רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ. HAREFUAH SERVICOS DE SAUDE S/C LT

1.בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ג' גינת) לפיו נדחה ערעור המבקשות על החלטת רשם בית המשפט (כבוד השופט ע' גרשון) שלא לסלק על הסף את התביעה שהוגשה נגדן.

העובדות וההליכים בבית המשפט קמא

2.המבקשת 2 היא חברת בת של המבקשת 1, ושתיהן חברות ישראליות. המשיבות, שתיהן חברות ברזילאיות, יצרו קשר באמצעות מנהלן המשותף עם המבקשות בקשר לנטילת חלק במכרז שערך הצבא הברזילאי להקמתו של בית חולים בעיר ברזיליה שבמדינת ברזיל. הצדדים התקשרו בשני חוזים, אשר יחדיו מרכיבים, לטענת המשיבות, את מכלול התביעה. החוזה הראשון הוא חוזה ייעוץ אשר נכרת ביום 20.2.97 בין המבקשת 2 למשיבה 2. לפי חוזה זה התחייבה המשיבה 2 (בצוותא עם חברה נוספת, שמושבה בישראל) להעניק למבקשת 2 שירותי ייעוץ, היה והיא תזכה במכרז להקמת המרכז הרפואי. בהסכם הייעוץ נקבע כי סמכות השיפוט הייחודית לדון בו ובעניינים הנובעים ממנו מוקנית לבתי המשפט בחיפה.

החוזה השני, חוזה הרישיון, נחתם ביום 26.6.97 בין המבקשת 2 למשיבה 1, כיוון שנתברר כי למכרז יכולות לגשת רק חברות ברזילאיות, ולכן נקבע כי המשיבה 1 תיגש למכרז, והמבקשת 2 תספק לה את הציוד והידע הנדרשים להפעלתו של המרכז הרפואי, תמורת עמלה מסויימת. בהסכם זה נקבע כי סמכות השיפוט הייחודית לדון בעניינים הנובעים ממנו מוקנית לבתי המשפט בברזיל (נקבע גם כי הדין שיחול על ההסכם הוא הדין הברזילאי). ביום 21.12.97 חתמה המבקשת 1 על מכתב שיפוי לקיום התחייבויות המבקשת 2 כלפי המשיבות. לטענת המבקשות, ביום 6.10.97 חתמה המשיבה 2 על הודעת ביטול של הסכם הייעוץ.

המשיבות הגישו כנגד המבקשות תביעה בבית המשפט קמא, בטענה שהן הפרו את החוזים האמורים. לפי כתב התביעה, נתקבל אצלן, שבוע לפני המועד שנקבע למכרז, ולאחר חודשים ארוכים של עבודת הכנה מאומצת של המשיבות, מכתב מאת המבקשות ובו הודיעו אלה כי החליטו שלא לגשת למכרז. הן מאשימות את המבקשות בקשר בלתי חוקי עם הצבא והשלטונות בברזיל. המבקשות טוענות כי המכרז בוטל עוד קודם למשלוח המכתב האמור, וביטולו כלל אינו קשור במבקשות, כי אם בטעמיו של צבא ברזיל.

3.המבקשות הגישו לרשם בית המשפט המחוזי בקשה לסילוקה על הסף של התביעה, בשל תניית השיפוט שנכללה בחוזה הרישיון. הרשם דחה את הבקשה, כיוון שסבר כי נתקיימו בעניין הנדון נסיבות מיוחדות המצדיקות את אי כיבודה של תניית השיפוט. מסקנה זו בוססה על שינוי הנסיבות שחל למן חתימת חוזה הרישיון ועד יום קיום ההתדיינות, שינוי שבא לידי ביטוי בחיסול פעילותן הרפואית של המבקשות בברזיל, ואשר מצטרף לעובדה שמקום ניהול עסקיהן הוא בחיפה. הרשם קבע כי אין לומר שישראל היא פורום בלתי נאות לבירורה של התביעה, כיוון שהמבקשות לא פירטו בבקשתן את שמות העדים שבכוונתן להעיד במהלך המשפט, ולכן לא הניחו תשתית עובדתית מספקת לבחינת השיקולים המתייחסים לבעלי הדין במסגרת מבחן מירב הזיקות. המבקשות ערערו על החלטת הרשם לבית המשפט קמא, אשר דחה את ערעורן.

4.בית המשפט קמא קיבל את הנמקותיו של הרשם להחלטתו, והוסיף עליהן הנמקות משלו. הוא קבע כי נסיבה נוספת המצדיקה התעלמות מתניית השיפוט היא שהמבקשות עומדות על מילוי התנייה החוזית בדווקנות, ועמדתן נגועה בחוסר תום לב. זאת, כיוון שהן חפצות בעריכת ההתדיינות בברזיל כיוון ששם סיכויי התביעה נגדן פחותים. כנגד החלטה זו מכוונת הבקשה שפניי.

טענות הצדדים

5.המבקשות טוענות כי שגה בית המשפט קמא בהחלטתו, כיוון שלעניין עליו נסוב כתב התביעה הֶקשרים ברזילאיים ברורים. לפיכך, לשיטת המבקשות, לא הצליחו המשיבות להרים את הנטל המוטל עליהן להראות קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות התעלמות מתניית השיפוט הייחודית. זאת ועוד, המבקשות חוזרות וטוענות כי בית משפט בישראל אינו הפורום הנאות לבירור תביעת המשיבות. הסיבות שהן מביאות לביסוס מסקנה זו הן, שמקורות המידע הרלוונטיים כולם בברזיל, שלבית המשפט הישראלי אין יכולת לכפות על אנשי ממשל וצבא ברזילאיים להופיע בפניו, ושבניהול ההליך בארץ יהיו כרוכות הוצאות רבות.

בתשובתן, תומכות המשיבות בפסק דינו של בית המשפט קמא. הן טוענות, כי לתביעתן זיקה לישראל, היות שההחלטה על הפרת החוזה נתקבלה בישראל- מקום מושבן של המבקשות. המשיבות מדגישות כי תניית השיפוט מצוייה רק בהסכם שנחתם בין המבקשת 2 למשיבה 2, ומכאן שכלל אינה רלוונטית ליתר הצדדים להתדיינות. לבסוף, הן מציינות כי למבקשות, שהינן חברות ישראליות, אין כל אינטרס לגיטימי בהעברת הדיון מישראל, וכל מטרתן היא לסבך את ההליך.

דיון

6.לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה שהוגשה עליה החלטתי ליתן רשות ערעור, ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל. אין חולק על סמכותו של בית משפט בישראל לדון בתובענת המשיבות, כיוון שלמבקשות- הנתבעות- הומצאה התובענה כשהן בתוך תחומי המדינה. השאלה עימה עלינו להתמודד היא האם ראוי שבית המשפט הישראלי יפעיל במקרה זה את שיקול הדעת המסור לו שלא להפעיל את הסמכות הקנויה לו, וזאת לאור שתי דוקטרינות: הדוקטרינה בדבר כיבודן של תניות שיפוט מוסכמות ודוקטרינת ה"פורום בלתי נאות".

תניית שיפוט מוסכמת

7.לפי ההשקפה הרווחת במשפטנו אין בכוחו של הסכם בין הצדדים לשלול מבית משפט בישראל את סמכות השיפוט. יחד עם זאת, ככלל, ייכבד בית המשפט תניית שיפוט מוסכמת בין הצדדים, ויפעיל את שיקול דעתו להמנע מלהחיל את סמכותו במקרה בו קיימת בין הצדדים תניית סמכות שיפוט ייחודית זרה. בית המשפט נוהג כך בשל שתניית השיפוט היא חלק מהסכם בין הצדדים, ואין בית המשפט נותן ידו להפרת הסכמים (ראו: מ' קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית (תשס"ב) 32-38, ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ , פ"ד יט(2) 159, ע"א 5666/94

סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H. , פ"ד נ(4) 93). בית המשפט יימנע מלאכוף תניית שיפוט, ויורה על קיום הדיון בבית משפט ישראלי על אף שהצדדים הסכימו שענייניהם ידונו רק בפני בית משפט זר, רק אם הטוען נגד תניית השיפוט יוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות (נסיבות כאלה מתקיימות, למשל, כאשר התובע לא יוכל לזכות במשפט צדק במדינה לה הוקנתה בחוזה סמכות ייחודית, בגין הפלייה גזעית: ע"א 165/60 אוניון חברה לביטוח בע"מ נ' מדה , פ"ד יז(2) 646, 651-652).

8.בענייננו, הוכח דבר קיומה של תניית שיפוט ייחודית בין המבקשת 2 למשיבה 2. כיוון שהמבקשת 1 באה בנעליה של המבקשת 2 ביחסים החוזיים עם המשיבות, הרי שתנייה זו חלה גם עליה. השאלה היא, אם כן, האם מתקיימות בענייננו נסיבות מיוחדות המצדיקות התעלמות מתניית השיפוט. אינני סבור כי הטעמים שהביא בית המשפט קמא, עולים לכדי נסיבות מיוחדות שכאלה. יש לפרש בדווקנות את המושג נסיבות מיוחדות ולייחדו למקרים חריגים בלבד. אין לראות בעצם העמידה של צד על זכותו החוזית, כמו גם ברצונו להפיק יתרונות דיוניים, נסיבות מיוחדות. זאת, כיוון שאין זה אלא טבעי שמתדיין יבקש את קיומו של חיוב חוזי המצמיח לו יתרונות. גם במשפט האנגלי, המכיר בשיקול בדבר מניעי הדרישה לכיבוד תניית השיפוט, כשיקול רלוונטי, אין זהו השיקול היחיד, כי אם שיקול אחד מיני רבים- J.H.C. Morris The Conflict of Laws (D. McClean, ed. 5 th

ed, 2000) 132 .

איני סבור גם שבמקרה דנן חל שינוי נסיבות המצדיק את אי כיבודה של תניית השיפוט. העובדה שצד חדל מלפעול במדינה שסוכם מראש כי לה תהא נתונה סמכות שיפוט ייחודית, אינה יכולה למנוע ממנו לתבוע את אכיפת ההסכמה החוזית לקיום התדיינויות משפטיות באותה המדינה. שינוי נסיבות זה כלל אינו רלוונטי למשיבות.

9.אשר על כן אין לראות בנסיבות עליהן עמד בית המשפט קמא נסיבות מיוחדות אשר מחייבות מסקנה כי יש להתעלם מתניית השיפוט ביחסי המבקשות והמשיבה 2. יצויין עם זאת, כי המשיבה 2 הגישה את תובענתה יחד עם המשיבה 1. השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי פסק, לעניין זה, בהערת אגב, כי במקרה של צירוף תובעים, אשר רק אחד מהם קשור בסעיף שיפוט זר, מתקיימות נסיבות המצדיקות התעלמות מתניית השיפוט. הסיבה היא שבמקרה כזה כיבוד התנייה יביא לקיומן של שתי התדיינויות - אחת בארץ ואחת בחוץ לארץ, אשר בשתיהן יהיה הנתבע צד. לפיכך כיבוד התנייה לא יטיב עם הנתבע (ע"א 588/68 ויזרה נ' פולקסוואגנוורק , פ"ד כג(1)581, 583-584). פרופ' ס' גולדשטיין סבור כי הלכה זו נקבעה כיוון שהפגיעה הנגרמת לנורמה של המשפט הישראלי השואפת להתיר לתובעים לצרף את כל הצדדים הרלוונטיים להליך אחד והנוחות הדיונית המושגת בדרך זו גוברות על הצורך לאכוף את המחוייבות החוזית ( S. Goldstein "Israel" in J. J. Fawcett (ed.) Declining Jurisdiction in Private International Law (1995) 277 ).

בהליכים שנערכו בעניין התובענה שבפניי, לא הובהר לחלוטין היחס שבין המשיבות 1 ו-2. ייתכן שיחס זה מחייב קביעה כי התנייה חלה על שתיהן. בפרשת ויזרה סבר השופט לנדוי כי כאשר מדובר בשני תובעים אשר לא עומדים כל אחד ברשות עצמו, יש לסטות מהכלל האמור, ולהחיל על שניהם את תניית השיפוט. הרושם המתקבל מעובדות המקרה שבפניי, מקרה בו לשתי המשיבות אותו מנהל, שתיהן פועלות למימוש אותו הפרוייקט ושתיהן חדלו מלהתקיים בצוותא, הוא כי קיים קשר הדוק בין שתי המשיבות. לפיכך נדמה שזהו המקרה אליו כיוון השופט לנדוי בדבריו האמורים. משום כך יש להחיל על שתי המשיבות את תניית השיפוט אשר העניקה סמכות שיפוט ייחודית לברזיל, ואשר החליפה, בהיותה מאוחרת יותר, את תניית השיפוט בחוזה הראשון, אף שאין לקבוע בשלב זה כי חוזה זה בוטל כולו. אך אפילו לא היינו קובעים כי תניית השיפוט חלה על המשיבה 2, יש להגיע לתוצאה לפיה התביעה תתברר בברזיל. זאת, לאור דוקטרינת הפורום הבלתי נאות.

פורום בלתי נאות

10.דוקטרינת הפורום הבלתי נאות מאפשרת לבית המשפט שלא להפעיל את סמכותו אם שכנעו הנתבע כי ישנו פורום זר שהוא "הפורום הטבעי" לדון בתובענה. כדי לקבוע איזהו "הפורום הטבעי" לדון בתובענה יש לקבוע לאיזה מדינה מירב הזיקות לעניין (ראו למשל: ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ , פ"ד מח(1) 554). פסק דינו של בית המשפט קמא התבסס על פסק הדין שניתן ברע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co. , פ"ד נב(1) 109. באותו מקרה, נידונה סוגייה אחרת, אם כי דומה לזו שבפנינו- שאלת "הפורום הנאות" העולה במסגרת הליכי המצאה מחוץ לתחום השיפוט (תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). בפסק הדין קבע השופט ת' אור כי במציאות החיים המודרנית, ירד המשקל שיש לייחס לנוחות הצדדים עת מחליט בית המשפט שלא להפעיל סמכותו. בפסק הדין נקבע כי כיום ייקשה על צד לשכנע את בית המשפט כי הפורום אינו נאות בהתבסס על שיקולי נוחות בלבד. הלכה דומה נפסקה לאחרונה לעניין הסמכות המקומית (רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן ואח' (טרם פורסם)).

11.לפיכך, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי אין די בטענת המבקשות כי לשם בירור התובענה תידרש שמיעת עדים שמקום מושבם בברזיל, על מנת להפוך את ישראל לפורום בלתי נאות לדיון. יחד עם זאת, טעה לדעתי, בית המשפט קמא כאשר ראה את שאלת מיקומם של העדים כשיקול יחידי הצריך לעניין. שיקולי הנוחות אינם אלא שיקול אחד בהחלטה על היות הפורום בלתי נאות, אשר לצידם שיקולי היעילות (ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית- מבוא ועקרונות יסוד

(תשנ"ט) 97). במסגרתם של אלה יש לשאול האם ציפיותיהם הסבירות של הצדדים היו שהתביעה תידון בישראל, והאם לישראל ולשיטת המשפט הישראלית עניין אמיתי בתובענה. ודוק: אין המדובר כאן באימוצם של שיקולים מערכתיים כשיקול עצמאי לדחייתה של תובענה, שאלה שהותרה בצריך עיון בע"א 300/84 אבו עטייה נ' ערבטיסי , פ"ד לט(1) 359, 386, ובעניין אבו-ג'חלה , בע' 577, כי אם בעצם ההצדקה לדוקטרינת הפורום הבלתי נאות. ראיית הפורום בעל מירב הזיקות לעניין כפורום הטבעי אינה נובעת רק מנוחות הצדדים, אלא גם מציפיותיהם הסבירות של הצדדים, ומהיכולת לנהל הליך יעיל בארץ (ראו: Goldstein , שם , בע' 265). משום כך לא התייתר מבחן זה בשל הפיחות שחל במעמד השיקול בדבר נוחות הצדדים.

אף ששיקולי נוחות הפכו ללא רלוונטיים, עדיין ייתכן שמירב הזיקות יקשרו תובענה למדינה זרה. כפי שמציין הד"ר מ' קרייני:

נכון הדבר כי תנאי המודרנה הפכו את ההתדיינות בפורום מרוחק לנוחה יותר, אולם בין זה ובין המסקנה כי תנאים אלה מחייבים את צמצום האפשרות להשתמש בדוקטרינת הפורום הבלתי נאות עדיין יש מרחק נורמטיבי רב, שתנאי המודרנה לא הצליחו להתגבר עליו. כל עוד ימשיכו כללי הסמכות להשען על זיקות סמכות שיכולות להיות תולדה של מהלך עניינים מקרי, נחוצה לנו דוקטרינת סמכות משלימה ורחבה- כמו דוקטרינת הפורום הבלתי נאות- כדי שניתן יהיה להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים להכרעה בשאלת הסמכות (מ' קרייני, "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו" מחקרי משפט יט 67, 90 (תשס"ב)).

12.בענייננו, בניגוד למצב שהתקיים בפרשת הגבס האמורה, רובן המכריע של הזיקות הדומיננטיות קושרות את התובענה לברזיל. התובעות הן תושבות ברזיל, החוזים נכרתו בברזיל, עניינם של החוזים ביצוע חיובים בברזיל, בקשר למכרז שערך הצבא הברזילאי בברזיל, והדין החל עליהם הוא הדין הברזילאי. הזיקה היחידה הקושרת את העניין לישראל, הוא היות המבקשות- הנתבעות- תושבות ישראל. לפיכך, נדמה שה"פורום הטבעי" לדון בתובענה הוא בית המשפט בברזיל- כך לאור ציפיות הצדדים, וכך בשל הקושי בניהול התדיינות שכזו בארץ. זאת ועוד, בית המשפט הקשה על נתבעים אשר העלו טענת פורום בלתי נאות, כאשר בפניו ניצבו תובעים ישראלים. זאת, מתוך רצון להגן ולהקל על התובע הישראלי, במיוחד כשמדובר בצרכן (ראו: ס' גולדשטיין וע' טאוסיג "הפחתה במעמד שאלת הסמכות בבתי-המשפט הכלליים" עלי משפט ג 279, 310-311). במקרה שבפנינו- אין המצב כך, ואין הצדקה מהותית לבוא לקראת התובעים הזרים – כשהפעם הם אלה המבקשים להתדיין בישראל. בשולי הדברים יאמר את הברור מאליו, כי השיקולים המערכתיים של בתי המשפט הישראליים, מתיישבים היטב עם התוצאה הזו.

13.אשר על כן, הערעור מתקבל. תובענת המשיבות תימחק. המחיקה תותנה בהתחייבות המבקשות שלא לטעון בברזיל כנגד סמכותו של בית המשפט הברזילאי. המשיבות ישאו בהוצאות המבקשות בסך 10,000 ש"ח.