רע"א 3625/05 עזאלדין סלמאן נ. קצין התגמולים

א.בקשת רשות ערעור על פסק-דינו, של בית-המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא ברלינר), מיום 21.3.05, בע"ש 761/04, בגדרו נדחה ערר המבקש על החלטת הועדה הרפואית העליונה (להלן הועדה) הפועלת על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), תשי"ט-1959 (להלן החוק) בעניינו.

ב.המבקש הוכר כנכה על פי החוק; ביום 20.1.99 ביקש להיבדק על ידי ועדה רפואית, עקב החמרה בנכותו. במהלך שנת 2000 עמד המבקש לפני ועדה רפואית, וזו קבעה לו ארבעים אחוזי נכות, בעיקר בגין פגימות אורטופדיות. המבקש ערר על ההחלטה בפני הועדה, וזו בדקה אותו ביום 12.11.01. הבדיקה העלתה חשש של ממש להתחזות, ואשר על כן החליטה הועדה כי "לנוכח העדר שיתוף פעולה מצד הנבדק בעת הבדיקה ופערים ניכרים בתחומי בדיקה שונים, הועדה מבקשת מעקב סמוי להדגמת תפקודו". בתום המעקב – שנערך באמצעות גורמים מטעם המשיב – הוגש לועדה סרט וידאו, שבו תועד המבקש כשהוא מהלך ומתכופף באופן חופשי. כן נראה המבקש נוסע במכוניתו אחורנית בעודו מפנה את גוו לאחור ללא קושי. זאת, בשונה מהותית מתלונותיו ומן המצג בעת בדיקתו ב-2001.

ג.ביום 27.3.03 התקיים דיון נוסף בפני הועדה, בהעדרו של בא כוח המבקש, שבמהלכו נבדק המבקש על ידיה פעם נוספת. ביום 24.7.04 שמעה הועדה את טיעוני בא-כוח המבקש שעניינם אי קבילות הסרט ואי סמכותה לצפות בו וקיבלה מסמכים מידיו. הועדה קבעה כי המידע שבסרט הוידאו, השופך אור על יכולת תפקודו הפיזית של המערער שלא בפניה, חיוני להכרעתה, וצפתה בו. בסופו של יום, החליטה הועדה בהסתמך הן על הממצאים הרפואיים ובדיקות שנערכו למבקש והן על סרט הוידאו, לדחות את עררו של המבקש ולהותיר את שיעור הנכות על כנו.

ד.המבקש ערער לבית המשפט המחוזי על ההחלטה, בטענה כי אין בסמכות הועדה ליזום ביצועה של חקירה סמויה על ידי המשיב וכי אין סרט הוידאו ראיה קבילה, ולפיכך לא יכלה הועדה לבסס עליו את החלטתה. בית-המשפט המחוזי ציין כי "מן הראוי שתיקבע הלכה בנדון זה על ידי בית המשפט העליון...וכן כי המחוקק יאמר את דברו". עם זאת, קבע כי אין הכרח להחליט בשאלה זו, שכן בפני הועדה עמדו ממצאים רפואיים מספיקים שיש בהם כדי לדחות את הערעור אף מבלי להיזקק לסרט הוידאו; מסקנות הועדה סבירות ואין מקום להתערב בהן. כמו כן נקבע, כי התנגדותו של המבקש להצגת הסרט בפני הועדה כמו גם אי שיתוף הפעולה מצידו בעת הבדיקה הקלינית "גרמו... לחוסר אמינות מצידו בכל מה שקשור למגבלות הנגרמות על ידי פגימותיו המוכרות".

ה.(1) בבקשה דנן נטען כי החלטת הועדה בטלה, שכן בהיותה "גוף מעין שיפוטי" שסמכויותיו נגזרות אך מהוראות דין מפורשות, אין היא מוסמכת להזמין מעקב סמוי אחר נבדק ואין היא רשאית לצפות בקלטת וידאו שהניב המעקב או להסתמך עליו כראיה בהכרעתה. נטען כי הסרט שימש ראיה עיקרית ובלעדית בהכרעת הועדה, וכי היא ביכרה את ממצאיו על פי ממצאי ההדמיה האובייקטיביים. עוד נטען כי בצפייתה בסרט פגעה הועדה בזכותו של המבקש לפרטיות ולצנעת חייו לפי סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ובזכויותיו לפי חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. בנוסף נטען כי עסקינן בשאלה משפטית מהותית המשליכה על נכים רבים ומצדיקה דיון בגלגול שלישי.

(2) בתגובת המשיב לבקשת רשות הערעור נטען, כי החלטת הועדה ניתנה על-בסיס בדיקה קלינית וחומר רפואי שהונח בפניה, ואילו תוצאות החקירה הסמויה אך חיזקו את מסקנותיה, ולפיכך בקשת רשות הערעור נסבה אך על קביעות רפואיות של הועדה הרפואית העליונה; ככזו, כך, נטען, אין לדון בה לגופה, שכן ערעור כנגד החלטתה של ועדה רפואית מוגבל אך לשאלות משפטיות, ואף אין הוא מעלה במקרה דנן שאלה משפטית או ציבורית שעליה ניתנת רשות ערעור בגלגול שלישי. עוד נטען, כי הועדה רשאית היתה להעדיף את ממצאי הבדיקות הקליניות שערכה על פני ממצאי ההדמיה. לגופה של הבקשה נטען כי בסמכות הועדה לערוך מעקבים סמויים וזאת כדי להגיע לחקר האמת, וכן כי הועדה מפעילה את שיקול דעתה השיפוטי והידע הרפואי שברשותה בבחנה את ממצאי המעקב. לחלופין נקבע, כי אף אם תתקבל עמדת המשיב הרי שלאור תורת הבטלות היחסית אין לקבוע כי החלטת הועדה מבוטלת.

ו.(1) לאחר עיון בבקשה ובתגובה הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להיעתר לבקשה. המבקש נבדק על ידי הועדה פעמיים ב-2000 ו-2001, בטרם צפתה בסרט הוידאו. ביום 24.7.03, לאחר שצפתה בסרט, הסיקה הועדה כי "ממצאי הבדיקה נתמכים על ידי סרט הוידאו המדברים (כך!) על הגבלה מזערית בלבד בתנועת עמוד שדרה מותני לפיכך הועדה דוחה את הערעור מבחינת תנועת עמוד שדרה מותני". על קביעה זו חזר בית המשפט המחוזי בקבעו כי לועדה עמדו ממצאים די הצורך להגיע למסקנתה מבלי להזדקק לסרט הוידאו. אכן, שאלת המעקב הסמוי, סמכות הועדה לגביו ודרכי עשייתו שאלה נכבדה היא, ושנויה במחלוקת בין בתי משפט מחוזיים. ואולם, נוכח הממצא לפיו קבעה הועדה עמדתה בראש וראשונה על יסוד הבדיקות הקליניות, שהן שעוררו את חשדה, אין במקרה זה צורך להכריע בשאלה זו, וראוי לה כי תמתין למקרה שבו תוצאות המעקב הן הן שיהיו בסיס ההכרעה בועדה. בנסיבות אלה, נותרה שאלת החלטתה של הועדה לגופה, וזו אינה מצדיקה ערעור בגלגול שלישי; רע"א 726/05 עו"ד שלמה שגב נ' מדינת ישראל, משרד הבטחון (לא פורסם) והאסמכתאות דשם. יתר על כן, ההליך דנא בא בגדרו של סעיף 12א(א) לחוק הנכים שלפיו "חייל משוחרר או חייל בשירות קבע וכן קצין תגמולים רשאים לערער על החלטת ועדה רפואית עליונה לפני בית המשפט המחוזי, בנקודה משפטית בלבד". בית המשפט בשבתו כערכאת ערעור על החלטת הועדה אינו נוקט עמדה בעניינים שברפואה, אלא אך בהיבטים המשפטיים השונים אשר נכרכו מטבע הדברים בעבודתה (ראו רע"א 202/00 פלונית נ' קצין התגמולים פ"ד נו(1) 649, עמ' 655 (השופטת דורנר); רע"א 4499/04 נחמני נ' קצין תגמולים (לא פורסם), וכן רע"א 6540/04 שיבלי מוקטרן נ' קצין התגמולים (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה); רע"א 2336/02 ואנונו נ' קצין התגמולים (לא פורסם) (השופטת שטרסברג כהן)).

(2) מסכים אני לטענת המשיבה כי בהתאם לאמור ברע"א 9737/03 זיגלמן נ' משרד הביטחון-קצין התגמולים (טרם פורסם) (השופט עדיאל), רשאית הועדה לבכר ממצאי בדיקה קלינית על פני ממצאי הדמיה, שכן שקלול כל הממצאים הרפואיים העומדים בפני הועדה הוא עניין רפואי הנתון למומחים שבדבר. במקרה דנן קדמו למעקב הסמוי בדיקות מתועדות היטב. על אף האמור, מקריאת תוכן החלטתה של הועדה עולה כי אין ממש בטענה לפיה ביכרה הוועדה את ממצאי סרט הוידאו על פני ממצאי ההדמיה, שכן נאמר במפורש בהחלטתה כי "קיימת עדות לגירוי שורשי בבדיקה קלינית ובבדיקת EMG אך גירוי שורשי זה אינו גורם לכל הגבלה בעמידה או בהליכה כפי שנמצא בבדיקה או (ההדגשה אינה במקור - א"ר) כפי שנצפה בסרט הוידאו". גירוי שורשי זה, לדעת הועדה, גרם אך לנכות בשיעור 5%, שהוספה למבקש על ידי הועדה הרפואית המחוזית, בגין הפרעת התחושה באזור האשכים "כחלק מהגירוי השורשי".

(3) באי כוח הצדדים הפנו – איש איש לשיטתו - לפסיקת בתי המשפט המחוזיים התומכת בעמדותיהם ביחס לסמכות הועדה לערוך מעקב סמוי לנבדק. שאלה זו, כאמור, אינה פשוטה, וכרוכים בה נושאים דיוניים ונושאי זכויות. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, לא אמנע מלומר בקצרה כי דעתי שלי נוטה, בכל הכבוד, לאמור בפסק הדין בע"א (ירושלים) 4034/98 אבוקסיס נ' קצין התגמולים (לא פורסם) (השופט עדיאל), וחולק אני, בכל ההערכה והכבוד, על האמור בפסק הדין בע"א (תל-אביב-יפו) 1872/97 עמיר וכהן נ' קצין התגמולים (לא פורסם) (סגן הנשיא פורת). השופט עדיאל – בפסק הדין הנזכר מ-2001 – סבר, בתמצית, כי ועדה רפואית עליונה רשאית ליזום חקירה בעניין מצבו של מערער, ואף – בחינת רע הכרחי לעשות כן, בחקירה סמויה. עם זאת סבר, כי לא קצין התגמולים הוא שצריך לקיים חקירה זו אלא הועדה באורח ישיר. גם הנשיא זיילר בע"א 4236/98 וולפוביץ נ' קצין התגמולים סבר כי הסמכות נתונה. מנגד סבר סגן הנשיא פורת, בפסק דינו הנזכר שניתן אף הוא ב-2001 - כי ניתוח לשון החוק בקשר לסמכויות הועדה בהשוואה לחוקים אחרים, ואף לחוק הנכים עצמו לעניין ועדה רפואית בהשוואה לקצין התגמולים ולועדת ערעור, מצביע על היעדר סמכות לעניין זה. השופטים עדיאל ופורת מצטטים את דברי השופט (כתארו אז) דוד חשין בהמ' (י-ם) 669/90 שרביט נ' כלל חברה לביטוח , פס"מ נא(3) 177, שם הסתייג מיזמה למעקב סמוי על-ידי ועדה שתוזמן מאת צד נגד רעהו.

(4) לדידי, אם בהיקש ואם כסמכות טבועה, בחיפוש אחר האמת, ואף לפי השכל הישר, אין לחייב ועדה להכריע בשאלה רפואית העומדת לפתחה בעוד ספק מקנן בליבה באשר לעובדות וניתן להתיר ספק זה על ידי מעקב סמוי. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו מתעורר חשד בליבות חברי הועדה כי נבדק מציג בפניה מצג שקרי או מקום בו אין הוא משתף פעולה במהלך הבדיקה הקלינית הנערכת לו על ידי הועדה; וכבר אמרו חכמים את שאמרו על הצורך בהחמרת הנטלים משרבו הרמאים (בבלי בבא מציעא כ"ח, ב'); איני נדרש בכך דווקא לתיק הספציפי. הרי בכספי ציבור עסקינן, ובאחריות העוסקים בדבר כי יוצאו כדין. אי עריכת מעקבים במקרים הנחוצים אף עלולה להביא לפגיעה בזכויות נכים אשר הותרת הספק לדידם עלולה להכריע אם הכף נגדם ולמנוע מהם לקבל את המגיע להם, שהרי "המוציא מחברו עליו הראיה". לכן איני רואה דופי בהזמנת מעקב סמוי על-ידי הועדה. עם זאת מן הראוי, מתוך חשיבותו הרבה של טוהר ההליך, גם במראית העין, כי הועדה, גוף מעין שיפוטי, תערוך את המעקב שלא באמצעות המשיב, שמבלי לפגוע בו הריהו צד המתדיין בפניה. לשם כך, לדידי על משרד הביטחון יהא לתת את הדעת על האופן בו תוענק לועדה היכולת המינהלית העצמאית לבצע מעקבים במקרים הנחוצים ללא ידיעת הצדדים המתדיינים בפניה, ולא בשמים היא. זאת, כל עוד לא הוכרעה הסוגיה הכללית של המעקבים בבית משפט זה - וכל עוד לא נדרש לכך המחוקק - ובגדרי הסדר הטוב. לא למותר להזכיר בהקשר דנא את פסק דינו של בית משפט זה לא מכבר בבג"צ 1291/04 ארגון נכי צה"ל נ' שר הביטחון

(טרם פורסם) (השופט לוי), שבגדרו נמסר על החלטת המנהל הכללי של משרד הביטחון להפריד את מנגנון הועדות הרפואיות מיחידת קצין התגמולים, ולהכפיפן (מינהלית, לא מקצועית) ישירות לראש האגף.

ז.סוף דבר, כאמור, לא אוכל להיעתר לבקשה. איני עושה צו להוצאות.