רע"א 6395/04 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ. יצחק קבסא

לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' כהן), אשר נתן למשיבים רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל בחיפה (כבוד הרשם ס' עיסא) וקבע כי המשיבים זכאים לסידור חלוף.

1.ביום 1.11.1990 חתמו הצדדים על הסכם (להלן: ההסכם ), לפיו יעניק המבקש למשיבים הלוואה על סך 95,000 ₪ (להלן: ההלוואה ). כבטוחה להשבת ההלוואה משכנו המשיבים את זכויותיהם החוזיות בדירת מגוריהם (להלן: הנכס ) הנמצאת ברמת ישי (להלן: המשכון ). המשכון נרשם בספרי רשם המשכונות ביום 16.10.1990. בסעיף 10 להסכם הצהירו המשיבים כי הם מוותרים על ההגנות המוענקות להם מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר ) וסעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל ) הכוללות, בין היתר, את הזכות לסידור חלוף.

החלטת הפינוי הראשונה

2.המבקש טען כי המשיבים הפרו את ההסכם באשר למועדי החזרי ההלוואה, תוך שנצבר לחובתם חוב פיגורים, ועל כן פתח נגדם תיק הוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב למימוש המשכון הרשום על זכויותיהם בנכס (להלן: התיק ). עורך הדין עודד לב, אשר שימש כבא כוחו של המבקש, מונה ככונס נכסים לנכס. ביום 18.3.01 הורה ראש ההוצאה לפועל בתל אביב (כבוד הרשם א' אטיאס) על פינוי המשיבים מביתם, תוך שקבע כי אין הם זכאים לסידור חלוף, הואיל והמשכון נרשם עובר לחקיקת חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992 (להלן: חוק הערבות ). זאת, מכוח סעיפים 38(ג) ו-39א לחוק ההוצאה לפועל אשר קובעים כי ההגנות המנויות בסעיף 38(א), ובהן הזכות לסידור חלוף, לא יחולו על ביצוע משכון או משכנתא שנרשמו לפני תחילתו של חוק הערבות. (להלן: החלטת הפינוי הראשונה ).

החלטת הפינוי השנייה

3.בשנת 2001 הועבר התיק לטיפולה של לשכת ההוצאה לפועל בחיפה, ועורך הדין י' ברינט מונה ככונס נכסים לנכס (להלן : הכונס ) במקומו של עורך הדין לב. ביום 12.6.02 דחה ראש ההוצאה לפועל בחיפה (כבוד הרשם ס' עיסא) את בקשת המשיבים לסגור את התיק המתנהל נגדם, והורה על פינויים מהנכס עד ליום 19.8.02 (להלן: החלטת הפינוי השנייה ). בקשות שונות שהגישו המשיבים לעיון חוזר בהחלטת הפינוי השנייה נדחו אף הן.

4.על החלטות ראש ההוצאה לפועל בחיפה אשר דחו את בקשותיהם לעיון חוזר בהחלטת הפינוי השנייה הגישו המשיבים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה. בד בבד הגישו בקשה למתן צו מניעה זמני שימנע את פינויים מהנכס עד למתן ההחלטה בבקשת רשות הערעור שהגישו.

א.צו המניעה הזמני

5.בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ס' ג'ובראן), דן בבקשה למתן צו מניעה זמני, ולאחר שהתקיים דיון בפניו נעתר לבקשת המשיבים, לפנים משורת הדין ובהתחשב בכך שמדובר בדירת מגוריהם, והורה לעכב את פינויים מהנכס עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור שהגישו. זאת, בכפוף לכך שיפקידו סכום של 150,000 ש"ח בקופת בית המשפט.

6.על החלטה זו הגישו המשיבים בקשת רשות ערעור לבית משפט זה ( רע"א 8311/02 ). בית המשפט (כבוד השופטת ד' דורנר) נתן צו עיכוב ארעי, ולאחר שקיבל את תגובת המבקש, החליט לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור, דן בערעור על פי הרשות שניתנה וקבע:

"אשר-על-כן, אני מקבלת את הערעור במובן זה שסכום הערבות שנדרשו המבקשים להפקיד על-פי החלטת בית-המשפט המחוזי, כתנאי למתן הצו לעיכוב ביצוע, יופחת ויעמוד על סך של 50,000 ש"ח. לאחר שיופקד הסכום, יעוכב ביצוע הפינוי. על-מנת לאפשר את הפקדת הסכום, יעמוד הצו הארעי לעיכוב ביצוע שניתן על-ידי בתאריך 15.10.02 בעינו למשך 30 ימים החל מהיום. היה ואין ביכולתם של המבקשים להפקיד סכום זה, יתבצע הפינוי עם פקיעת הצו הארעי, אך בכפיפות לקביעת סידור חלוף למבקשים ( המשיבים- ע.א) " (ההדגשות שלי- ע.א ) (רע"א 8311/02 קבסא נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (טרם פורסמה, 11.2.03) (להלן: החלטת כבוד השופטת דורנר )).

ההחלטה הורתה, אפוא, על הפחתת סכום העירבון וקבעה כי במידה ולא יופקד סכום זה יפקע הצו הארעי שניתן, תוך שפינוי המשיבים מהנכס יתבצע בכפוף לקביעת סידור חלוף עבורם.

7.המבקש הגיש בקשה לתיקון טעות סופר בהחלטה, מכוח סעיף 81 (א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 (להלן: חוק בתי המשפט ), באופן שתושמט ההערה בדבר זכותם של המשיבים לסידור חלוף. לטענתו, המשיבים אינם זכאים לסידור חלוף מאחר שוויתרו על זכות זו בסעיף 10 להסכם, והואיל והמשכון נרשם עובר לחקיקת חוק ההוצאה לפועל. הוא הוסיף וטען כי החלטת הפינוי הראשונה אשר קבעה כי המשיבים אינם זכאים לסידור חלוף, היא החלטה חלוטה ומחייבת. בית המשפט מצא כי הטעות הנטענת הינה טעות מהותית, אשר תיקונה אינו מתאפשר במסגרת סעיף 81 לחוק בתי המשפט, ולכן דחה את הבקשה.

המשיבים לא הפקידו את העירבון הנדרש, וצו העיכוב הארעי פקע.

ב.בקשת רשות הערעור

8.ביום 18.3.03 קיים בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' כהן) דיון בבקשת רשות הערעור העיקרית שהגישו המשיבים על החלטות ראש ההוצאה לפועל בחיפה. בית המשפט דן בבקשה כערעור אך מצא כי בדין דחה ראש ההוצאה לפועל את בקשותיהם של המשיבים לעיון חוזר ודחה את הערעור. בית המשפט הורה על המשך הליכי הפינוי נגד המשיבים, שהיו בגדר מבקשים בפניו, והוסיף בשולי הדברים כי: "וחזקה על כב' ראש ההוצל"פ, שלא יתיר את פינוי המבקשים קודם שיבטיח כי יש להם דיור חלופי..." (להלן: ההערה ).

9.המבקש ביקש מבית משפט זה רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי, תוך שהוא ממקד את בקשתו בהערה. בית המשפט (כבוד השופט י' טירקל) דחה את הבקשה ( רע"א 4651/03 – החלטה מיום 14.7.03), וקבע כי אין מקום לדון בשאלת הסידור החלוף בערכאת הערעור, כאשר הצדדים לא טענו לה בבית המשפט המחוזי. כן קבע בית המשפט כי ההערה הינה בגדר "משאלתו" של בית המשפט המחוזי, ואין היא מחייבת את בעלי הדין או רשות כלשהי לעשות מעשה או להימנע מעשייתו (להלן: החלטת כבוד השופט טירקל ).

החלטת הפינוי השלישית

10.נוכח ההחלטות האמורות חידש ראש ההוצאה לפועל בחיפה את ההליכים נגד המשיבים, אך הורה לכונס ליתן הצעות לעניין סידור חלוף בעניינם. בתגובה הגיש הכונס הודעה לפיה אין מקום לקביעת סידור חלוף למשיבים. ביום 22.9.03 נתן ראש ההוצאה לפועל החלטה בה קבע כי המשיבים אינם זכאים לסידור חלוף, מאחר שויתרו על זכות זו בהסכם, ולאור החלטת הפינוי הראשונה שהינה החלטה חלוטה. לאור האמור, הורה ראש ההוצאה לפועל על המשך ההליכים נגד המשיבים (להלן: החלטת הפינוי השלישית ).

11.כחודשיים וחצי לאחר מכן הגישו המשיבים בקשה לתיקון טעות או לעיון חוזר בהחלטת הפינוי השלישית, בהסתמך על החלטת כבוד השופטת דורנר שקבעה, כאמור, כי פינוי המשיבים מהנכס ייעשה בכפוף לקביעת סידור חלוף עבורם. ביום 15.12.03, לאחר שהוגשה תגובת המבקש, דחה ראש ההוצאה לפועל את הבקשה לעיון חוזר שהגישו המשיבים והורה על המשך ההליכים למימוש המשכון ועל פינוי המשיבים מהנכס.

12.על החלטת ראש ההוצאה לפועל בבקשה לעיון חוזר הגישו המשיבים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, ולצידה בקשה לעיכוב ביצוע ההליכים נגדם. המשיבים טענו כי זכותם לסידור חלוף הוכרה על ידי בית המשפט העליון בהחלטת כבוד השופטת דורנר. באשר להסכמתם לוותר על זכות זו בהסכם הם טענו כי הדבר נעשה אך כתוצאה מהטעיית המבקש, וכי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. המבקש טען כי המשיבים ויתרו על הזכות לסידור חלוף בהסכמה חוזית מחייבת, וכי עניין זה הוכרע בהחלטות קודמות של ראש ההוצאה לפועל. באשר להחלטת כבוד השופטת דורנר טען המבקש כי היא רלוונטית אך לתקופת הסעד הזמני וכי אין לה כל תחולה בהליך העיקרי.

בהחלטה מיום 9.2.04 הורה בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' כהן) על עיכובם של הליכי הפינוי נגד המשיבים, בכפוף להפקדת התחייבות עצמית ועירבון מצידם על סך 50,000 ₪. ביום 31.5.04 נתן בית המשפט את פסק דינו

– נשוא בקשה זו – וקבע כי יש לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור וכאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. בית המשפט סבר כי החלטת כבוד השופטת דורנר, ככל שהיא נוגעת למצב הדברים משעה שיפקע הצו הארעי, מחייבת גם בתקופה שלאחר הסעד הזמני. לאור האמור, קיבל בית המשפט את הערעור וקבע כי יש לקבוע סידור חלוף למשיבים בטרם פינויים מן הנכס. על פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפניי.

הבקשה הנוכחית

13.המבקש טוען כי פסק דינו של בית המשפט קמא נוגד החלטות חלוטות קודמות וחורג מסמכותו. לדבריו, החלטת הפינוי הראשונה והחלטת הפינוי השלישית, אשר קבעו כי המשיבים אינם זכאים לסידור חלוף, מהוות החלטות חלוטות, מאחר שלא הוגשה בקשת רשות לערער עליהן. לטענתו, בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי עניינה החלטת ראש ההוצאה לפועל שלא לאפשר עיון חוזר בהחלטת הפינוי השלישית, להבדיל מהחלטת הפינוי עצמה. על כן, הוא טוען, לא היה זה מסמכותו של בית המשפט קמא לדון בשאלת הסידור החלוף לגופה. המבקש חוזר על טענתו כי החלטת כבוד השופטת דורנר, אינה מחייבת את בית המשפט המחוזי בהליך העיקרי, הואיל וניתנה במסגרת בקשה לסעד זמני. המבקש מוסיף וטוען כי גם לעיצומם של דברים אין מקום לקבוע כי המשיבים זכאים לסידור חלוף. זאת, מאחר שהמשיבים ויתרו על זכות זו בסעיף 10 להסכם - שאינו מהווה, לטענתו, תנאי מקפח בחוזה אחיד - ונוכח העובדה כי המשכון נרשם עובר לחקיקת חוק ההוצאה לפועל.

14.המשיבים טוענים כי החלטת כבוד השופטת דורנר מחייבת את בית המשפט המחוזי, ומשכך בצדק פסק כשקבע כי הם זכאים לסידור חלוף. לגופם של דברים, כופרים המשיבים בחובם למבקש, וטוענים כי אין בסידור חלוף כדי לפגוע בזכות המשכון שלו. באשר לויתור על זכותם לסידור חלוף הם חוזרים על הטענות שהעלו בפני בית המשפט קמא.

15.לאחר קבלת התשובה הוחלט להעביר את הבקשה לדיון בפני הרכב (ראו החלטת כבוד השופט ס' ג'ובראן מיום 17.1.05). בדיון שנערך בפנינו ביום 8.1.07 המלצנו לצדדים לקיים הידברות ביניהם, תוך בדיקת אפשרות לסידור חלוף. הניסיונות לקיים הידברות נכשלו, ודיון נוסף נערך בפנינו ביום 27.12.07, בו שבו והשמיעו הצדדים את טענותיהם.

דיון

16 . יש להצר על כי עניינם של הצדדים חוזר ומגיע לפתחם של בתי המשפט השונים מבלי שהדברים באים על סיומם. טוב היו עושים הצדדים לו היו משכילים להביא לסיומה של הפרשה בדרכי שלום, כפי שכאמור הוצע להם על ידי בית משפט זה. אולם, משניסיונות הפשרה לא צלחו, אין לנו אלא להכריע בבקשה.

17.בית המשפט קמא ביסס, כאמור, את פסק דינו על החלטת כבוד השופטת דורנר, בה צויין, בין היתר, כי במידה ולא יפקידו המשיבים את הערבות, יפקע הצו הארעי והם יפונו מביתם, בכפוף לקביעת סידור חלוף. החלטת כבוד השופטת דורנר אינה עומדת לביקורתנו, ועל כן לא נידרש לטענות באשר לטעות שנפלה בה. אנו, ענייננו בפסק דינו של בית המשפט קמא.

כידוע, על מנת שבית משפט זה ייעתר לבקשה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" על המבקש להראות כי מתעוררת בעניינו שאלה משפטית עקרונית או ציבורית שחשיבותה חורגת מעניינם של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון

חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982)). ההלכות שיצאו מבית משפט זה בדבר הזכות לסידור חלוף, והוויתור עליה, ברורות וידועות. לא מצאנו כי עניינם של הצדדים מעורר שאלה חדשה בעניין זה שטרם זכתה להכרעה. גם אם כשלעצמנו אנו סבורים כי לא ניתן לומר שטענות המבקש משוללות יסוד, הרי שנאמר לא אחת כי טעות בפסק הדין של בית המשפט אינה מקימה, כשלעצמה, הצדקה ליתן רשות ערעור (ראו למשל: רע"א 3954/98 קנית השלום השקעות בע"מ נ' מ.ס.י.פ בע"מ (טרם פורסמה, 15.11.98); רע"א 4356/06 נביל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם התפרסמה, 18.6.06); רע"א 8682/06 טורנר נ' טורנר (טרם פורסמה, 25.4.07)). הגם שההחלטות שניתנו בנושא זה עסקו לרוב בטעות בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי או בישום שגוי של הלכות, הרי שניתן להסיק מהן לענייננו, שכן אף כאן אין מדובר בטעות היוצאת מד' אמותיהם של הצדדים. לכך, יש להוסיף אף את העובדה שנוכח פערי הכוחות בין הצדדים, דומה כי לא ניתן לומר שפסק דינו של בית המשפט המחוזי גרם לעוול שאין הדעת סובלת. לפיכך, לא מצאנו טעם ליתן רשות ערעור. אכן, אין המשיבים מחזירים לעת הזאת את חובם או אף חלק הימנו לפי יכולתם, בשעה שלא פתחו בהליך להוכחת פירעון כטענתם, ודבר זה אינו ראוי. אין אפוא בהחלטתנו זו כדי למנוע מן המבקש להמשיך בפעולותיו על פי חוק ההוצאה לפועל.

עדיין יש לקוות כי הצדדים ישכילו לפתור את הסכסוך ביניהם על דרך של הסכמה כך שהפרשה תבוא לכלל סיום.

לאור האמור, הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, לא ראינו מקום ליתן צו להוצאות.