רע"א 4681/17 מוסא אבו זאיד נ. מוחמד אלקאדי

1.המבקש, יליד 20.11.1987, נפגע ברגלו בתאונת עבודה ביום 25.8.2004 בהיותו קטין כבן 17. בפסק דינו של בית משפט השלום נקבע כי יש להטיל אחריות על המשיבים בכובעם כמזמין, קבלן ראשי ומפקח, כי אלה יכולים לחזור בתביעה על המעביד שלא התגונן, וכי אין לייחס למבקש אשם תורם.

נכותו הרפואית המשוקללת של המבקש הועמדה על ידי מומחה בית המשפט על 30% (במוסד לביטוח לאומי נקבעה נכות של 20% והופעלה תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התקנות ) כך שהנכות הועמדה על 30%), ובית המשפט העריך את נכותו התפקודית באותו שיעור. בית המשפט דחה את הטענה כי חישוב ראש הנזק של הפסדי ההשתכרות צריך להתבצע על פי השכר הממוצע במשק. זאת, מאחר שבעת מתן פסק הדין, המבקש כבר הפך לבגיר כבן 28.5 ובית המשפט מצא כי נתוניו האישיים מלמדים שכושר השתכרותו אינו עולה כדי השכר הממוצע במשק. נקבע כי המבקש נשר מלימודים בגיל 17, לא עשה מאמץ להשלמת לימודיו או להשיג הכשרה כלשהי, לא התמיד בעבודה אחת למשך תקופה ארוכה, ו"ההיסטוריה התעסוקתית שלו – אף שהושפעה משמעותית מהתאונה

– מעידה על חוסר יציבות, העדר ניסיון אמיתי להשתקם לרכוש התמחות כלשהי או למצוא עבודה שמתאימה למגבלותיו" (הדגשה שלי – י"ע). משכך, חושב הפסד ההשתכרות לעתיד על פי שכר של 7,000 ₪, וסך הפיצוי בגין נזקו של המבקש הועמד על 1,272,238 ₪ לפני ניכויי המל"ל, ולאחר ניכויים הועמד הפיצוי על סך 409,857 ₪.

2.ערעורו של המבקש לבית המשפט המחוזי התקבל במובן זה שבית המשפט התערב בנכות התפקודית והעמידה על 40% לצמיתות. בהתאם לכך, תוקן חישוב הפסד ההשתכרות בעבר ובעתיד והפסדי הפנסיה, ולפיצוי שנפסק על ידי בית משפט קמא נוסף סך של 300,000 ₪. מנגד, בית המשפט המחוזי לא מצא להתערב בקביעת בית משפט קמא בכל הנוגע לבסיס השכר, בציינו:

"לא מצאנו לנכון להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בכל הנוגע לבסיס השכר. המערער נפגע אמנם בהיותו קטין ועת טרם 'כתב את סיפור חייו' דבר שהצדיק לכאורה להעמיד את בסיס השכר על השכר הממוצע במשק. אולם בהינתן שבעת שמיעת הראיות ומתן פסק הדין כבר חלפו 12 שנים מאז קרות התאונה מתוכן, וכפי שהוכח, עבד התובע רק חודש אחד בלבד במהלך 10 שנים תמימות, הרי רשאי היה בית משפט קמא להסיק מכך כי לא היה למערער סיכוי להשתכר, אף לולא התאונה, את השכר הממוצע במשק. מדובר בממצא עובדתי הנסמך בין היתר על התרשמות בלתי אמצעית מעדויות שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בו".

3.לא נתקררה דעתו של המבקש והגיש את הבקשה דכאן, בה עתר להעלאת הנכות התפקודית ולהעלאת בסיס השכר, מן הטעם שכאשר בקטין עסקינן, יש להעמיד את בסיס השכר לצורך חישוב הפיצוי על השכר הממוצע במשק.

המשיבות 5-2 טענו בתגובה מטעמן, בין היתר, כי אין להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר עשה חסד עם המבקש והוסיף לסכום הפיצויים סך של 300,000 ₪ בגין הנכות התפקודית. לדידן, למבקש נפסק סכום סביר בנסיבות המקרה שאינו מצדיק התערבות ב'גלגול שלישי'. המשיבות 7-6 הצטרפו לטענות המשיבות 5-2 ואילו המשיב 1 לא הגיש כל תגובה מטעמו.

4.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, הגם שעל פניו דומה כי יש ממש בטענת המבקש כי ערכאות קמא נפלו לכלל טעות באשר לבסיס השכר.

ככלל, קטין שנפגע, עדיין לא החל לכתוב את "סיפור חייו" התעסוקתי. לטעמי, יש סתירה מובנית בין קביעתו של בית משפט השלום כי ההיסטוריה התעסוקתית של המבקש מעידה על כך שאינו יכול להגיע לשכר ממוצע במשק, לבין קביעתו כי ההיסטוריה התעסוקתית של המבקש הושפעה מהתאונה. כבר נזדמן לי בעבר לעמוד על כך ש"חזקת השכר הממוצע במשק היא מעין פיקציה שבתי המשפט עושים בה שימוש בתיקי נזיקין, שהרי גלוי וידוע כי פחות מ-50% מהמועסקים במשק מגיעים לשכר הממוצע במשק. למרות זאת, ולשם האחידות, בתביעות נזיקין של קטינים מקובל לחשב את הפיצוי בגין אובדן השתכרות על בסיס השכר הממוצע במשק" (ע"א 3175/11 דביר נ' ציון , בפסקה 5 (1.2.2011)). הפסיקה חזרה וקבעה כי ככלל אין "מקום לסטות מההלכה לפיה יש להעמיד את בסיס השכר של קטינים בכלל, וקטינים-ילדים בפרט, על השכר הממוצע במשק" (ע"א 3573/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני , בפסקה 8

(2.12.2014); ע"א 354/12 פלונית נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ

(18.7.2012) (להלן: עניין פלונית )).

מכאן שנראה כי ערכאות קמא נפלו לכלל טעות בכך שהתייחסו לסיפור חייו של המבקש ולהיסטוריה התעסוקתית שלו לאחר התאונה – במיוחד לאור הקביעה כי אלו הושפעו מהתאונה – והיה מקום להעמיד את בסיס השכר לצורך חישוב הפיצויים על השכר הממוצע במשק.

5.הסיבה בגינה מצאתי לדחות את בקשת רשות הערעור היא כפולה.

ראשית , ענייננו בגלגול שלישי בנושא גובה הנזק, ואפילו נפלה טעות בפסק דינם של ערכאות קמא, אין בכך עילה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי (רע"א 3663/17 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (19.6.2017); בע"מ 1491/16 פלונית נ' פלוני

(14.4.2016) ; רע"א 4356/06 נביל נ' בנק דיסקונט

(18.6.2006)).

שנית , ועיקרו של דבר, הטעות לגבי בסיס השכר "מתקזזת" לטעמי עם התערבותו של בית המשפט המחוזי בקביעת שיעור הנכות התפקודית, התערבות שדומני לא הייתה במקומה. אסביר.

6.על דרך הכלל, ההלכה הנוהגת לגבי קטינים היא כי בהיעדר אינדיקציות סותרות "יש להעמיד את שיעור הנכות התפקודית לפי שיעור הנכות הרפואית או קרוב לכך, באשר הנכות הרפואית היא ה כלי המרכזי לחילוץ הנכות התפקודית בעניינם של קטינים " (ע"א 7548/13 דיווי נ' תורגמן , בפסקה 4 (27.1.2014), כן ראו עניין פלונית ; ע"א 5148/05 קוגלמס נ' לוי

(20.2.2008); ע"א 9873/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פפו , בפסקה 7 (22.3.2009); ע"א 7008/09 עדנאן נ' עבד אלקאדר , בפסקה 14 (7.9.2010)).

בנוסף, " הקביעה של הנכות התפקודית ושיעור הגריעה מהשכר, מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואף נמצאת בליבת שיקול דעתה " (ע"א 8074/15 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב , בפסקה 6 (22.5.2016); ע"א 9703/10 חאג' יחיא סאמר נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ,

בפסקה 5 (12.6.2011); ע"א 7732/12 אגבריה נ' מחאמיד תופיק חברה לבניין ופיתוח בע"מ ,

בפסקה 5 (24.3.2013); ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ ,

בפסקה 6 (11.1.2015)).

הלכה זו לא נעלמה מעיני בית המשפט המחוזי, שאזכר אותה בפסק דינו, אך מצא כי יש מקום להתערבותו, היות ולדידו בית משפט השלום סטה בכך מקביעתו הקודמת לגבי הנכות הרפואית. כשלעצמי, איני סבור כי נפלה סתירה בפסק דינו של בית משפט השלום בנושא זה. בית משפט השלום עמד בפסק דינו על קביעת המומחה הרפואי לפיה נותרה למבקש נכות רפואית בשיעור 20% בגין הפגיעה ברגל ונכות בשיעור 5% בשל צלקת, סה"כ נכות משוקללת של 24%, אך לסופו של דבר, המומחה מצא להעמיד את הנכות על 30% בשל היותה תפקודית (בית המשפט ציין כי גם על פי קביעת המל"ל, שאינה מחייבת, נקבעה למבקש נכות בשיעור של 20% תוך הפעלת תקנה 15 לתקנות במלואה ועקב כך העמדת שיעור הנכות על 30%). בעמוד שלאחר מכן כתב בית משפט קמא כי הנכות התפקודית היא פעם וחצי הנכות האורטופדית, ולכן יש להעמידה על 30%. לטעמי, ברי כי בית המשפט נתכוון לנכות אורתופדית של 20%, כפי שנקבע על ידי המומחה הרפואי ומצא להעלותה ב-50% לשם קביעת הנכות התפקודית. מכאן, שבית משפט השלום כבר מצא לסטות מהנכות הרפואית, ודומה שלא היה אפוא מקום להתערבותו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו.

7.חישוב בסיס השכר על פי השכר הממוצע במשק (ובהתאם, גם הפסדי הפנסיה) מביא לתוצאה של תוספת של כ-300,000 ₪, תוספת שכאמור "מתקזזת" עם התערבותו של בית המשפט המחוזי בהעלאת שיעור הנכות התפקודית. מכאן, שגם בראיה כוללת של הפיצוי שנפסק למבקש, אין מקום להתערבות, ודין הבקשה להידחות.

בנסיבות העניין ונוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות.