רע"א 1090/20 לוטונט מועדון חברים בע"מ נ. עמית זילברג,עו"ד

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 16.1.2020 (כבוד השופט מ' רניאל , ת"צ 44664-03-15) בגדרה נקבע כי יש למחוק כתב הגנה מתוקן שהוגש מטעם המבקשים וכן הודעה לצדדים שלישיים שהוגשה יחד עימו.

2.

זוהי בקשת רשות ערעור תשיעית שמוגשת על החלטות שהתקבלו ב-ת"צ 44664-03-15; ופעם שביעית שההליך מוגש מטעם המבקשים – ולכן אינני רואה צורך לחזור על הרקע העובדתי שתואר בהרחבה בהחלטות קודמות. ייאמר בתמצית כי מדובר בהליך ייצוגי שמתנהל זה מספר שנים נגד המבקשים, המשיבים 6-3, והמשיבה 7 (שצורפה כצד שלישי) (להלן יחד: הנתבעים ), בטענה כי אלה אחראים למשלוח דברי פרסומת אסורים על פי דין; כאשר כבר ביום 26.1.2016 אושר לנהל את התובענה כייצוגית (בקשות רשות ערעור על החלטת האישור נדחו בעיקרן ביום 14.6.2016 (רע"א 1621/16 ו-רע"א 1679/16 , השופטת (כתוארה אז) א' חיות )). עיקר המחלוקת בשלב זה נוגע להיקף הודעות ה"זבל" שנשלחו על ידי הנתבעים וגודל הקבוצה המיוצגת.

3.

ביום 13.2.2019 קבע בית המשפט המחוזי כי יש למנות בודק מטעם בית משפט על מנת שיעריך את גודל הקבוצה והיקף דברי הפרסומת שנשלחו על ידי הנתבעים, תוך שצוין כי יש למנות לתפקיד אדם בעל " יכולת, הכשרה ונסיון בתחומי המחשבים והתקשורת "; וייאמר כי ההחלטה למנות בודק התקבלה לאחר שחלק מהמידע המבוקש לא הושג בהליכי גילוי ועיון במסמכים (להרחבה בנושא ראו: רע"א 9989/17 ניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ נ' זילברג , פסקאות 7-5, 21-20 (22.11.2018); רע"א 1992/19 לוטונט מועדון חברים בע"מ נ' זילברג , פסקה 2 (3.4.2019)).

ביום 3.4.2019, לאחר שדן בהצעות למינוי מומחים שונים שהגישו הצדדים, הורה בית המשפט המחוזי על מינויו של מר ספי מרקל, מהנדס תעשייה וניהול; וחוות הדעת מטעמו הוגשה ביום 26.11.2019 (נראה כי בהחלטה צוין בטעות התאריך 18.12.2019) (להלן: המומחה ו- חוות הדעת , בהתאמה). מספר ימים לאחר שהוגשה חוות הדעת, ביום 9.12.2019 הגישו המשיבים 1 ו-2 (התובעים בתובענה הייצוגית; להלן: התובעים ) בקשה להשלמות והבהרות; ובקשה זו התקבלה בהחלטה מיום 30.12.2019, כך שנקבע כי על המומחה להשיב בתוך 21 יום על שאלות ההבהרה ועל הדרישות להרחיב את בדיקתו. מעיון בתיק במערכת "נט-המשפט" נראה כי טרם התקבלה ההתייחסות האמורה מאת המומחה.

4.

ביום 16.1.2020 הגישו המבקשים כתב הגנה מתוקן מטעמם, וזאת מכוח סעיף 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הקובע כי " בעל דין רשאי, תוך חמישה עשר ימים מהיום שהומצאה לו חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, לתקן, בלי נטילת רשות מבית המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות הדעת [...] " (להלן: תקנה 136 ו- תקנות סד"א, בהתאמה). לטענת המבקשים, התיקון נדרש מאחר שהמומחה התייחס בחוות הדעת להודעות שלא נכללו בבקשת האישור, ושנשלחו לאחר המועד שבו הוגשה בקשת האישור ועד למועד שבו ניתנה ההחלטה בדבר אישור התובענה כייצוגית. לדברי המבקשים, בתקופה זו המבקשים 1 ו-2 היו קשורים בהסכם עם צדדים שלישיים שהם אלה ששלחו את ההודעות בפועל – ומשכך נדרש תיקון של כתב ההגנה כך שיכלול התייחסות לסוגיה זו, ומשלוח הודעה לאותם צדדים שלישיים; ויצוין כי ההודעה לצדדים שלישיים הוגשה יחד עם כתב ההגנה המתוקן.

בו ביום שבו הוגש כתב ההגנה המתוקן הורה בית המשפט המחוזי על מחיקתו, וקבע כי המבקשים החמיצו את המועד להגשת כתב הגנה מתוקן לפי תקנה 136, שכן חלפו למעלה מ-15 יום מהמועד שבו הוגשה חוות דעת המומחה; וכך נקבע גם ביחס להודעה לצדדים שלישיים, תוך שצוין כי ממילא לא שולמה האגרה בגינה (להלן: ההחלטה ). ביום 19.1.2020 נדחתה בקשה לעיון חוזר בהחלטה.

5.

המבקשים ממאנים להשלים עם ההחלטה ומכאן בקשת רשות הערעור. לטענתם, מנין הימים להגשת כתב הגנה מתוקן לפני תקנה 136 מתחיל במועד שבו הוגשה חוות דעת שלמה ; ומשנקבע כי על המומחה ליתן השלמות והבהרות בנוגע לחוות הדעת – לא ניתן לראותה ככזו לפני שאלה הוגשו גם הם. כחיזוק לעמדה זו, מציינים המבקשים כי אף בית המשפט המחוזי לא ראה את חוות הדעת כשלמה לאחר שהתיר לתובעים להפנות למומחה השלמות והבהרות, שכן הוא ביטל את הזימון של המומחה לישיבת הוכחות שנקבעה ליום 5.1.2020. בהתאם, נטען כי מאחר שכתב ההגנה המתוקן הוגש במועד שבו טרם הושלמה חוות הדעת, שגה בית המשפט בכך שהורה על מחיקתו – תוך שלילת הזכות הדיונית המוקנית למבקשים בתקנה 136. טרם סיום, מוסיפים המבקשים כי הם מודעים לכך שהם רשאים להגיש בקשה לתיקון כתב ההגנה לפי תקנה 92 לתקנות סד"א, אולם לדבריהם הגשת בקשה מעין זו איננה שקולה לזכות המוקנית להם בדין לתיקון כתב ההגנה – ללא קבלת רשות מאת בית המשפט, ובלי הסיכון שיושתו עליהם הוצאות בשל התיקון.

6.

דין בקשת רשות הערעור להידחות, אף בלא להידרש לתשובת המשיבים.

תקנה 136 מקנה לבעל דין זכות לתקן, בלא נטילת רשות מאת בית משפט, את כתב טענותיו בתוך 15 יום מיום שהומצאה לו חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, ואולם התיקון מוגבל "לאור האמור בחוות הדעת". טענת המבקשים כי יש לספור את מנין הימים שנקבע בתקנה 136 רק מהיום שבו חוות הדעת "שלמה", כלשונם – ובענייננו, לאחר מתן השלמות והבהרות – אין לה במה להיאחז; ולא זו בלבד שהיא חותרת תחת הוודאות הדיונית שתקנות סד"א שואפות לקדם (ראו והשוו: תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, שטרם נכנסו לתוקף), היא אף עלולה להיות כר פורה לניצול לרעה של הליכי משפט, ובתוך כך האפשרות הנתונה בידי בעלי דין לבקש הבהרות בעניין חוות הדעת (תקנה 134(ג) לתקנות סד"א). במילים אחרות, הזכות הנתונה לבעלי דין לתקן את כתבי טענותיהם לאחר שהוגשה חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט מוגבלת הן מבחינת היקף התיקון, הן מבחינת פרק הזמן שבו ניתן לערוך את התיקון – ואין מקום להפוך את הכלל הברור שנקבע בתקנה 136 לנורמה הנתונה לפרשנות ולמניפולציות; מה גם שבמקרים חריגים, שבהם השלמות והבהרות שנערכו בחוות הדעת משנים אותה באופן מהותי, ניתן לכאורה לפנות בבקשה לבית המשפט להאריך את המועד לתיקון כתב טענות מכוח תקנה 136.

זאת ועוד. בנסיבות העניין ניכר שטענות המבקשים בדבר הפרשנות הראויה לתקנה 136 אינם אלא ניסיון שאין להסכין עימו להצדיק בדיעבד את האיחור שנפל בהגשת כתב ההגנה המתוקן. כך במיוחד בהינתן שכתב ההגנה המתוקן הוגש עוד טרם שהוגשה ההתייחסות המשלימה מאת המומחה, ומכאן שאין כל קשר בין ההבהרות וההשלמות שנתבקשו ובין כתב ההגנה המתוקן. הנה כי כן, דומה כי במקרה זה ומשהחמיצו המבקשים את המועד להגשת כתב הטענות המתוקן, שומה היה עליהם להגיש בקשה לתיקון כתב ההגנה לפי תקנה 92 לתקנות סד"א – ויוער כי מעיון בתיק בית המשפט המחוזי עולה כי המבקשים אמנם עשו כן, אך בהמשך ביקשו למשוך בקשה זו לנוכח כוונתם להגיש את בקשת רשות הערעור.

על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי משלוח הודעה לצד שלישי בתובענה ייצוגית הוא בכל מקרה ברשות בית המשפט ולא בזכות; ולכן ככל שהמבקשים מעוניינים בכך, עליהם להגיש בקשה מתאימה (ראו: רע"א 5635/13 קורל-תל בע"מ נ' רז (1.4.2015); רע"א 5820/19 שופרסל בע"מ נ' גריינר , פסקה 13 (30.1.2020)). והוא הדין גם אלמלא חלף המועד לתיקון כתב ההגנה (ראו והשוו: רע"א 10225/16 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב , פסקה 3 (9.2.2017)).

7.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. בהינתן שמדובר בהליך סרק נוסף שננקט על ידי המבקשים, ולנוכח האמור בהחלטותיי האחרונות (ראו למשל, פסקה 5 להחלטתי ב-רע"א 1992/19) – המבקשים יישאו בתשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה בשיעור של 3,000 ש"ח.