רע"א 396/20 תיאופילוס ג'אנופולוס, הפטריארך היווני האורטודוקסי נ. אביטל נ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' גייפמן ) מיום 26.12.2019 בת"א 12489-05-18, בגדרה נדחתה בקשת המבקשים לחיוב המשיבות בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיהם, בסכום שלא יפחת מ-2 מיליון ₪.

1.

המבקש 1 מכהן כפטריארך היווני האורתודוכסי של ירושלים ועומד בראש המבקשת 2 (להלן ביחד: הכנסייה או המבקשים ). המשיבות הן חברות העוסקות בהקמת פרויקטים בנדל"ן.

ביום 1.4.1996 חתמה המשיבה 1 (להלן: אביטל ) על הסכם קומבינציה עם הפטריארך דאז (להלן: הסכם הקומבינציה ), במסגרתו התחייבה אביטל לפעול מול ועדות התכנון והבניה בירושלים, לאישור תכניות לשינוי ייעוד למגורים של מקרקעין השייכים לכנסייה, אשר משקיפים על חומות ירושלים; ובהמשך לכך, לבנות על המקרקעין מתחם דירות למגורים (להלן: הפרויקט ). בשלב מאוחר יותר רכשה המשיבה 2 (להלן: שובל ) 50% מהזכויות של אביטל בפרויקט.

חרף פעולות שנקטו אביטל ושובל בין השנים 2013-1996, הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (להלן: הוועדה המחוזית ) דחתה את התכנית לשינוי ייעוד המקרקעין, ולא ניתן היה להקים את הפרויקט. נטען כי בשנת 2013 מנעו המבקשים מהמשיבות להמשיך בניהול הליכים משפטיים לשינוי החלטת הוועדה המחוזית, וביום 7.7.2014 מסרו המשיבות למבקשים הודעה על ביטול הסכם הקומבינציה (להשלמת התמונה, יצוין כי כבר ביום 1.1.2004 מסרו המבקשים הודעת ביטול של הסכם הקומבינציה, מכוח עילה חוזית לפיה חלפו 6 שנים מבלי ששונה ייעוד המקרקעין).

2.

ביום 21.5.2018 הגישו המשיבות לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה לפיצויים כנגד המבקשים בסך כ-85 מיליון ₪ (לצרכי אגרה). בכתב התביעה נטען, בין היתר, כי המבקשים הפרו את הסכם הקומבינציה הפרות רבות ויסודיות, באופן שמנע מהמשיבות להקים את הפרויקט, ומכאן התביעה לפיצויי קיום, ולחילופין, לפיצויי הסתמכות. ביום 3.10.2018 הגישו המבקשים תביעה שכנגד לפיצויים בסך כ-31 מיליון ₪, בגין נזקים שנטען שנגרמו להם כתוצאה ממחדלים ומעשים בלתי חוקיים מצד המשיבות.

3.

ביום 23.12.2018 הגישו המבקשים בקשה לחיוב המשיבות בהפקדת ערובה להוצאות משפט, על פי סעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות ). במסגרת הבקשה נטען, בין השאר, כי תביעתן של המשיבות חסרת יסוד; כי "מצבן הכלכלי של המשיבות אינו ברור כדי צורכו"; וכי היקף המימון שהועמד לידי המשיבות לצורך ההליך מעיד כי הן עצמן מעריכות שניהולו יצריך מיליוני ₪.

4.

לאחר שהוגשה תגובה לבקשה, וכן תשובה לתגובה, החליט בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה. נקבע כי על אף שנקודת המוצא היא שבהתאם לחוק ולהערכת סיכויי התביעה, לכאורה יש לחייב את המשיבות להפקיד ערובה, הרי שבענייננו מתקיים החריג הקבוע בסעיף 353א לחוק החברות, לפיו "נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה [...] בערובה".

בית המשפט עמד על כך שהואיל ושני הצדדים ביטלו את הסכם הקומבינציה, קמה חובת השבה הדדית. מאחר שאביטל שילמה לכנסיה מיליון דולר באפריל 1996 (להלן: מיליון הדולר ), הרי שלכאורה על המבקשים להשיב את הסכום. לפי תחשיב שערכו המשיבות, מיליון הדולר משוערך ליום הגשת התביעה עומד על סך של כ-13.5 מיליון ₪. היות שמדובר בסכום גבוה מזה המבוקש כערובה, והיות שסכום זה עודנו מוחזק על-ידי המבקשים, הרי שיש בו כדי להבטיח את הוצאות המשפט שלהם במידה שהתביעה נגדם תידחה.

באשר לטענת המבקשים לפיה מיליון הדולר הופחת מסכום התביעה שכנגד, נקבע כי "לכאורה סיכויי התביעה שכנגד [...] אינם גבוהים כלל ועיקר". צוין כי המשיבות הציגו טענה – שבית המשפט הגדיר כ"כבדת משקל" – לפיה לא חלפה התקופה בת שש השנים, שלטענת המבקשים הקנתה להם זכות לביטול הסכם הקומבינציה; כי מטענה זו נובע שביום 1.1.2004 לא הייתה למבקשים עילה לביטול ההסכם; וכי אם הטענה תוכח, יהיה בה כדי לשמוט את הקרקע תחת התביעה שכנגד. בית המשפט גם עמד על כך שהמבקשים חתמו בשנת 2011 על הסכם עם חברת בונה (מתגובת המשיבות עולה כי מדובר בחברת "בונא טרידינג לימיטד" – י"ע), ששילמה להם סכום של 2.5 מיליון דולר, בהסתמך על מצג לפיו הסכם הקומבינציה עודנו בתוקף.

בית המשפט הוסיף שמתצהירו של מנהל אביטל – שהמבקשים ויתרו על חקירתו –

עלה כי היא מחזיקה בשני נכסי מקרקעין. לפי התצהיר, שווי חלקה (50%) בנכס האחד הוא 8.5 מיליון ₪ (הנכס, ששוויו 17.6 מיליון ₪, משועבד לבנק בסך 9.1 מיליון ₪), ובנכס השני – כ-4.5 מיליון ₪. בית המשפט ציין כי גם אם הנכסים לא ניתנים למימוש מיידי, הרי שכאמור מיליון הדולר עוד מוחזקים בידי המבקשים.

יצוין שבשולי הדברים, העיר בית המשפט כי "לכאורה גם סיכויי מרבית התביעה העיקרית אינם גבוהים כלל ועיקר".

5.

מכאן הבקשה שלפניי.

המבקשים גרסו כי למשיבות אין יכולת לשאת בעלויות תביעתן, שהרי ניהולה ממומן על-ידי צד שלישי, כשתשלום הוצאות משפט לנתבעים-המבקשים – במידה שתיפסקנה – אינו מצוין כחלק מהסכם המימון. לגישת המבקשים, טעם זה כשלעצמו מצדיק לחייב את המשיבות בהפקדת ערובה.

המבקשים הוסיפו כי ההערכה שביצע בית המשפט המחוזי באשר לסיכויי התביעה שכנגד, כלל לא הייתה במקום. נטען כי יש להתחשב בסיכויי התביעה להתקבל רק כשאלו גבוהים במיוחד או קלושים במיוחד, מה שלא מתקיים בענייננו; וכי ככל שהיה מקום להתחשב בכך, הרי שיש להעריך את סיכויי התביעה, ולא התביעה שכנגד.

עוד נטען כי חרף הצהרת המשיבות, לפיה יש להן נכסים בישראל בשווי מוערך של מיליוני שקלים רבים, הרי שעצם בחירתן להציג מסמכים לגבי שני נכסים בלבד, שנמצאים בבעלותה – במשותף – של אביטל בלבד, מערערת את טענתן בדבר יציבותן הכלכלית; כי הליכי הגבייה לגבי נכסים אלו יעלו על שוויים הנטען; וכי אין משמעות לבחירת המבקשים שלא לחקור את המצהיר מטעם המשיבות, שכן חקירה כאמור לא הייתה משנה את מחדלן להוכיח את יציבותן הכלכלית.

בשולי הדברים, ביחס לקביעת בית המשפט המחוזי לפיה המבקשים לא צירפו לבקשתם תצהיר, נטען כי כלל לא היה צורך בתצהיר. זאת, מפני שהנטל להוכיח שמוצדק לפטור את המשיבות מהפקדת ערובה מוטל על כתפיהן; ומפני שהבקשה מבוססת על מסמכים החתומים בידי המבקשים, או על מסמכים המצויים במרשם הציבורי של רשם המשכונות ורשם החברות. לבסוף, המבקשים גרסו כי סכום הערובה שהתבקש הוא סביר ומידתי.

6.

המשיבות טענו בתגובתן כי החלטתו של בית המשפט המחוזי מוצדקת, שכן חוסנה הכלכלי של חברה הוא השיקול העיקרי שיש לבחון בבקשות מהסוג הנדון. המשיבות גרסו כי התצהיר מטעמן מוכיח שהן חברות מבוססות ויציבות, בעלות נכסי נדל"ן בסכום הגבוה מ-10 מיליון ₪ נטו; וכי בחירת המבקשים שלא לחקור את המצהיר מטעמן מעידה כי הם אינם חולקים על הטענה בדבר חוסנן הכלכלי. כמו כן, לשיטת המשיבות, העובדה שתביעתן ממומנת באמצעות קרן מקצועית אינה מעידה על היעדר יכולת כלכלית.

המשיבות הוסיפו כי על המבקשים להשיב להן סכום של כ-14 מיליון ₪; כי בית המשפט המחוזי עמד על כך שצד שלישי התחייב לשאת בהוצאות ההגנה של המבקשים בהליך מולן, וכי ממילא הם לא יישאו בעלויות אלו; וכי בניגוד לדין, הבקשה להפקדת ערובה לא נתמכה בתצהיר, וממילא לא הוכח כי הוצאות ההגנה של המבקשים תעמודנה על סך של 2 מיליון ₪.

7.

לאחר עיון בבקשה ובתגובה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

לפי סעיף 353א לחוק החברות, בית המשפט רשאי, לבקשת נתבע, להורות לחברה תובעת ליתן "ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין". עם זאת, הסעיף קובע שבית המשפט רשאי שלא להיעתר לבקשה כאמור, אם נסיבות העניין מצדיקות שלא לחייב את החברה בהפקדת ערובה, או אם החברה הוכיחה שיעלה בידה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין. אכן, כפי שציינו המבקשים, הפסיקה פירשה סעיף זה כך שהכלל הוא חיוב החברה בערובה. עם זאת, בפסיקה גם הודגש כי "לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בעניין הפקדת ערובה – אם בכלל ובאיזה סכום, וגדר התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות בעניין זה מצומצם בהתאם" (רע"א 4890/16 טריניטי מערכות מחשוב בע"מ נ' הוצאה מוכרת בע"מ , בפסקה 6 (22.8.2016) (להלן: עניין טריניטי ); ראו גם רע"א 3943/14 טוגו – הלבשה והנעלה בע"מ נ' River Light V L P

(21.7.2014)).

בענייננו, לא מצאתי טעם המצדיק התערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי, שניתנה לאחר בחינה מעמיקה של נסיבות המקרה. בין היתר, בית המשפט סמך את החלטתו על תצהיר של מנהל אביטל ביחס למצבה הכלכלי. אין בידי לקבל את טענת המבקשים, לפיה בחירתם שלא לחקור את המצהיר היא חסרת משמעות. כפי שציינתי בפרשה אחרת, "העובדה שאין חובה לחקור את המצהיר, אין משמעה כי לא ניתן לייחס משקל לבחירה שלא לחקור מצהיר" (עניין טריניטי , בפסקה 6). משלא נחקר המצהיר, עולה כי ברשות המשיבות נכסים ששווים עומד על מיליוני שקלים.

המבקשים לא כפרו בכך שהם מחזיקים בידם סכום של כ-13.5 מיליון ₪ ששולם על ידי המשיבות. זו נקודת המוצא עוד לפני שבוחנים את סיכויי התביעה וסיכויי התביעה שכנגד. לכן, צדק בית המשפט קמא כאשר נתן משקל של ממש לשיקול זה.

גם אין לקבל את טענת המבקשים, לפיה הערכת סיכויי התביעה שכנגד לא הייתה במקום. הערכת סיכויי התביעה היא שיקול רלוונטי בבחינת שאלת חיובה של חברה בהפקדת ערובה ( ראו, לדוגמא, רע"א 4128/17 Lauderbaie Yachts Ltd

(חברה

זרה) נ' יצחק טאוב , בפסקה 14 (29.6.2017); רע"א 7496/15 אור בנמל בתל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ , בפסקה 4 (14.2.2016)). בענייננו, משהוגשה תביעה שכנגד ונקבעה חובת ההשבה הלכאורית, מתבקש היה להעריך גם את סיכויי התביעה שכנגד. לא למותר לציין כי בית המשפט המחוזי לא העריך כלאחר יד את סיכויי התביעה שכנגד, כי אם העמיק ודקדק; וכי מהחלטתו עולה שבא-כוח המבקשים בחר במהלך הדיון שלא להתייחס לטענה העיקרית שעליה התבססה הערכה זו, לאחר שנשאל מפורשות לגביה.

8.

אציין שלנוכח כל האמור לעיל, לא ראיתי להיעתר לבקשת המבקשים להשיב לתגובת המשיבות. מכל מקום, בבקשה עצמה פירטו המבקשים בתמצית את תשובתם, ולא היה בנימוקי הבקשה כדי להוסיף על האמור בבקשתם המקורית, וממילא לא היה בתשובה כדי להשפיע על החלטתי.

9.

אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבות בסך 5,000 ₪.