רע"א 9004-22 רע"א 9004-22

לפנַי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופטת י' שבח, סג"נ) מיום 26.11.2022 בת"א 23058-10-22 בה התקבלה בקשת המשיבה למינוי בורר.

הרקע לבקשה

1.ברקע להליך, זכרון דברים שנחתם בין המבקשות לבין חברת קלדש בנייה בע"מ (להלן: קלדש) ביום 18.3.1997 (להלן: הסכם 1997), בו בין היתר ניתנה לקלדש אופציה לרכישת מגרש בצפון תל אביב (להלן: המקרקעין) בתוך 5 שנים. בהסכם נקבעה תניית בוררות המורה כי כל מחלוקת בקשר אליו תועבר לבורר, אשר זהותו תקבע בהסכמה על ידי הצדדים. בהיעדר הסכמה, נקבע כי זהותו של הבורר תיקבע ביחד על ידי עו"ד אמנון עברון, עו"ד אברהם נאמן ועו"ד יוסף זלצמן.

2.מספר שנים לאחר מכן, רכשה המשיבה את זכויותיה וחיוביה של קלדש על פי הסכם 1997. בהתאם לכך, נחתמו בשנת 2004 מספר הסכמים בין כל אחת מהמבקשות לבין המשיבה (להלן: הסכם מכבי תל אביב ו-הסכם מכבי עולמית; וביחד – הסכמי 2004). בהסכמים אלה עיגנו הצדדים את הסכמותיהם ההדדיות בקשר להסבת הזכויות בהסכם 1997 מקלדש למשיבה. כמו כן, בהסכמים אלה ניתנה בין היתר אופציה נוספת למשיבה לרכישת חלק מהמקרקעין (להלן: האופציה החדשה). במסגרת הסכמים אלו הותאמה תניית הבוררת שבהסכם 1997, כך שבסעיף שבו נקבעו שמם של עורכי הדין שיקבעו את זהות הבורר במקרה של היעדר הסכמה בין הצדדים בקשר לכך, נקבע עו"ד אריאל זליכוב (בא-כוח המשיבה) במקום עו"ד יוסף זלצמן (בא-כוחה של קלדש). עוד נכתב בהסכמי 2004 כי פרט לשינויים שסוכמו, לא יחול שינוי בהוראות הסכם 1997. בד בבד, נכתב בכל אחד מהסכמי 2004 כי "הסכם זה ונספחיו מכיל ומגלם את התנאים המוסכמים בין הצדדים להסכם זה (זאת כמובן מבלי לגרוע מהסכם האופציה לקומבינציה)" (סעיף 20 להסכם מכבי תל אביב וסעיף 22 להסכם מכבי עולמית).

3.ביום 10.2.2019 פנתה המשיבה למבקשות בהודעה על מימוש האופציה החדשה, בהתאם להוראות הסכמי 2004. המבקשות התנגדו למימוש האופציה, ולאחר מספר ניסיונות להגיע להסכמה בעניין, ביום 26.12.2021 פנתה אליהן המשיבה וביקשה למנות בורר להכרעה במחלוקת ביניהן. המבקשות התנגדו למינוי בורר לפי המנגנון שנקבע בהסכם 1997 בציינן כי הסכמי 2004 אינם כוללים תניית בוררות.

4.לאור האמור, בהתאם לתניית הבוררות שנוסחה באופן רחב בהסכם 1997 והוחלה לטענת המשיבה על הסכמי 2004, פנתה המשיבה ביום 18.10.2022 לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר. המשיבה אף הפנתה להתכתבויות קודמות מהן עולה כי המבקשות הודו כי במקרה של מחלוקת בקשר לאופציה החדשה, המנגנון המוסכם לפתרון המחלוקת יהיה בדרך של בוררות. המבקשות בתגובה טענו כי הסכמי 2004 התגבשו על רקע עסקה חדשה שנרקמה בינן לבין המשיבה, כאשר לא הוסכם כי יועברו לבוררות מחלוקות בקשר להסדרים החדשים שבאו לידי ביטוי בהסכמים אלו, ובכלל זה מחלוקת בקשר לאופציה החדשה שנוסחה בהסכמי 2004. עוד נטען כי תקנת הציבור מחייבת שלא לאפשר למשיבה לפנות להליך בוררות, הליך אשר נועד להסתיר את העובדה שטענותיה עומדות בסתירה לדיווחים שנתנה לציבור המשקיעים. עוד נטען כי יש לדחות את בקשת המשיבה נוכח קביעות בית משפט זה בעניין רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת ישראל (18.1.2011) (להלן: עניין מדובר), על פיהן אין מקום להחיל תניית בוררות שנקבעה בהסכם מוקדם, כאשר המחלוקות נובעות מחוזה המאוחר לו.

5.ביום 26.11.2022 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי המורה על מינוי בורר. בהחלטה צוין כי עיון במכלול ההסכמים שצירפו הצדדים מעלה כי אופציית הרכישה החדשה שבהסכמי 2004 מהווה לכאורה עסקה שונה ונפרדת מזו של הסכם 1997, הגם כי היא מתייחסת לאותם מקרקעין. ההיגדים הקושרים בין ההסכמים, אליהם הפנו הצדדים, אינם חד משמעיים ואינם מלמדים על כוונה ברורה להחיל או לשלול את תחולתה של תניית הבוררות שבהסכם 1997. עם זאת, תיקון תניית הבוררות והוספת שמו של בא-כוחה של המשיבה תומך בעמדת המשיבה. כמו כן, גם בחינת התנהגות הצדדים מביאה למסקנה כי יש להחיל את תניית הבוררות על סכסוכים שעניינם האופציה החדשה שבהסכמי 2004. זאת בשים לב למכתביו של בא-כוחה הקודם של מבקשת 1 (להלן: מכבי תל אביב) מיום 22.5.2019 ומיום 2.7.2019, אשר התייחסו לאפשרות למינוי בורר בקשר למחלוקות שנתגלעו בין הצדדים, ומדובר אפוא בהודאת בעל דין. בנוסף צוין כי לא פורטה דיה הטענה כי המשיבה חפצה בהליך בוררות רק על מנת שתוכל להסתיר מעיני ציבור משקיעיה את טענותיה. מה גם שכלל לא התבקש על ידי המשיבה ניהול הבוררות בדלתיים סגורות. לבסוף, משהתקבלה הבקשה, חויבו המבקשות בתשלום הוצאות המשיבה בסך של 7,500 ש"ח.

6.מכאן לבקשה שלפנַי, בה התבקש לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי. נטען כי בית המשפט החיל את תניית הבוררות שבהסכם 1997 על הסכמי 2004, הסכמים המאוחרים לו, תוך שלילת זכותן של המבקשות להתדיין לפני בית משפט, אף שלא נמצא לכך כל עיגון בלשונם של הסכמי 2004. מדובר בטעות מהותית הסוטה מההלכה שנפסקה בבית משפט זה בעניין מדובר החורגת מגדר עניינם של הצדדים לסכסוך והיוצרת עיוות דין. משקבע בית המשפט כי אין בהסכמי 2004 אמירה חד-משמעית בדבר תחולת תניית הבוררות מהסכם 1997 על סכסוכים שעניינם מימוש האופציה החדשה, היה עליו לדחות את הבקשה למינוי בורר. בית המשפט גם הפך את נטלי הראיה, שכן נטל השכנוע להוכיח כי קיים הסכם בוררות בין הצדדים חל על הטוען לבוררות. בנוסף, ההחלטה מבוססת על קביעה שכלל לא נטען לגביה בבקשה למינוי בורר, והיא הקביעה ביחס להודאת בעל דין הבאה לידי ביטוי במכתביו של בא-כוחה הקודם של מכבי תל אביב, כאשר לא ניתנה למבקשות הזדמנות נאותה להתייחס לטענה זו. לגופו של עניין מדובר בטענה שגויה, שכן במכתביו התייחס בא-כוחה הקודם של מכבי תל אביב לטענותיה של המשיבה בקשר להסכם 1997 בלבד, שאין חולק שתניית הבוררות חלה עליו. בכל מקרה, בית המשפט ייחס הודאת בעל דין זו גם למשיבה 2 אף כי מדובר במכתב מטעם בא-כוחה הקודם של מכבי תל אביב בלבד.

דיון והכרעה

7.דין הבקשה להידחות. כלל הוא כי רשות ערעור על החלטת בית המשפט בענייני בוררות תינתן רק במקרים חריגים המעוררים שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין חמור (ראו לדוגמה לאחרונה: רע"א 6254/22 דוד נ' סמארט מ. הנדסה ניהול ובניה בע"מ, פסקה 9 (16.11.2022); רע"א 6416/22 שרבט נ' שרבט, פסקה 7 (5.12.2022)). חרף ניסיונן של המבקשות לשוות לבקשתן נופך עקרוני, הבקשה כולה נטועה בנסיבות הפרטניות של המקרה. גם לא מצאתי בסיס לטענה כי מינוי בורר יביא לעיוות דין. למעלה מן הצורך אתייחס למקצת טענות המבקשות.

8.תחילה אעיר כי לא מצאתי ממש בטענת המבקשות בקשר לסטיית בית המשפט מההלכה שנקבעה בעניין מדובר. לא רק שככלל, טעות ביישום הדין איננה מצדיקה מתן רשות ערעור (רע"א 4136/22 קים לוסטיגמן ייזום ובנייה בע"מ נ' משה סטולר בע"מ, פסקה 12 (30.6.2022)), אלא שבענייננו בית המשפט לא נתפס לכלל טעות.

9.כאמור, המבקשות מנסות להיבנות מקביעת בית משפט זה בעניין מדובר, על פיה כאשר מדובר בהסכם מאוחר העוסק בנושא ספציפי שלא הוסדר בהסכם מוקדם, והוא אינו כולל תניית בוררות מפורשת אלא אזכור כללי בלבד של ההסכם המוקדם, "בדרך כלל יש לקבוע שהצדדים לא הבהירו את שאלת תחולתה של תניית הבוררות ולא תיאמו בינה לבין האמור בחוזה המאוחר, ומשום כך לכאורה אין לתניה זו תחולה בנוגע למחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר והנוגעות לו" (עניין מדובר, פסקה 36). אולם בית המשפט הוסיף וקבע באותו הקשר: "ברי כי קביעה זו מותנית בבחינת נסיבות העניין תוך הותרת שיקול הדעת לשופט היושב לדין לפניו נפרסת מלוא המסכת העובדתית והמסמכים הצריכים לעניין". בענייננו, בית המשפט הגיע למסקנה כי הבוררות תקפה גם בנוגע למחלוקות הנוגעות למימוש האופציה לפי הסכמי 2004, וזאת בהתחשב במערך ההסכמי הספציפי שהוצג ובנסיבות העניין הפרטני. בכך אין כל סטייה מההלכה שנפסקה בעניין מדובר.

10.בנוסף, ובאשר לטענה כי קביעת בית המשפט ביחס להודאת בעל דין מצד המבקשות כלל לא נטענה על ידי המשיבה ולא ניתנה למבקשות הזדמנות לטעון לגביה, בניגוד לטענת המבקשות, המשיבה הדגישה בבקשתה למינוי בורר כי:

"אין מאומה בניסיון המאוחר של ב"כ המשיבות [המבקשות – ד.מ.] (החדש) לטעון כאילו תניית הבוררות לא חלה על הסכמי 2004 או על אופציית הרכישה. לא זו בלבד שאין בטענה זו מאומה לגופה [...], אלא שהיא סותרת את עמדת המשיבות [המבקשות – ד.מ.] הקודמת (מאת ב"כ מכבי תל אביב), שציין בשני מכתבים שונים, ברחל בתך הקטנה, כי במקרה של מחלוקת בקשר עם אופציית הרכישה, המנגנון המוסכם הוא בוררות, ואף ציין כי מרשתו היא זו שתנקוט בהליכי הבוררות. וראו למשל בסעיפים 6-5 למכתב מכבי תל אביב מיום 22.5.2019 [...] וסעיף 15 למכתב מכבי תל אביב מיום 2.7.2019 [...]" (פסקה 29 לבקשה למינוי בורר; ההדגשות במקור).

המשיבה הדגישה אפוא בבקשה למינוי בורר כי מדובר בניסיון מאוחר מצד המבקשות להעלות טענות בקשר לתניית הבוררות, לאור התבטאויות קודמות סותרות מהן עולה כי המבקשות אינן חולקות על כך שהמנגנון המוסכם לבירור המחלוקת ביניהן הוא בדרך של בוררות. טענת המבקשות, כי המשיבה רק "הצביעה" על הסתירה בין הטענות השונות שהעלו המבקשות בעבר ובהווה, מבלי שהיה בכוונתה להעלות טענת "הודאת בעל דין", איננה ממן העניין. אין מדובר אפוא בטענה שלא ניתנה למבקשות הזדמנות להתגונן מפניה, ואין מקום לטענה כי בית המשפט קיבל בהקשר זה טענה שכלל לא נטענה. גם לא מצאתי ממש בטענת המבקשות כי לא היה מקום לקבל טענה זו לגופה, מן הטעם שהאמור במכתבים מטעם בא-כוחם הקודם של מכבי תל אביב, באשר לאפשרות למינוי בורר, התייחס לסוגיות בקשר להסכם 1997 ולא בקשר לאופציה החדשה שניתנה בהסכמי 2004. די לסתום את הגולל על טענה זו בכך שאציין כי עניינם של המכתבים מיום 22.5.2019 ומיום 2.7.2019, בין היתר, במימוש האופציה החדשה לפי הסכמי 2004 (פסקה 1 למכתב מיום 22.5.2019; פסקה 5 למכתב מיום 2.7.2019).

כאמור, הבקשה נדחית.