רע"א 3139-23 רע"א 3139-23

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' ליפשיץ פריבס) מיום 8.2.2023 בת"א 67655-06-22, בו התקבלה בקשת המשיבות למינוי בורר.

הרקע לבקשה

1.ביום 3.9.2015 חתמה המבקשת עם המשיבות על הסכמים זהים בתוכנם לביצוע עבודות בניית בתי מגורים בקריית מלאכי (להלן: ההסכמים או הסכמי הבנייה). בכל אחד מההסכמים נכללה תניה המורה כי להבטחת מילוי התחייבויות המבקשת על פי ההסכם, היא תמציא למשיבות ערבויות בנקאיות אוטונומיות. כן כללו ההסכמים תניה לפיה כל מחלוקת בין הצדדים תועבר להכרעת בורר שזהותו תקבע על ידם, ובהיעדר הסכמה ימונה הבורר על ידי ראש לשכת עורכי הדין בירושלים.

2.על רקע מחלוקות שהתגלעו בין הצדדים, ודרישה מצד משיבות 2-1 לחילוט הערבויות הבנקאיות שהומצאו להן מכוח ההסכמים, ביום 13.9.2019 הגישה המבקשת בקשה לבית משפט השלום בקריית גת למתן צו זמני המונע חילוט הערבויות האמורות (תא"מ 33367-09-19; להלן: ההליך הראשון). בתגובתן טענו המשיבות כי המבקשת אינה זכאית לסעד המבוקש על ידה משלל טעמים, ובד בבד הגישו בקשה לעיכוב הליכים על פי סעיף 5(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). בסופו של דבר, לאחר דיון שהתקיים לפני בית המשפט, ביום 26.9.2019 ניתן פסק דין בהסכמת הצדדים המורה על מחיקת ההליך.

3.ביום 27.5.2020 הגישה חברת א.ר.א.ב בונוס בע"מ (להלן: בונוס) לבית משפט השלום בירושלים תביעה נגד המבקשת, המשיבות וגורמים נוספים (ת"א 61313-05-20; להלן: תביעת בונוס). בתביעתה טענה בונוס כי היא העניקה למבקשת מימון לצורך העמדת הערבויות הבנקאיות שהמציאה למשיבות 2-1. כבטוחה להחזרת המימון הומחו לבונוס כל זכויות המבקשת על פי ההסכמים בינה לבין משיבות 2-1 (ובכלל זה התשלומים החודשיים עבור עבודתה), כאשר משיבות 2-1 נתנו הסכמתן לכך. בשלב מסוים, בעקבות מחלוקות בין המבקשת למשיבות, האחריות לביצוע העבודות הועברה לקבלן חליפי אשר התחייב להעמיד ערבות בנקאית מטעמו. אלא שהקבלן החליפי לא עמד בהתחייבותו זו ובהתחייבויות נוספות שנטל על עצמו, וחרף זאת הועברו לו התשלומים החודשיים המגיעים לבונוס ואף חולטו הערבויות הבנקאיות שהעמידה בונוס. על רקע כל האמור תבעה בונוס בין היתר מהמבקשת, המשיבות והקבלן החלופי סעד כספי בסך כולל של 2.5 מיליון ש"ח.

4.בכתב ההגנה מטעמן טענו המשיבות להיעדר יריבות בינן לבין חברת בונוס. לעמדתן, המחאת הזכויות שבבסיס התביעה נעשתה ללא הסכמתן המפורשת מראש ובכתב, וזאת בניגוד גמור להוראות ההסכמים, ולפיכך אין בה כדי לחייב אותן.

5.ביום 30.6.2022, בטרם נתבררה תביעת בונוס, הגישו המשיבות לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה לאישור מינוי בורר בסכסוך בינן לבין המבקשת. הן טענו כי לאחר חתימת ההסכמים התברר להן שנפלו קרבן למצג שווא של המבקשת בדבר יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה, וכי המבקשת הפרה את ההסכמים הפרות יסודיות באופן שגרם למשיבות נזקים בסך כולל של 35 מיליון ש"ח. צוין כי בהתאם למנגנון הקבוע בהסכמים פנו המשיבות למבקשת בבקשה להסכים על זהות הבורר, אולם המבקשת סירבה לשתף עמן פעולה. בעקבות זאת הן פנו ליו"ר לשכת עורכי הדין בירושלים, והוא הורה בהחלטתו מיום 29.5.2022 על מינויו של עו"ד שלמה גן-צבי לבורר (להלן: הבורר). אלא שגם לאחר הליך זה מיאנה המבקשת לשתף פעולה בהליך והודיעה לבורר כי אין לו סמכות לדון בתביעה כלשהי בין הצדדים, ובעקבות זאת הורה הבורר על עיכוב הליכי הבוררות עד למתן הכרעה שיפוטית בעניין.

6.בתשובתה לבקשה טענה המבקשת כי משעה שהמשיבות נמנעו מלהגיש בקשה לעיכוב הליכים בתביעת בונוס, הרי שהיעתרות לבקשתן נוגדת את הוראות סעיף 5 לחוק הבוררות. עוד נטען כי ההליך אותו מעוניינות המשיבות לנהל נגדה זהה לתביעת בונוס, שכן שניהם עוסקים בהסכמים ובשאלה על ידי מי הופרו ובאיזה אופן. בנסיבות אלה, ניהול שני ההליכים במקביל עשוי להביא להכרעות סותרות ולהכביד על בתי המשפט, ולפיכך דין הבקשה להידחות גם מכוח הדוקטרינה של "הליך תלוי ועומד".

7.ביום 8.3.2023 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת המשיבות. נקבע כי המשיבות הביעו את רצונן למילוי אחר תניית הבוררות כבר בפרוץ הסכסוך עם המבקשת בנוגע להסכמים והפרתם, במסגרת ההליך הראשון. הליך זה נפתח זמן רב לפני שהוגשה תביעת בונוס, ועמדת המשיבות שם, אשר עמדה על קיום הבוררות לאלתר, מלמדת כי לא ויתרו על תניית הבוררות. כמו כן, נוכח עמדת המשיבות בתביעת בונוס המכחישה את המחאת זכויות המבקשת מכוח ההסכמים לבונוס, לא היה כל מקום לבקש עיכוב הליכים בהתבסס על תניה הקבועה באותם הסכמים. הודגש כי שאלת המחאת הזכויות מונחת לפתחו של בית משפט השלום בתביעת הבונוס, ואין מקום להכריע בה בהליך הנוכחי. כמו כן, המבקשת לא שלחה הודעת צד ג' למשיבות בתביעת בונוס. לפיכך, לא נוצרה ביניהן יריבות ישירה באותו הליך, וגם מטעם זה אין באופן ניהול תביעת בונוס כדי ללמד על זניחת המבקשות את תניית הבוררות. בנוסף, תביעת בונוס הוגשה לא רק נגד המשיבות אלא גם נגד נתבעים נוספים שלגביהם לא חלה תניית הבוררות בהסכמים. גם בכך יש כדי לתמוך במסקנה כי אין בהתנהלות המשיבות באותו הליך כדי להביא למסקנה שנזנחה תניית הבוררות. נוכח האמור, ומשלא נמצא כי קיימים נימוקים כבדי משקל המצדיקים מסקנה אחרת, בית המשפט הורה על מינוי הבורר.

8.מכאן הבקשה שלפנַי. לטענת המבקשת, שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי המשיבות לא ויתרו על תניית הבוררות. המשיבות אמנם הגישו בהליך הראשון בקשה לעיכוב הליכים בשל בוררות, אולם בפועל רק בחלוף כשנתיים וחצי פנו ליו"ר לשכת עורכי הדין בירושלים בבקשה למינוי בורר. בקשה זו הוגשה על ידן רק לאחר שהבינו כי היה עליהן לטעון לכך במסגרת תביעת בונוס, תוך ניסיון לרפא את מחדלן. עוד שגה בית המשפט בקבעו כי בשים לב להכחשת המשיבות את המחאת הזכויות בין המבקשת לבין בונוס, לא היה מקום לבקש עיכוב הליכים. זאת שכן סיכוייה של טענה זו להתקבל קלושים והיא אינה עולה בקנה אחד עם העולה ממסמכים בכתב. מכל מקום, שעה שהמשיבות המתינו למעלה משנתיים עם בקשתן למינוי בורר, הן יכולות להמתין לבירור שאלת המחאת הזכויות במסגרת תביעת בונוס שהוגשה קודם לכן וללא כל שיהוי. לחלופין נטען כי שגה בית המשפט בכך שנמנע מלהכריע בשאלת המחאת הזכויות בעצמו. בית המשפט גם שגה בהתייחסותו לכך שהמבקשת לא שלחה הודעת צד ג' למשיבות במסגרת תביעת בונוס, שכן המשיבות הן שהיו צריכות לצרף את בונוס להליך נוכח המחאת הזכויות; בקבעו כי יריעת המחלוקת בתביעת בונוס רחבה יותר מהמחלוקת דנן; וכשלא נתן דעתו לטענה בדבר קיומו של הליך תלוי ועומד בין הצדדים. המבקשת הוסיפה כי בנסיבות שבהן השאלה המרכזית בשני ההליכים זהה, אין להכביד על בתי המשפט בדיון מקביל.

דיון והכרעה

9.לאחר עיון בבקשה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף ללא צורך בתשובה. כלל הוא כי רשות ערעור בענייני בוררות תינתן במשורה, במקרים חריגים בלבד המעוררים שאלה עקרונית משפטית או ציבורית בעלת השלכות החורגות מעניינם הפרטני של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין חמור (ראו מיני רבים: רע"א 9004/22 מרכז הספורט של מכבי תל אביב בע"מ נ' שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ, פסקה 7 (3.1.2023); רע"א 1291/22 שמסי נ' לוין, פסקה 5 (3.3.2022)). הבקשה שלפנַי אינה עומדת באמות מידה מחמירות אלו. הבקשה נטועה כולה בדל"ת אמותיו של הסכסוך הפרטני בין הצדדים ואינה מעוררת שאלה כלשהי בעלת השלכות רוחב, ולא בכדי המבקשת לא טענה לכך. כמו כן, בהינתן העובדה שאין חולק עליה, כי הוסכם בין הצדדים שכל מחלוקת שתתעורר ביניהם בנוגע להסכם תתברר בהליך בוררות, לא מצאתי כי נגרם למבקשת עיוות דין.

10.למעלה מן הצורך אעיר כי אף לגופם של דברים לא מצאתי ממש בבקשה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, נוכח העובדה שהגנת המשיבות בתביעת בונוס התבססה על הכחשה של המחאת הזכויות מהמבקשת לבונוס, לא ניתן לומר כי הימנעותן מלהגיש בקשה לעיכוב הליכים במסגרת אותו הליך היוותה ויתור על תניית הבוררות. אף אם יש ממש בטענה כי אין בסיס להכחשת המשיבות, עניין זה מצוי בליבה של תביעת בונוס וההליך מושא הבקשה שלפנַי אינו האכסניה המתאימה להכריע בו. אוסיף בהקשר זה כי לא מצאתי ממש בטענתה החלופית של המבקשת, לפיה יש להמתין עם ההכרעה בבקשה למינוי בורר עד להכרעת בית המשפט בסוגיית ההכחשה בתביעת בונוס. לא רק שהדבר יביא לעיכוב ניכר בבירור המחלוקות בין הצדדים וזאת בניגוד לתכליותיו של הליך הבוררות כהליך שמטרתו להביא לסיום מהיר ויעיל של סכסוכים (ע"א 4461/17 שרון שמואל (2000) בע"מ נ' שפיר – הנדסה אזרחית וימית בע"מ, פסקה 2 (10.2.2019); רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 616 (2003)); גם לא יהיה בכך כדי להשליך על השאלה האם טרם ההכרעה, ההימנעות מהגשת בקשה לעיכוב הליכים מלמדת על ויתור מצד המשיבות. כמו כן, לא מצאתי ממש גם בטענה כי יש בחלוף הזמן שבין ההליך הראשון לבין הבקשה למינוי בורר כדי ללמד על ויתור מצד המשיבות. ראשית, טענה זו כלל לא הועלתה לפני בית המשפט המחוזי. שנית, וחשוב מכך, כלל לא ברור כיצד יש לזקוף לחובת המשיבות את היעדר הפניה להליך בוררות במהלך התקופה שלאחר ההליך הראשון, מקום שבו התביעה מושא ההליך הראשון הוגשה על ידי המבקשת ולא על ידן.

11.עוד יצוין כי לא מצאתי שנפל פגם בהחלטת בית המשפט להורות על מינוי בורר חרף טענת המבקשת להליך תלוי ועומד. ראשית, למרות טענת המבקשת לזהות בשאלה העומדת במחלוקת בשני ההליכים, ניתן למצוא הבדלים ביניהם. תביעת בונוס עוסקת בטענת בונוס להפרת התחייבויות שונות כלפיה – הן מצד המבקשת, הן מצד המשיבות והן מצד הקבלן החלופי, שמקורן בהמחאת הזכויות. לעומת זאת, טענות המשיבות כלפי המבקשת שבגינן מבוקש לנקוט בהליך בוררות, נסובות על כך שנפלו קורבן למצג שווא בדבר יכולת המבקשת לעמוד בהתחייבויותיה בהסכמים; על כך שהמבקשת הפרה את ההסכמים ובכך הביאה לעיכוב הבניה; וכן על כך שבעקבות התנהלותה נאלצו המשיבות להתקשר עם קבלן חלופי. גם אם הרקע לשני ההליכים זהה, לא ניתן לומר כי הם עוסקים באותן שאלות ומחלוקות. מכל מקום, קיומו של הליך שיפוטי מקביל אינו בהכרח חוסם את האפשרות להורות על מינוי בורר. ההכרעה אם יש למנות בורר בנסיבות מעין אלו מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית המביאה בחשבון את מכלול נסיבות העניין (וראו: רע"א 8492/15 דרימר נ' הלברייך, פסקה 9 (25.1.2016)). לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת בית המשפט למנות בורר בנסיבות העניין, זאת גם בשים לב לכלל לפיו נדרשים שיקולים כבדי משקל כדי להצדיק דחיית בקשה למינוי בורר מקום שבו קיים הסכם בוררות מפורש בין הצדדים (רע"א 6254/22 דוד נ' סמארט מ. הנדסה ניהול ובניה בע"מ, פסקה 11 (16.11.2022); רע"א 354/20 גרופ א.ה.ב.א בע"מ נ' טלטא בע"מ, פסקה 13 (26.4.2020)).

הבקשה נדחית כאמור. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.