רע"א 3138/21 דיוטי פארם פ"ת בע"מ נ. ארז חבר, עו"ד בתפקידו ככונס נכסים על

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מיום 2.3.2021, בפר"ק 9563-01-16 (השופטת ע' וינברג-נוטוביץ ). בהחלטה נדחתה בקשת המבקשת, דיוטי פארם פ"ת בע"מ (להלן: דיוטי פארם ), למינוי בעל תפקיד ניטרלי לבדיקת תביעת חוב שהגיש בנק מרכנתיל דיסקונט לישראל בע"מ, הוא המשיב 2 (להלן: הבנק ).

2.

ביום 6.1.2016 הגיש הבנק לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד שתי בקשות לאכיפת שיעבודים, בגין חוב נטען בסך של כ-3.4 מיליון ₪: האחת , בקשה לאכיפת שיעבוד צף שנחתם ביום 17.9.2014, שבמסגרתו שועבד כלל רכושה של דיוטי פארם בשיעבוד שוטף, ללא הגבלת סכום; השנייה , בקשה לאכיפת שיעבוד זכויות שנרשם לטובת הבנק, על נכס ברחוב הירש 11 בפתח-תקווה, גוש 6375 חלקה 48 (להלן: הנכס ), אשר מצוי בבעלותה של דיוטי פארם.

3.

בהחלטה מיום 9.5.2016, הורה בית המשפט המחוזי על אכיפת השיעבוד הצף לטובת הבנק, ועל מינויו של המשיב 1 – עו"ד ארז חבר – ככונס נכסים מטעם הבנק (להלן: כונס הנכסים ), לצורך מימוש השיעבוד. בהחלטה נוספת מיום 19.6.2016, הורה בית המשפט המחוזי על אכיפת השיעבוד הרשום על הנכס; גם כאן הורה על מינוי עו"ד חבר לכונס נכסים, לשם מימוש השיעבוד. ביום 21.2.2017 אישר בית המשפט המחוזי לכונס הנכסים לפעול למימוש הנכס, וביום 12.12.2019 אושרה מכירתו, בתמורה לתשלום סך של כ-6.3 מיליון ₪.

4.

ביום 12.11.2020 פנתה דיוטי פארם לבית המשפט המחוזי ב "בקשה למתן הוראות" . בבקשה נטען כי הנכס נמכר "בסכום העולה בהרבה על החוב הנטען" (ההדגשה במקור – נ' ס'), ועל כן "ברור על פניו כי אין מקום להמשיך בהליכי כינוס נוספים עד לבדיקת סכום החוב של הבנק" . בנסיבות אלה, ביקשה דיוטי פארם להורות כי בדיקת סכום החוב תועבר לידי בעל תפקיד חיצוני וניטרלי, חלף כונס הנכסים. לטענת דיוטי פארם, מצוי כונס הנכסים בניגוד עניינים אינהרנטי, באשר הוא משמש כעורך-הדין הקבוע של הבנק, ואף מייצגו בהליכים משפטיים רבים נוספים. דיוטי פארם טוענת אפוא תוך הפניה ל "הנחיית מנהל המחלקה המשפטית: בחינת תביעות החוב" (להלן: הנוהל ), כי "אין זה מתקבל על הדעת כי כונס הנכסים ( בכובעו השיפוטי ) יבדוק תביעת חוב של הבנק –

הלקוח שלו, אותו הוא מייצג דרך קבע ( בכובעו הפרטי )" (ההדגשות במקור – נ' ס'). לדברי דיוטי פארם, קיים חשש אובייקטיבי למשוא פנים מצד כונס הנכסים, המצדיק את העברת בדיקת סכום החוב (ככל שקיים) לידי גורם חיצוני. מעבר לכך, הדבר נדרש גם לשם שמירה על מראית פני הצדק.

5.

כונס הנכסים מצדו התנגד לבקשה, וציין כי אין ממש בטענת דיוטי פארם, לפיה נמכר הנכס כביכול בסכום העולה על היקף החוב. לדבריו, החישוב שהציגה דיוטי פארם לוקה בחסר, ואינו מביא במניין את מס השבח (על סך של כמיליון ₪), ואת חובותיה הנוספים בגין הוצאות ההליך. עוד טען כונס הנכסים, כי בהליך של כינוס נכסים עסקינן, ועל כן, מתוקף תפקידו מוטל עליו לבדוק מהו היקף החוב של דיוטי פארם כלפי הבנק. לצד זאת הוסיף כונס הנכסים, כי "מאחר שהחוב הינו חוב בנקאי הנושא ריבית מוסכמת" , הוא אינו מתנגד להצגת דפי החשבון של הבנק לדיוטי פארם, ובדרך זו לאפשר לה לבחון את היקף החוב מושא המחלוקת.

6.

בתשובתה לתגובה טענה דיוטי פארם, בין היתר, כי "גם אם ניקח בחשבון את חובות המס (המוכחשים) בסך של כמיליון ₪" , ניתן להיווכח ש "החוב הנטען כוסה, בעודף ניכר, ואין כל תכלית עוד בהמשך קיום ההליך" . מכל מקום נטען, כי כונס הנכסים לא חלק על הטענות הנוגעות לקיומו של ניגוד עניינים מצדו, ועל כן, די בכך כדי לקבוע כי יש להעביר את בדיקת היקף החוב לידי בעל תפקיד חיצוני.

7.

בתגובתו של כונס הנכסים הרשמי, הוא המשיב 4 (להלן: הכנ"ר ), מיום 25.12.2020, התבקשה התייחסותם המשלימה של הצדדים בנוגע לשיעור החוב שאותו חבה דיוטי פארם לבנק, וביחס לשאלת קיומם של חובות נוספים. בתגובה משלימה מיום 28.12.2020 טענה דיוטי פארם, בעיקרו של דבר, כי היא אינה מצויה בהליכי פירוק, אלא בכינוס נכסים "וגם זאת אך ורק לעניין נכס אחד ספציפי, אשר מומש זה מכבר" . בתגובתו המשלימה של כונס הנכסים מיום 27.1.2021, נטען תחילה כי דיוטי פארם לא פירטה את השגותיה ביחס לחוב שצברה כלפי הבנק. לגופו של עניין, הדגיש כונס הנכסים כי הוא אינו מצוי בניגוד עניינים, וכי הוא פועל " בשקיפות מלאה ובנאמנות בהתאם לדין ". לשיטתו, אין מדובר אלא "בבקשת סרק קנטרנית אשר הוגשה ללא בסיס משפטי או עובדתי "

(ההדגשות במקור – נ' ס') .

8.

ביום 24.2.2021, לאחר קבלת התגובות המשלימות, השלים גם הכנ"ר את תגובתו, וטען כי דין הבקשה להידחות. הכנ"ר הדגיש, כי "אנו מצויים במסגרתו של הליך כינוס נכסים ולא בהליך של פירוק, ועל כן הרצון למנות בעל תפקיד לבדיקת תביעת החוב כמו גם ההפניה לנוהל הכונס הרשמי באשר לבדיקת תביעות חוב אינה רלבנטית" . לבסוף טען הכנ"ר, כי דיוטי פארם רשאית להעלות טענות או השגות לגבי החוב גופו, ככל שהיא חפצה בכך.

9.

בהחלטה מיום 2.3.2021, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. נקבע, כי מאחר שבהליך כינוס עסקינן, אין מקום למנות בעל תפקיד ניטרלי לבדיקת תביעת החוב של הבנק. לצד זאת הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, כי "בטרם תינתן הכרעה בתביעת החוב, יפעל כונס הנכסים לקבלת טענותיה והשגותיה של [דיוטי פארם] ביחס לתביעת החוב ויתייחס אליהן בהכרעתו. ככל [שדיוטי פארם] לא תהא שבעת רצון מההכרעה בתביעת החוב, פתוחה בפניה הדרך להגשת ערעור" .

מכאן הבקשה שלפנַי.

10.

תחילה טוענת דיוטי פארם, כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה מנומקת כדבעי, ודי בכך כדי להורות על ביטולה. לגופם של דברים נטען, כי "אין ולא יכול להיות ספק כי כונס הנכסים מצוי בניגוד עניינים מובנה" , ועל כן, החלטת בית המשפט המחוזי עומדת בסתירה לכלל האוסר על ניגוד עניינים, אשר "חולש על הדין בכללותו, לרבות על המשפט הפרטי ועל דיני חדלות הפירעון" . בנסיבות המתוארות, חוזרת דיוטי פארם וטוענת, כי בדיקת היקף החוב על-ידי גורם חיצוני נדרשת בהיבט של שמירה על מראית פני הצדק, בהתאם לכלל שלפיו בדונו בתביעות חוב, ממלא בעל התפקיד בהליכי חדלות פירעון תפקיד מעין שיפוטי. עוד נטען, כי הדברים מקבלים משנה תוקף, מקום שבו בנושה שהוא מוסד בנקאי עסקינן, ופערי הכוחות בינו לבין לקוחותיו הם משמעותיים ביותר. בהקשר זה מציינת דיוטי פארם, כי דפי החשבון שאותם הציע כונס הנכסים לעיונה, אינם מהווים "סוף פסוק ואינם חזות הכל" ; לשיטתה, אין די בהם כדי לייתר בדיקה עניינית, אובייקטיבית, של גובה החוב.

11.

דיוטי פארם טוענת עוד, כי החלטת בית המשפט המחוזי לוקה "בסתירה פנימית" : מחד גיסא נקבע, כי עומדת לה הזכות לשטוח את טענותיה בנוגע לגובה החוב לפני כונס הנכסים, וככל שלא תהא שבעת רצון מהכרעתו תוכל לערער עליה; מאידך גיסא נקבע, כי כונס הנכסים שידון בטענותיה לגבי היקף החוב, אינו חייב להיות בעל תפקיד ניטרלי. לגופם של דברים מוסיפה דיוטי פארם, כי טענותיה באשר לגובה החוב נוגעות, בין השאר, לכך שכונס הנכסים "השתהה שיהוי מהותי במימוש הנכס" , ומכאן שאין בסיס לדרישת הבנק לתשלום ריבית הסכמית, מחמת כל אותן שנים שבהן נוהלו הליכי המימוש.

12.

עוד טוענת דיוטי פארם, כי "הבנק בחר לממש את השיעבוד בהליך קולקטיבי , המתנהל בפני בית משפט של חדלות פירעון, שעה שלמבקשת נושים נוספים [...]"

(ההדגשה במקור – נ' ס') . משכך, בדרך זו "הכפיף עצמו לאותם כללים החלים בהליכי חדלות פירעון ואשר נועדו להבטיח ולשמור על השוויון וההגינות כלפי החייב עצמו וכלפי נושיו האחרים" . דברים אלה נכונים ביתר שאת, מקום שבו כונס הנכסים "לא פעל אך ורק למימוש בטוחה ספציפית, אלא פעל כבעל תפקיד לכל דבר [...] באופן החורג מהליך כינוס קלאסי של מימוש שיעבוד" . בהקשר זה נטען, כי כונס הנכסים משמש גם כנאמן על נכסיו של בעל המניות היחיד בדיוטי פארם, מר אליהו עזר, המצוי בהליך פשיטת רגל. לפיכך, גם לנושיו יש " עניין ברור בגובה היתרה שתיוותר לאחר המימוש , בשים לב כי ערך הנכס שמומש עולה בהרבה על גובה החוב הנטען על ידי הבנק"

(ההדגשה במקור – נ' ס') .

13.

אשר להצדקה ליתן רשות ערעור בעניינה, טוענת דיוטי פארם כי הבקשה מעוררת שאלה משפטית עקרונית מובהקת, בנוגע להיקף תחולתו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים בהליכים קולקטיביים המתנהלים בבית משפט של חדלות פירעון. עוד נטען, כי מתן רשות הערעור דרוש כדי למנוע עיוות

דין . לחלופין מבקשת דיוטי פארם לאפשר לה להגיש "תביעה הצהרתית בעניין גובה החוב, במהלכו יעוכבו המשך ההליכים בתיק המימוש" .

14.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור, על נספחיה, ושקלתי את נימוקיה, באתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות, וזאת מבלי צורך להיזקק לתשובה .

הלכה למעשה, בקשת דיוטי פארם היא להעביר את כונס הנכסים מתפקידו, למצער בכל הנוגע לשלב בדיקת היקף החוב הנטען. כידוע, בית משפט רשאי להעביר כונס נכסים מתפקידו ולמנות אחר תחתיו , אם הוכח כי נפל בהתנהלותו "פגם מהותי היורד לשורש העניין" (רע"א 2233/14 ברזל נ' עו"ד גלברט –

כונס הנכסים ומנהל מיוחד , פסקה 15 (11.6.2014); בע"ם 5490/16 פלוני נ' פלוני (7.8.2016)). בתוך כך, אחד מן הטעמים להעברת בעל תפקיד בהליך פירוק או כינוס נכסים מתפקידו, הוא הימצאותו במצב של ניגוד עניינים ( ראו: תקנה 3 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: התקנות ); רע"א 8315/20 נעאמנה נ' עו"ד בן ארצי , פסקה 10 (21.1.2021) (להלן: עניין נעאמנה ); וראו גם: סעיף 33(ד) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: החוק )). ברם, כפי שנקבע לא אחת – לא כל ניגוד עניינים יביא בהכרח לפסילת מינויו של בעל התפקיד (רע"א 8388/08 עתמאנה נ' עו"ד ארז מנהל מיוחד , פסקה 4 (22.2.2009)); תקנה 3 לתקנות אינה קובעת איסור גורף על מינוי אדם המקיים קשר מקצועי עם מי מהצדדים. כל שנקבע בה הוא, כי בית המשפט לא ימנה ככונס נכסים אדם שנמצא כי "[...] קשריו עם החברה, מעמדו בה או כלפיה או עיסוקיו האחרים, עלולים ליצור ניגוד עניינים עם מילוי התפקיד" (רע"א 6707/08 ינאי נ' עו"ד קטן , פסקה 24 (27.11.2008); רע"א 8767/14 גלר נ' לוי טילר (10.2.2015)).

15.

בענייננו-אנו, לא מצאתי עילה העשויה להצדיק התערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי. דיוטי פארם טוענת, כי כונס הנכסים מצוי בניגוד עניינים "מובנה" משום שהוא משמש כעורך-דינו של הבנק, בעל השיעבוד, ומייצגו בהליכים משפטיים נוספים. ואולם, לא עלה בידי דיוטי פארם להצביע על נתון כלשהו המלמד כי קשריו, מעמדו או עיסוקו של כונס הנכסים עלולים להביא לניגוד עניינים עם ביצוע תפקידו. כידוע, כונס הנכסים הוא 'פקיד בית המשפט' ( officer of the court ), ומחויבותו היא כלפי בית המשפט. ממילא, ככזה, כונס הנכסים איננו שלוחו של בעל הדין שביקש למנותו (רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' לב אמון יזמים בע"מ (10.4.2017)). מכל מקום, כך או כך, בנסיבות העניין דנן, כונס הנכסים ציין כי אינו מצוי בניגוד עניינים, וכי הוא פועל בשקיפות מלאה ובנאמנות, בהתאם לדין. לא מצאתי אפוא ממש בטענתה של דיוטי פארם, וממילא אין בה כשלעצמה כדי להצדיק מינוי בעל תפקיד אחר, ניטרלי וחיצוני, לביצוע בדיקת היקף החוב (השוו: ע"א 5346/18 שימר נ' חבר, בתפקידו כמנהל מיוחד , פיסקה 4 (18.7.2018)). לא למותר לציין, כי המבקשת אף לא הצביעה על "פגם מהותי היורד לשורש העניין" , בהתנהלותו של כונס הנכסים, אשר עשוי להצדיק העברה מתפקידו.

16.

עוד אוסיף, כי עניינו של ההליך דנן נוגע למישור היחסים שבין דיוטי פארם, החייבת, לבין הבנק, הנושה המובטח, במסגרת הליך של כינוס נכסים ; להבדיל מהליך פירוק . לא מצאתי אפוא טעם במינוי בעל תפקיד, על מנת שיבדוק את תביעת החוב של הבנק (ממילא, בנסיבות העניין, אין תחולה להוראות סעיף 33(ד) לחוק ולאמור בנוהל). אכן, ככלל, הליך כינוס נכסים הוא אינדיבידואלי, ואולם, מסיבות שונות, התפתח הליך זה במציאות הישראלית למעין הליך קולקטיבי (ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ , פסקה 16 (25.2.2014)), שבגדרו גביית החובות נעשית באופן משותף, ובית המשפט נדרש להתחשב בזכויותיהם ובמאווייהם של כלל הנושים ובעלי העניין בו (ע"א 8263/ 16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ עו"ד ארז , פסקה 72 (19.3.2018)). ואולם, בענייננו, בשים לב לכך שדיוטי פארם עדיין לא נכנסה להליכי פירוק, רשאי הבנק לפעול לגביית חובו בכפוף להוראות הדין, כראות עיניו (השוו: ע"א 1912/20 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מח'ול, עו"ד

(28.4.2021), פסקה 2 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף ). מכל מקום, גם אם אקבל את טענת דיוטי פארם, כי הבנק בחר לממש את השיעבוד בהליך קולקטיבי – הרי שבשים לב לכך שהבנק הוא נושה מובטח, אין מעמדו בהליך חדלות הפירעון כשווה בין שווים, והוא רשאי לממש את השיעבודים שברשותו, במנותק מן ההליך (ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל

(29.8.2018), פסקה 63 לחוות דעתו של השופט ד' מינץ , וההפניות שם).

17.

למעלה מן הצורך אוסיף, כי הבקשה למינוי בעל תפקיד חיצוני וניטרלי הוגשה לבית המשפט המחוזי כארבע שנים לאחר שהמשיב 1 מוּנה לשמש ככונס נכסים מטעם הבנק. גם מטעם זה, דין בקשת רשות הערעור להידחות (השוו: רע"א 5347/18

ש.א עובדיה בע"מ נ' עו"ד דוד גולדבלט – לוי , פסקה 9 (16.9.2018); עניין נעאמנה , שם ).

18.

לבסוף אציין, כי לא ראיתי מקום להעתר לבקשתה החלופית של דיוטי פארם, לאפשר לה לפנות ב "תביעה הצהרתית בעניין גובה החוב, במהלכו יעוכבו המשך ההליכים בתיק המימוש" . כפי שציין בית המשפט המחוזי בהחלטתו – בטרם תינתן הכרעה בתביעת החוב, על כונס הנכסים לפעול לקבלת טענותיה והשגותיה של דיוטי פארם, בנוגע להיקף החוב, וככל שיהיה צורך בכך – פתוחה לפניה הדרך לפנות בערעור על הכרעה זו. ברי כי בתוך כך תהא דיוטי פארם רשאית להגיש בקשה לעיכוב ביצוע מימוש השיעבוד, וזאת, מבלי להביע עמדה מצדי באשר לסיכויי התביעה ולבקשה לעיכוב ביצוע, ככל שיוגשו.

19.

סוף דבר – הבקשה נדחית.

משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.