רע"א 7186/12 י.ש.י. את שדי חברה לעבודות בניה חפירה ופיתוח בע"מ נ. עיריית

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים י' שנלר, ד"ר ק' ורדי ו- ר' לבהר שרון ) שניתן ביום 15.7.2012 בע"א 10431-07-11 ובו התקבל ערעורה של העירייה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת ש' אלמגור ) בת"א 22350/08 מיום 26.5.2011 ונדחה ערעור שכנגד שהגישה המבקשת.

תמצית העובדות

1.

המבקשת, חברה פרטית אשר עסקה בתחום הבנייה והפיתוח, זכתה במכרז שפרסמה החברה למשק ולכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משכ"ל ). במסגרת זו, התקשרה המבקשת ביום 2.3.2004 עם המועצה המקומית מודיעין עילית, אשר לימים הפכה לעיריית מודיעין עילית (להלן: העירייה ), בהסכם להקמת קווי הולכה במערכת הביוב הראשית בתחומה (להלן: הפרויקט ). בהתאם להסכם, המציאה המבקשת למשכ"ל ערבות בנקאית על סך 917,744 ש"ח. המבקשת שיעבדה את מלוא זכויותיה לקבלת הכספים מן הפרויקט לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ. בשנת 2005, נקלעה המבקשת לקשיים כלכליים, הפכה לחדלת פירעון ונפתח בעניינה תיק פירוק. למבקשת מונה כונס נכסים זמני אשר הודיע כי לא יהיה בידה לסיים את העבודות בפרויקט כאמור בהסכם. לפיכך, ביום 17.1.2006 התקשרה המועצה המקומית מודיעין-עילית עם הקבלן א.ד. אחים אדרי בע"מ (להלן: הקבלן אדרי ) לצורך השלמת העבודות. ביום 19.5.2005 מונה למבקשת מפרק זמני וביום 7.7.2005 ניתן צו לפירוקה.

תמצית ההליכים הקודמים

2.

המבקשת הגישה תביעה כספית על סך כ-1.7 מיליון ש"ח בגין תשלום עבור עבודות שביצעה במסגרת הפרויקט. התביעה הופנתה כנגד העירייה, וכן כנגד משכ"ל (לגביו נדחתה התביעה בהסכמה) וכנגד משרד התשתיות (לגביו נמחקה התביעה בהסכמה). בכתב תביעתה טענה המבקשת כי העירייה לא שילמה את מלוא התמורה עבור ביצוע העבודות בפרויקט וכן כי העירייה חילטה שלא כדין את כספי הערבות הבנקאית. לטענת המבקשת, הוסכם בין כונס הנכסים למשכ"ל, כי בסמוך להחלפתה בקבלן אחר, ייבדקו העבודות שבוצעו על ידי המבקשת וייערך חשבון סופי בדבר יתרת התשלום עבורן. המהנדס מאיר גל אשר נשכר לצורך זה הגיש ביום 18.3.2007 חשבון סופי לפיו יתרת התשלום לה זכאית המבקשת עומדת על סך של 1,052,014 ש"ח, בתוספת מע"מ. חרף האמור, לא נענו פניותיה לתשלום החשבון על ידי העירייה.

מנגד, טענה העירייה כי חילוט כספי הערבות הבנקאית נעשה כדין ולצורך תשלום לקבלן אדרי עבור השלמת העבודות. עוד טענה העירייה כי היא אינה חייבת ביתרת התשלום כאמור בחשבונו של המהנדס מאיר גל, משום שחשבון זה לא אושר על ידה ולחלופין משום שמסכום זה יש לקזז את סך הפיצוי המגיע לה בגין הפסקת העבודות באופן חד צדדי על ידי המבקשת. לטענת העירייה, נגרם לה נזק ישיר בדמות ההפרש שבין יתרת תקציב ההסכם שנותרה בידה במועד ההפרה לבין עלות השלמת הפרויקט על ידי הקבלן אדרי. בנוסף, טענה העירייה כי בהתאם להסכם ההתקשרות היא זכאית לפיצוי מוסכם בסך 2,000 ש"ח עבור כל יום איחור בהשלמת העבודות, ובסך הכל 2,490,000 ש"ח. כן נטען כי העירייה זכאית לפיצויים מוסכמים בסך של 650,000 ש"ח בגין הפרות שונות של ההסכם. בנוסף, טענה העירייה לנזקים נוספים שנגרמו לה בשל הפרת ההסכם, שעניינם הוצאות שמירה, קנסות ועוד, וזאת בסך של כ-1.1 מיליון ש"ח. לטענת העירייה, סך הנזקים שנגרמו לה בשל הפרת החוזה על ידי המבקשת עולה בהרבה על הסכום העומד לזכותה של המבקשת.

בכתב התשובה, טענה המבקשת כי העירייה לא הרימה את הנטל להוכיח את טענת הקיזוז וכי הסכומים שנטענו על ידה הומצאו על מנת להתחמק מן החוב.

פסק דינו של בית משפט השלום

3.

בית משפט השלום קבע כי על פי החשבון הסופי שערך המהנדס מאיר גל ועל פי חומר הראיות, זכאית המבקשת ליתרת תשלום בסך של 731,536 ש"ח עבור העבודות שביצעה בפרויקט. עם זאת, נקבע כי המבקשת הפרה את ההסכם הפרה יסודית, בעצם מינוי כונס הנכסים ובהפסקת העבודות על ידה באופן חד צדדי, ולכן היתה העירייה זכאית לפיצוי עבור הנזק שנגרם לה בשל ההפרה. בית המשפט ציין כי העירייה העמידה את סכום הנזק הישיר שנגרם לה על סך של 1,666,708 ש"ח, השווה לגובה ההפרש שבין יתרת התקציב שהיה בידה בעת הפרת ההסכם (1,317,907 ש"ח) לבין עלות השלמת העבודות על ידי הקבלן אדרי כאמור בחשבון הסופי שהוגש על ידו (2,742,444 ש"ח), בתוספת של 17% עבור הוצאות משרד, מימון ותקורה. בית המשפט ציין עוד כי המבקשת טענה בסיכומיה כי על החוזה עם הקבלן אדרי "הועמסו" עבודות שאין להביא את עלותן בחשבון הסופי. בית המשפט קבע כי המבקשת לא הציגה תחשיב מומחה שיתמוך בטענותיה וכי "טענה המופיעה בסיכומים אינה יכולה לשמש תחליף לראיה או לחוות דעת מומחה" (עמ' 8 לפסק הדין). עם זאת, מצא בית המשפט לנכון לקבל את טענת המבקשת במספר נקודות, וזאת על סמך השוואה שערך בין החוזה עם המבקשת לבין נתונים שהציגה העירייה. לאור זאת, קבע בית המשפט כי יש להפחית מסכום הנזק הישיר שנגרם לעירייה סך של 465,000 ש"ח (על פי חישוביו שלו) ולכל הפחות 449,974 ש"ח (כטענת המבקשת). לאור האמור, קיבל בית המשפט את טענת המבקשת לפיה ההפרש בין "יתרת החוזה" לעלות ההשלמה על ידי הקבלן אדרי עומד על סך של 336,704 ש"ח בלבד וקבע כי לכך יש להוסיף 17% תקורה (בסך הכל 393,944 ש"ח, בתוספת מע"מ). בית המשפט המשיך לדון בשאלת זכאותה של העירייה לפיצויים מוסכמים. נקבע כי העירייה זכאית לפיצוי מוסכם אך בגין ארבעה חודשים איחור בביצוע העבודות, היינו בסך של 240,000 ש"ח וכן לפיצויים מוסכמים ביחס להפרות שעניינן תקופת האחריות והבדק על העבודות, בסך של 150,000 ש"ח. בית המשפט קבע עוד כי העירייה לא הרימה את נטל ההוכחה ביחס לנזקים נוספים שכנטען נגרמו לה בשל הפרת ההסכם. לאור האמור, קבע בית המשפט כי חילוט הערבות הבנקאית, בסך 917,444 ש"ח, נעשה כדין ובסכום שחופף כמעט לחלוטין לסכום הנזק שנגרם לעירייה, אשר הועמד על סך כולל של 846,974 ש"ח (כולל מע"מ). למעלה מן הצורך, דן בית המשפט בטענת המבקשת, לפיה קיזוז כספי הפיצוי על ידי העירייה מהווה העדפת נושים אסורה. בית המשפט דחה טענה זו בקובעו כי מדובר בקיזוז מותר לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980. לאור זאת, חייב בית המשפט את העירייה לשלם לכונס הנכסים של המבקשת סך של 731,536 ש"ח, בתוספת מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק, ממועד הגשת התובענה ועד ליום התשלום בפועל. כן נקבע כי כל צד יישא בהוצאותיו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4.

על פסק דינו של בית משפט השלום הוגשו ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט המחוזי. העירייה טענה בערעור כי בית משפט השלום קיבל את טענת המבקשת לפיה החוזה עם הקבלן אדרי "נופח" בעלויות שלא לצורך, הגם שטענה זו הועלתה לראשונה בסיכומיה ולא נתמכה בראיות או בחוות דעת מומחה כנדרש. בנוסף, נטען כי בית המשפט הפחית את סכום הפיצוי המוסכם עבור האיחור בביצוע העבודה באופן שרירותי. מנגד, טענה המבקשת כי המדובר בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית שאין מקום להתערב בהן. לטענת המבקשת, מאחר שנערך הסדר דיוני בין הצדדים לפיו לא ייערכו חקירות על התצהירים, לא היה פגם בהעלאת טענותיה ביחס לתחשיב הנזק שנגרם לעירייה בסיכומים לראשונה. במסגרת הערעור שכנגד, טענה המבקשת כי יש לחייב את העירייה בסך של 70,770 ש"ח, כלומר בגובה ההפרש בין הסכום לו היתה זכאית העירייה (846,974 ש"ח) לבין הסכום שחולט מן הערבות הבנקאית (917,744 ש"ח) וכן לחייבה בהוצאות משפט.

5.

בית המשפט המחוזי קיבל את ערעורה של העירייה ודחה את הערעור שכנגד שהגישה המבקשת. בית המשפט קבע כי אכן לא היה מקום לקבל את טענות המבקשת ביחס לנזק הישיר שנגרם לעירייה, וזאת משטענות אלה הועלו לראשונה בסיכומיה וללא כל עיגון בתצהירים, בחוות דעת מומחה מטעמה או בראיה אחרת. בית המשפט קבע כי העירייה ביססה את זכותה לקבלת הכספים על תצהירו של

המהנדס הר-שגיא, מנהל הפרויקט מטעם משכ"ל, ממנו עולה כי התוספת לעלות ההשלמה באמצעות הקבלן אדרי הינה 1,666,708 ש"ח. לכך נוספו גם תצהירו של מר יובל בודניצקי, ששימש כמנהל פרויקטים במשכ"ל ותצהירו של מר אביגדור עדן, גזבר המועצה המקומית מודיעין עילית, מהם עלה כי יתרת התקציב להשלמת הפרויקט בעת הפרתו עמדה על סך של כ-1.32 מיליון ש"ח, בעוד עלות השלמת העבודות על ידי הקבלן אדרי עמדה על סך של כ-2.9 מיליון ש"ח. צויין כי המבקשת, לעומת זאת, לא הגישה חוות דעת נגדית, תצהיר נגדי או ראיות שיש בהן כדי לסתור נתונים אלו. נקבע כי תצהירו של המהנדס מאיר גל, שהוגש מטעם המבקשת, הוא תצהיר קצר שאין בו התמודדות עם הטבלאות, החשבונות והמספרים שהוצגו על ידי העירייה. עוד נקבע כי תצהירו הכללי של כונס הנכסים מבוסס אך על האמור בתצהירו של המהנדס מאיר גל ועל חשדות והשערות שונות. בנסיבות אלה, כך נקבע, לא היה מקום לקבל את טענות המבקשת בדבר גובה הנזק הישיר שנגרם לעירייה. בית המשפט הוסיף כי הטענה לפיה העירייה "ניפחה" את החשבונות עם הקבלן אדרי היא במהותה טענת תרמית, אשר לפי תקנות 78 ו-89 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין ) היה על המבקשת לפרטה בכתב התביעה. בית המשפט קבע כי די בכך כדי לדחות את ערעורה של המבקשת. עם זאת, ובבחינת למעלה מן הצורך, דן בית המשפט בתחשיביו של בית משפט השלום וקבע כי נפלו בו טעויות בסך כולל של 1,075,230 ש"ח. עוד נקבע כי בית משפט השלום הפחית במידה יתרה מסכום הפיצוי המוסכם בגין האיחור בהשלמת העבודות. לאור האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי העירייה זכאית לפיצוי בסכומים העולים בהרבה על סכום חובה, ולכן יש לקבל את ערעורה של העירייה ולדחות את הערעור שכנגד שהגישה המבקשת. כמו כן, השית בית המשפט על המבקשת הוצאות בסך 58,000 ש"ח.

תמצית נימוקי הבקשה

6.

לטענת המבקשת – באמצעות באי כוחה, עו"ד אלרן ראניה ועו"ד יששכר בר הלל – פסק דינו של בית משפט השלום הינו פסק דין בעל חשיבות ציבורית רחבה משום שהוא מבהיר לרשויות אשר מזמינות עבודות מקבלני ביצוע כי כניסת הקבלנים להליכי חדלות פירעון אינה הזדמנות לעשיית עושר ולא במשפט. המבקשת טוענת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מאידך, יוצר תמריץ למזמיני עבודות לחלט ערבויות יותר מכפי נזקם ומאוחר יותר לנפח טענות קיזוז בצורה מוגזמת. המבקשת טוענת כי אין להחיל בעניינה את הלכת חניון חיפה במלוא עוצמתה משום שהיא "לא נכשלה בשתי הערכאות דלמטה" וכן כי יש ליתן רשות ערעור משיקולי הגינות וצדק. לגופו של עניין מצביעה המבקשת על מספר טעויות שלדידה נפלו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בגדר כך, טוענת המבקשת כי נטל ההוכחה ביחס לטענת הקיזוז היה מוטל על העירייה. כן נטען כי לא היה מקום להתערב בפסיקתו של בית משפט השלום ביחס לפיצוי המוסכם עבור האיחור בביצוע העבודות. המבקשת טוענת עוד כי העירייה העלתה בערעור טענות חדשות ומטעות. לבסוף, טוענת המבקשת כנגד פסיקת הוצאות לחובתה בסך של 58,000 ש"ח.

דיון והכרעה

7.

לאחר עיון בבקשה על צרופותיה ובפסקי הדין שניתנו על ידי הערכאות הקודמות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, אף מבלי להיזקק לתגובת המשיבה.

8.

הלכה ידועה ומושרשת היא כי בקשות למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" ככלל לא תתקבלנה, אלא במקרים חריגים ונדירים בהם מעוררת הבקשה שאלה משפטית עקרונית ובעלת השלכות רוחב ציבוריות או כאשר נדרשת התערבותו של בית משפט זה מטעמי צדק ועל מנת למנוע עיוות דין [ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור

(הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982) (להלן: הלכת

חניון חיפה ). ראו גם: משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה 1273-1271 (2007); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי

633-632 (מהדורה עשירית, 2009)]. ודוק, כמעט כל החלטה וכל פסק דין טומנים בחובם הכרעות עובדתיות ומשפטיות שלהן השלכות רוחב מסויימות. זאת, בין בשל היותן בעלות תוקף מנחה כלפי הערכאות דלמטה ובין בשל היותן מקור להשראה או להיקש בערכאות מקבילות. כמובן, שאין משמעות הדבר כי כל הכרעה שיפוטית מצדיקה דיון בערעור שני. בהתאם להלכת חניון חיפה , ערעור שני יתקיים ככלל אך ביחס להכרעות עקרוניות, למשל הכרעות שיש בהן משום חידוש או פיתוח של הדין, ואשר נודעת להן חשיבות ציבורית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים. במקרים כגון דא, קיים ערך לליבון השאלות השנויות במחלוקת בבית משפט זה, וההכרעה בהן, הגם שבמסגרת ערעור שני, דווקא משרתת עקרונות של יעילות ושל ודאות משפטית. כפי שהובאר בעניין חניון חיפה -

"המדובר בעיקר באלו: שאלות בעלות חשיבות חוקתית; נושאים, בהם יש החלטות סותרות של ערכאות נמוכות יותר, ואשר בהם טרם נפסקה הלכה על-ידי ערכאת הערעור הגבוהה ביותר, הווה אומר, מקרים, בהם יש לתרום לאחידותה של ההלכה; מקרים, בהם יש חשיבות עניינית לבעיה המשפטית המועלית בהם בין כעמדה בפני עצמה ובין מבחינת הקשרה או זיקתה לנושאים משפטיים אחרים; מקרים, בהם יש חשיבות ציבורית בעניין; במלים אחרות, מקרים, בהם החשיבות המשפטית חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת." (שם, בעמ' 128).

הנובע מן האמור הוא כי בקשת רשות ערעור לא נועדה לאפשר, ולא ראוי שתאפשר, "מקצה שיפורים" עבור מתדיינים שדעתם אינה נוחה עם קביעותיהן של הערכאות השיפוטיות אשר דנו והכריעו בעניינם. על כן, לא תינתן רשות ערעור כאשר כל עניינה של הבקשה נטוע בדל"ת אמות הסכסוך הפרטני שבין הצדדים, וזאת בלבד שלא נגרם למי מהצדדים עיוות דין המצדיק זאת [ ראו גם: רע"א 974/12 גדעון רביב בע"מ נ' רז (טרם פורסם, 17.6.2012), בפיסקה 8; בע"מ 7189/12 פלוני נ' אלמוני

(טרם פורסם, 22.10.2012), בפיסקה 9 ]. הגם שדברים אלו הם ממושכלות יסוד, לעיתים דומה כי יש צורך לשוב ולהבהירם.

9.

במקרה שלפני, טענות המבקשת נוגעות במהותן לאופן יישום הדין על הסכסוך הפרטני שבין הצדדים, וזאת חרף ניסיונה לעטותן בכסות של שאלות עקרוניות ורבות חשיבות. בניגוד לעולה מטענות המבקשת, פסק דינו של בית משפט השלום אינו נוקט בכל קביעה עקרונית ביחס לחוזים בין רשויות ציבוריות לקבלני ביצוע שנקלעו להליכי כינוס נכסים. כמו כן, פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו יוצר תמריץ כזה או אחר ביחס לחילוט ערבויות מקבלני ביצוע. פסק דינו של בית המשפט המחוזי עוסק כולו ביישום הדין על נסיבות המקרה ואינו מעלה כל שאלה עקרונית.

זאת ועוד. כבר הובהר בפסיקתו של בית משפט זה כי אין בעובדה שבית המשפט המחוזי התערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט השלום לבדה כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" [ראו: רע"א 3643/12 מג'ארבה נ' בן ששון (טרם פורסם, 18.6.2012), בפיסקה 9; רע"א 8243/10 אברהם נ' עיריית תל-אביב-יפו (טרם פורסם, 15.12.2010), בפיסקה 8]. כמו כן, לא מצאתי לנכון לקבל את טענת המבקשת לפיה יש ליתן לה רשות ערעור משיקולי הגינות וצדק. למבקשת ניתנה ההזדמנות לשטוח את טענותיה הן לפני הערכאה הדיונית והן לפני ערכאת הערעור ואלה הוכרעו באופן מנומק ויסודי. משכך, לא מצאתי כי נגרם למבקשת עיוות דין, בוודאי שלא במידה שתצדיק את קבלת רשות הערעור דנן. הנה כי כן, בקשה זו אינה עומדת במבחנים שנקבעו בהלכת חניון חיפה , באשר היא אינה מעוררת כל שאלה עקרונית בעלת חשיבות ואף לא חשש שמא נגרם למבקשת עיוות דין.

10.

בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף כי אף לגופו של עניין, סבורני כי לא נפל פגם באופן בו יישם בית המשפט המחוזי את הדין על נסיבות המקרה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, העירייה תמכה את טענותיה ביחס לסכום הנזק הישיר שנגרם לה בתצהירו של המהנדס אבי הר-שגיא, אשר שימש כמנהל הפרויקט מטעם משכ"ל, ובתחשיב המפורט שצורף לו וכן בתצהירים הנוספים מטעמה. המבקשת חלקה על תחשיב זה לראשונה בסיכומיה עת טענה כי המדובר בסכום "מנופח", וזאת מבלי שתמכה טענה זו בחוות דעת מומחה ואף לא בתצהירים מטעמה או בראיות אחרות. כל שהציגה המבקשת הוא מספר דוגמאות לעלויות שלדידה נכללו בתחשיב הנזק שלא לצורך וכן הערכות של כונס הנכסים באשר לגובה הנזק שנגרם לעירייה. בנסיבות אלה, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא היה מקום לקבל את טענות המבקשת. כמו כן, דומה כי בנסיבות אלה התערבותו של בית המשפט המחוזי בקביעותיו של בית משפט השלום היתה מוצדקת. זאת, משדובר בקביעות שאינן עוסקות בממצאי מהימנות אלא בשיקולי הגיון והערכה, לגביהם אין יתרון משמעותי לערכאה הדיונית [ראו למשל, ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ , פ"ד מז(3) 240, 249 (1993); קשת, בעמ' 1320-1317]. אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, די היה בקביעה זו על מנת לקבל את ערעורה של העירייה ולדחות את הערעור שכנגד שהגישה המבקשת. על כן, איני נדרש ליתר טענותיה של המבקשת. באשר לפסיקת הוצאות המשפט; כידוע, פסיקת הוצאות הינה עניין הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט היושב בדין ולא בנקל תתערב בו ערכאת הערעור [ראו: תקנות 512-511 לתקנות סדר הדין האזרחי; ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" , פ"ד ס(1) 391 (2005), בפיסקה 7; בע"מ 8380/12

פלונית נ' פלוני (טרם פורסם, 5.12.2012); קשת, בעמ' 1315]. מקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים בהם יש מקום להתערבות כזו.

11.

אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.