעת בית משפא קמא, אשר רואה בהגשת חוות דעת נגדית מטעם התובע לאחר שהוגשו חווֹת הדעת מטעם הנתבעים כהגשה המהווה שלב חריג מבחינה דיונית, המצריכה את אישור בית המשפט, שכן, משנקבע כי המונח "בעל דין" כולל את כלל בעלי הדין, ברי כי חוות דעת נגדית מטעם התובע תוגש לאחר השלמת הגשת חווֹת הדעת מטעם הנתבע. ודוק; אמנם בעניין רחמני , עליו מסתמך בית המשפט המחוזי באופן נרחב בהחלטתו, נקבע כי בנסיבות המקרה שם היה צורך באישור בית המשפט להגשת חוות דעת נגדית בעניינים שאינם ברפואה, ואולם זאת רק משום שבאותו עניין חלף המועד הקבוע בתקנה 129(ב) לתקנות להגשת חוות דעת מעין זו. במקרה שבפנַי המבקשים הגישו בקשה להגיש חוות דעת נגדית פחות מחודש לאחר שהוגשה חוות הדעת בתחום הגנטיקה מטעם המשיבה 1, ועל כן ברי כי המבקשים עמדו במסגרת שישים הימים שנקבעו בתקנה 128(ב) לתקנות, ובמקרה הרגיל כלל לא היו צריכים להגיש בקשה להגשת חוות הדעת הנגדית מטעמם (בענייננו יתכן שהגשת הבקשה התחייבה מהחלטותיו של בית המשפט לפיהן הסתיים שלב הגשת חוות הדעת מטעם המבקשים, אם כי לכאורה, כפי שאף קבע בית המשפט המחוזי, החלטות אלו עוסקות בהגשת חוות דעת לפי תקנה 127 לתקנות ולא בחוות דעת נגדית). מכל מקום, אף שקיימים קווי דמיון כאלה ואחרים בין המקרה דנא לבין עניין רחמני , יש להיזהר מלהקיש מהעניין האחרון לענייננו אנו, כאשר מדובר בשלבים שונים של ההליך (וזאת בנוסף להבחנה הנוגעת להגשת חוות הדעת הנגדית במועד הקבוע בתקנה בשונה מהגשת חוות הדעת לאחריו). בעניין רחמני דובר במצב בו הגשת חוות הדעת הנגדית התבקשה לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית על-ידי התובע, ואילו במקרה שבפנַי

ענייננו בשלב מוקדם יותר של הדיון – ודומה כי יש לתת לשיקול זה משקל משמעותי (וראו גם עניין רחמני , סעיף 22).

13.יובהר, כי למקרא הוראת תקנה 128 לתקנות, סבורני כי אין כל דרך אחרת לפרש את זכותו של בעל דין להגשת חוות דעת נגדית. על כן, היה על המשיבות לצפות ולהביא בחשבון כי בהגשת חוות דעת בתחום הגנטיקה מטעמן, וזאת כאשר המבקשים לא הגישו חוות דעת בתחום זה, הן חושפות עצמן לסיכון כי המבקשים יגישו חוות דעת נגדית באותו הנושא. בהקשר זה אף אציין כי דומני שאין מקום לטענה שאין עסקינן בחוות דעת נגדית מאחר והיא משמשת לביסוס טענותיהם של המבקשים בכתב התביעה. גם אם היה על המבקשים להגיש חוות דעת מטעמם בתחום הגנטי, ולמרות שהדבר לא נעשה, משהמשיבות בחרו – משיקוליהן שלא התבהרו, שהרי המבקשים לא הציגו חוות דעת מטעמם בתחום הנדון – להגיש חוות דעת בתחום זה, עומדת למבקשים הזכות להגיש חוות דעת שתסתור טענותיהן. לזאת יש להוסיף, כי קביעותיו של בית משפט קמא מאששות את המסקנה שבחוות דעת נגדית עסקינן, וזאת אף מבלי להתעמק באמור בחוות הדעת של ד"ר רמדאן, שכן בהחלטה מושא הערעור נכתב: " ... בחוות הדעת הגנטית שחפצים התובעים [המבקשים – צ.ז.] להגיש נמתחת ביקורת על קביעות מומחה הנתבעים [המשיבות – צ.ז.] בתחום זה ... אך אין כל אמירה פוזיטיבית של מומחה התובעים, כי המחלה הייתה ניתנת למניעה או לאבחון טרום לידתי, אילו ניתן היה ייעוץ גנטי" (עמ' 15 להחלטה). מכל מקום, ככל שהמשיבות סברו כי לאחר שהשלימו המבקשים את הגשת חוות הדעת מטעמם, ובית המשפט קבע כי שלב זה הסתיים, לא בוססה, ולו באופן ראשוני, עילת תביעה, שכן היה צורך בהגשת חוות דעת מטעם המבקשים בתחום הגנטיקה להוכחת הקשר הסיבתי הנטען בין הרשלנות לנזק, היה ביכולתן לפנות בבקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת היעדר עילה.

14.יצוין, כי ניתן להבין את התרעומת שהביע בית המשפט על התנהלות המבקשים, ולא בכדי התנהלות זו הוצגה בפירוט מרבי במסגרת תיאור הרקע העובדתי לבקשה, במטרה להמחיש שאכן הייתה בעייתיות של ממש בהתנהלותם. יתרה מכך, "גרירת הרגליים" מצד המבקשים בכל הנוגע להגשת חוות דעת בתחום הגנטיקה, עד שמצאו עצמם בפני מחסום המונע הגשתה על-פי ההסדר שבתקנה 127 לתקנות נוכח החלטת בית המשפט מיום 27.1.2015, היא שיצרה תקלה אמיתית בניהול ההליך. גם יתכן שבהגשת התביעה השנייה היה ניסיון לעקוף את המגבלה שניצבה בדרכם של המבקשים בהליך דנא. משלא עלה הדבר יפה, פעלה לטובת המבקשים העובדה שהמשיבה 1 הגישה חוות דעת בתחום הגנטיקה. בכך נפתח להם הפתח הדיוני שאפשר למבקשים להתגבר על תוצאת מחדליהם עד לאותה עת. האם מדובר בסיטואציה השוללת מהמבקשים את זכותם הדיונית להגיש חוות דעת נגדית? איני סבור כך, עם כל הביקורת שיש כלפי המבקשים. המשיבות נטלו סיכון מחושב בהגישן חוות דעת בתחום רפואי שהמבקשים היו, אותה עת, מנועים מלהגיש חוות דעת לגביו. בכך "שיחקו" לידי המבקשים, שכן מהלכן של המשיבות התניע זכות להגיש חוות דעת נגדית שאיני סבור שניתן לשלול מבעל דין בנסיבות המקרה. הדבר דומה, במידה מסוימת, לבעל דין שלאחר שנדחית בקשתו לתקן את כתב טענותיו, מנצל בהמשך את העובדה שליריבו ניתנה הרשות לתקן את כתב טענותיו-הוא, ואגב כך מתקן, ללא צורך בקבלת רשות, את כתב הטענות מטעמו. הנה-כי-כן, מהלך דיוני של המשיבות, שלא הובהר האם היה באמת הכרחי, הכשיר את הקרקע להגשת חוות דעת נגדית, שקודם לכן המבקשים לא היו יכולים להגישה כחוות דעת ראשונית מטעמם. כאמור, איני סבור כי ניתן "להעניש" את המבקשים על הילוכם הקלוקל על דרך של מניעת הגשת חוות דעת נגדית באופן המנוגד להוראות התקנות. אכן, איני פוסל אפשרות שיהיו מקרים בהם בית המשפט לא יאפשר הגשתה של חוות דעת נגדית המוגשת על-ידי בעל דין, בין מטעמים של חוסר תום לב מובהק ובין מן הטעם שחוות הדעת אינה מהווה בפועל חוות דעת נגדית במהותה, או כאשר נעשה שימוש לרעה בהליך, אך אני סבור שיש לנקוט בצעד זה במקרים חריגים ביותר, ונקודת המוצא היא שלבעל דין עומדת הזכות להגיש חוות דעת נגדית מטעמו כדי להתמודד עם טיעוניו של יריבו.

לכל אלה יש להוסיף גם את הנפקות הקשה שתהיה לדחיית בקשת המבקשים להגיש חוות דעת בתחום הגנטיקה, כפי שאף בית משפט קמא עמד עליה. הקושי מתגבר עוד כיוון שמדובר בעניינה של קטינה, ובית המשפט יישמר כפליים מיצירת מצב שעלול להוביל להכשלת התביעה, אם ניתן "להצילה" מפני תוצאת מחדלים דיוניים של מי שמייצג את עניינה של הקטינה. מאידך גיסא, איני שותף לחששו של בית המשפט המחוזי שתובעים יימנעו מלהגיש חוות דעת מטעמם, ימתינו לראות כיצד ינהג הנתבע, ואם האחרון יגיש חוות דעת מטעמו - יגישו חוות דעת נגדית "תוך שינוי סדר הבאת הראיות באופן שראיות הנתבע הובאו לפני ראיות התובע" (פסקה 30 להחלטה). מדובר בתרחיש חריג, ואני מתקשה לראות תובע הנוטל סיכון כאמור, שהרי בהיעדר חוות דעת רפואית מטעמו בעניין רפואי שהוכחתו נדרשת להקים עילת תביעה, כחלק מכתב תביעתו, הוא מסתכן בכך שייקבע שכתב התביעה אינו מגלה עילה. יתרה מכך, במקרה שתובע ינהג כאמור, סביר שהנתבע לא יראה צורך בהגשת חוות דעת מטעמו, שהרי אין כנגדו טענה רפואית שהוצגה כהלכה והמחייבת תשובה. אכן, במקרה דנא נוצר מצב חריג, אך סבורני שהיענות לטענות המבקשים לא תוביל ליצירת פרצה מסוכנת שתביא עמה שינוי של סדר הבאת הראיות.

15.נוכח כלל האמור, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור ולקבל את הערעור כך שהחלטת בית משפט קמא תבוטל, ו המבקשים יורשו להגיש את חוות הדעת הנגדית בתחום הגנטיקה. בהתחשב בהתנהלותם של המבקשים בבית המשפט קמא יתכן שהיה מקום לחייבם בהוצאות, שהרי הילוכם הוא שיצר את הסיבוך הדיוני אליו נקלע ההליך, אך לפנים משורת הדין אסתפק בכך שלא ייעשה צו להוצאות.