רע"א 7191/11 אורגד ח.ש.ן בע"מ נ. משב הנדסת קירור ומיזוג אוויר בע"מ

לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן ) בהפ"ב 6115-12-09 מיום 16.8.2011, בו נדחתה בקשת המבקשת לביטול פסק בוררות שניתן ביום 15.9.2010 (להלן: פסק הבוררות ).

רקע עובדתי בתמצית

1.

כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המבקשת עוסקת בהפעלת מסעדות. במועד שבנדון הייתה המבקשת בעלת הזכויות להפעלת מסעדות "בורגר קינג" ו"בורגר ראנץ" ברחבי הארץ. המשיבה עוסקת במתן שירותי התקנה, אחזקה ותיקונים למערכות קירור ומיזוג אוויר. בשנת 2005 נכרת בין הצדדים הסכם לפיו התחייבה המשיבה לספק למבקשת שירותי אחזקה ותיקונים למערכות המיזוג והקירור בסניפי רשת "ברגר קינג". ביום 12.3.2009 הוחל ההסכם רטרואקטיבית מיום 1.11.2008 גם לגבי מסעדות "בורגר ראנץ". החל מחודש יולי 2009 הפסיקה המבקשת לשלם את החשבונות שהוגשו לה על ידי המשיבה. לטענת המבקשת, תשלום החשבונות הופסק עקב ריבוי תקלות במערכות המיזוג והקירור. כנטען, המבקשת ביקשה מהמשיבה להמציא לה את דו"חות האחזקה, אולם המשיבה סירבה לעשות כן ומשכך חשדה המבקשת כי המשיבה אינה מקיימת את התחייבויותיה. לעומת זאת, טענה המשיבה כי הפסקת התשלומים על ידי המבקשת נעשתה במפתיע ותלונות המבקשת אודות טיב השירות וריבוי התקלות הועלו רק בדיעבד. בהתאם לתניית הבוררות בהסכם, לפיה מחלוקות בנוגע לביצוע השירות על פי ההסכם יובאו להכרעתו של בורר שיהיה יועץ לענייני קירור ומיזוג אוויר או בורר אחר שיהיה מוסכם על הצדדים, הועברה המחלוקת בין הצדדים לבוררות בפני המהנדס אריה טרבס (להלן: הבורר ), מנכ"ל חברת ארטיקום בע"מ העוסקת, בין היתר, בתחום מערכות מיזוג אוויר.

2.

המשיבה הגישה במסגרת הבוררות תביעה על סך 352,882.31 ש"ח בגין חשבונות שהגישה למבקשת ולא שולמו לה. מנגד הגישה המבקשת תביעה שכנגד להשבת הסכומים ששילמה למשיבה בגין תחזוקה שוטפת, אשר לטענתה לא בוצעה. פסק הבוררות ניתן ביום 15.9.2010 לאחר שהתקיימו שתי ישיבות בוררות, ובעיקר על בסיס המסמכים שהוגשו לבורר. הבורר קיבל את תביעת המשיבה במלואה ודחה את התביעה שכנגד שהגישה המבקשת. בהמשך, עתרה המבקשת לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול פסק הבוררות.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

3.

המבקשת טענה כנגד החלטתו של הבורר, בה נדחתה בקשתה לקבל העתקי דו"חות אחזקה מתוכננת של המשיבה לשנים 2009-2005, בעוד שהבורר קיבל את בקשתה של המשיבה לאשר מסירת דו"חות לשנים 2009-2008 בלבד. לטענת המבקשת דו"חות אלו נגעו לליבת המחלוקת בין הצדדים ובלעדיהם לא יכול היה הבורר להכריע במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים. משכך טענה המבקשת כי קמה לה עילת ביטול מכוח סעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ), שכן נמנע ממנה להביא ראיותיה.

בית המשפט המחוזי לא ראה טעם לפגם בהחלטתו של הבורר שלא לחייב את המשיבה במסירת הדו"חות הנטענים. בית המשפט המחוזי קבע כי העובדה שתחולת ההסכם הורחבה בשנת 2009 מלמדת כי עובר לחודש יולי 2009 ההסכם קוים לשביעות רצון הצדדים. כן ציין בית המשפט המחוזי כי המבקשת לא סיפקה תשובה לשאלת הבורר לגבי העדר מכתבי תלונה מטעמה במהלך השנים או כל רישום אחר בעניין התקלות והיעדר שירות הולם מצד המשיבה. לגבי הסכסוך הכספי שפרץ עם הפסקת התשלומים בחודש יולי 2009, קבע בית המשפט המחוזי כי הבורר הכריע במחלוקת בין הצדדים תוך התייחסות מפורטת לטענות הצדדים ולראיות הרלוונטיות. בית המשפט המחוזי פירט את המסמכים השונים שהוגשו לבורר וקבע כי אלו איפשרו לו להכריע במחלוקת שבין הצדדים. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי אין בסיס לטענתה של המבקשת כי פסק הבוררות אינו מנומק ומשכך דחה את טענתה שנסמכה על סעיף 24(6) לחוק הבוררות.

4.

בנוסף לכך, טענה המבקשת כי הבורר לא איפשר לה לחקור את מנהל השירות של המשיבה. כמו כן טענה המבקשת כי שתי הישיבות שהתקיימו בבוררות היו לא יותר מ"פגישות מקדימות" שבהן לא נחקרו עדים ומשכך לא היה ביכולתו של הבורר להכריע במחלוקת שבין הצדדים ונפגעה זכותה של המבקשת להביא ראיותיה. לכן, טענה המבקשת כי קמה לה עילת ביטול מכוח סעיף 24(4) לחוק הבוררות. בהמשך לכך טענה המבקשת כי הבורר לא הכריע בכל המחלוקות שנמסרו להכרעתו ומשכך קמה לה עילת ביטול מכוח סעיף 24(5) לחוק הבוררות. עוד טענה המבקשת כנגד תקינותו של הליך הבוררות, בין היתר, נוכח היעדר פרוטוקול לתיעוד הישיבות. לטענת המבקשת כל שנמצא הוא סיכומי פגישות שנערכו על ידי הבורר ונשלחו לצדדים בדיעבד.

בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה בהדגישו כי בפסק הבוררות ציין הבורר כי המבקשת לא הגישה בקשה בכתב לחקירת מנהל השירות של המשיבה כפי שאיפשר לה לעשות בהחלטת הביניים שנתן. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי למבקשת ניתנה הזדמנות לחקור עדים אך משיקוליה שלה היא לא עשתה כן. בית המשפט המחוזי הדגיש כי אין בסיס לטענותיה של המבקשת לפיהן לא היה בפני הבורר מסד ראייתי מספק לשם הכרעה במחלוקת, שכן מפסק הבוררות עולה כי בפני הבורר הונחו דו"חות, רישומים וחשבוניות. בנוסף תיחקר הבורר את מנהל השירות של המשיבה. באשר לאופן תיעוד ישיבות הבוררות, קבע בית המשפט המחוזי כי המבקשת לא הניחה תשתית עובדתית באשר להסכמת הצדדים לגבי אופן תיעוד ישיבות הבוררות, וכי המבקשת לא הצביעה על ראיה כלשהי לפיה התנגדה בזמן אמת לדרך התיעוד שננקטה. בית המשפט המחוזי קבע כי המבקשת לא הוכיחה במישור העובדתי אלה מחלוקות בין הצדדים לא הוכרעו על ידי הבורר למרות שנמסרו להכרעתו ומשום כך נדחתה טענתה זו של המבקשת.

5.

כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ביום 6.6.2011, ימים ספורים לפני הדיון שנקבע לסיכומים בעל-פה בבקשת הביטול, עתרה המבקשת לתיקון בקשת הביטול ולהגשת תמליל פגישה שהתקיימה ביום 26.5.2011 בבית קפה, בין הבורר לבין שני נציגים מטעם המבקשת. בבקשה לתיקון בקשת הביטול טענה המבקשת כי מהתמליל עולה שהבורר קיים קשרים עסקיים עם המשיבה במהלך הבוררות ולכן הבורר היה נתון בניגוד עניינים. משכך, טענה המבקשת כי יש לבטל את פסק הבוררות מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות. בפתח הדיון בסיכומים איפשר בית המשפט המחוזי למבקשת להגיש את התמליל.

בית המשפט המחוזי סקר את ההלכה המנחה לעניין ביטול פסק בוררות מחמת ניגוד עניינים בו היה נתון בורר ובאשר לחובת הגילוי של בורר בדבר קשריו המקצועיים והעסקיים עם מי מהצדדים או באי כוחם, בין היתר כפי שהתגבשה ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן (לא פורסם, 5.12.10) (להלן עניין ליברמן ).

ראשית , קבע בית המשפט המחוזי כי התמליל שהגישה המבקשת אינו מלמד על סוג או מהות האינטרס הכספי של הבורר ביחס למשיבה, ולכן אין בו כדי להוכיח חשש ממשי למשוא פנים. שנית , קבע בית המשפט המחוזי, תוך שהוא מסתמך על האמור בעניין ליברמן , כי המועד בו הועלתה טענת ניגוד העניינים – קרי לאחר שניתן פסק הבוררות, ובמיוחד בשלב הסיכומים לאחר שהוגשה בקשת הביטול – מצביע על חוסר תום ליבה של המבקשת. כמו כן דחה בית המשפט המחוזי את טענתה של המבקשת לפיה הזדרזותה של המשיבה לשלם את חלקה של המבקשת בשכר טרחת הבורר, לאחר שהמבקשת לא שילמה את חלקה בשכר טרחתו והודיעה לו כי אינה שבעת רצון מתפקודו, מלמדת אף היא על היותו של הבורר נגוע במשוא פנים. בית המשפט המחוזי ציין כי דווקא ניסיונה של המבקשת למנוע את מתן פסק הבוררות באמצעות עיכוב תשלום שכר טרחת הבורר מעיד על חוסר תום ליבה.

6.

משכך, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הביטול, אישר את פסק הבוררות וחייב את המבקשת בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 40,000 ש"ח.

מכאן הבקשה שלפני.

תמצית נימוקי הבקשה

7.

נימוקי הבקשה שלפני דומים לנימוקים שהועלו בבית המשפט המחוזי ולכן לא אפרטם בשנית. עוד מוסיפה המבקשת כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי אין בתמליל כדי להצביע על ניגוד עניינים בו היה נתון הבורר במהלך הבוררות. המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק דינו להודאתו של הבורר כי המשיבה עתידה לרכוש מחברתו מערכות בשווי של מליוני שקלים וכי עסקה זו עתידה להשיא עבורו רווחים נאים. המבקשת מפנה לשורות שלהלן בתמליל הפגישה:

" נציג המבקשת : אמרת שאתה ב"טרה" משהו.

הבורר : לא אני.

נציג המבקשת : לא, שאתה עושה איזה עבודה ב"טרה", אז מה?

הבורר : לא, הם, הם צריכים לקנות שם יחידות טיפול אוויר ענקיות...

נציג המבקשת : לא, אמרת(י) לי...

נציג נוסף מטעם המבקשת : הם קונים את זה ממך.

הבורר : אני כן, אני מקווה, זה פרויקט גדול, תבין, זה פרויקט שרק הציוד שלו זה כמה מליונים".

המבקשת טוענת, כי חלק זה מהתמליל לא אוזכר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי על אף שיש בו לתמוך בטענתה בדבר ניגוד עניינים בו היה נתון הבורר. לטענת המבקשת מייד עם היוודע לה דבר הקשרים העסקיים בין הבורר למשיבה, היא פעלה לעריכת המפגש הנ"ל עם הבורר ובעקבות זאת לתיקון בקשת הביטול.

תגובת המשיבה

8.

ביום 14.11.2011 הורה בית משפט זה למשיבה להגיש תשובתה לבקשה. בתשובתה, טוענת המשיבה כי המבקשת צירפה לבקשה דנן עמוד אחד בלבד מתוך תמליל הפגישה, בעוד שלבית המשפט המחוזי הוגש התמליל המלא הכולל עמודים רבים, ובית המשפט המחוזי עיין בו ומצא כי אין בו כדי להעיד, אף לא לכאורה, על קשר עסקי בין הבורר לבין המשיבה. לטענת המשיבה המבקשת הוציאה דברים מהקשרם על ידי בידוד אחד מבין משפטיו של הבורר מתוך שיחה ארוכה שקיים עם נציגי המבקשת.

דיון והכרעה

9.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה על כל נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

10.

כידוע, רשות ערעור על החלטות ופסקי דין של בית המשפט בענייני בוררות אינה ניתנת אלא במקרים חריגים בלבד המעוררים שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין ( ראו, למשל רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ (לא פורסם, 6.10.10) , פסקה 18; רע"א 5067/09 שרבט נ' שרבט (לא פורסם, 6.1.11), פסקה 26; רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם, 18.1.11), פסקה 17 ).

11.

מבחנים אלו אינם מתקיימים בנסיבות המקרה דנן, שכן בכל הסוגיות הנטענות על ידי המבקשת, לרבות בעניין ניגוד העניינים בו היה נתון הבורר לכאורה, קיימות הלכות מושרשות ומוכרות היטב אשר יישומן על נסיבות המקרה הקונקרטי אינו מצדיק מתן רשות ערעור, הניתנת בענייני בוררות במשורה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מנומק היטב ולא מצאתי בו טעות המצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור. בית המשפט המחוזי הכריע בבקשת הביטול, בין היתר, על סמך ממצאים עובדתיים שקבע, כמו למשל לגבי מחלוקות שלכאורה לא הוכרעו על ידי הבורר, מניעת זכותה של המבקשת לחקור עדים, אי חיוב המשיבה במסירת חלק מן הדו"חות כמו גם בדבר אופן תיעוד ישיבות הבוררות. אין בנסיבות המקרה הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי. באשר להחלטתו של הבורר שלא לחייב את המשיבה במסירת הדו"חות הנטענים והחלטתו לעניין זימון העד; עסקינן בהחלטות דיוניות המסורות לשיקול דעתו של הבורר, אשר בית משפט זה לא יתערב בהן. בית המשפט אינו משמש ערכאת ערעור על שיקול דעתו של הבורר בעניינים הנוגעים לדין המהותי, ומקל וחומר שלא ידרש לטענות בעלות אופי ערעורי על החלטותיו הדיוניות של הבורר. סמכותו של הבורר לנווט את סדרי הדיון לפניו היא שמאפשרת את ניהול הבוררות ביעילות ולפיכך בית המשפט ימעט להתערב, אם בכלל, בשיקול הדעת הדיוני של הבורר, ובכלל זה בהחלטותיו של בורר לעניין זימון עדים [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל

א 699-698 (2005) (להלן: אוטולנגי )].

12.

אף טענתה של המבקשת לעניין ניגוד העניינים בו היה מצוי הבורר לכאורה הוכרעה בראש ובראשונה מטעמים עובדתיים. המבקשת לא הניחה תשתית עובדתית הולמת להוכחת טענה זו לפי התרשמותו של בית המשפט המחוזי. לפיכך, אין מקום להתערבותו של בית משפט זה אף בסוגיה זו. אכן, בית המשפט המחוזי ציטט מתוך תמליל הפגישה קטע מסוים ולא ציטט את הדברים שמדגישה המבקשת בבקשה דנא. ברם, בכך אין כדי להצביע כי הדבר נשמט מעיני בית המשפט המחוזי, אשר ציין בפסק דינו כי עיין בתמליל הפגישה המלא. חזקה על בית המשפט המחוזי כי היה ער לסוגיה הנטענת, הגם שיתכן כי טוב היה עושה אם היה מתייחס מפורשות לטענה קשה זו שבפי המבקשת.

13.

בצדק ייחס בית המשפט המחוזי חשיבות לנקודת הזמן המאוחרת בה הועלתה טענת ניגוד העניינים על ידי המבקשת. צד לבוררות המבקש לבחון את קשריו המקצועיים והעסקיים של הבורר עם הצד שכנגד ובא כוחו, צריך לעשות כן לפני תחילת הבוררות. טרם מתן הסכמתו של בעל דין למינויו של בורר או לכל המאוחר בישיבת קדם הבוררות הראשונה, על בעלי הדין להפנות שאלה לבורר שיתבקש לפרט האם יש לו קשרים עסקיים או מקצועיים עם בעל הדין שכנגד או עם בא כוחו. זוהי בדיקה פשוטה ובלתי מורכבת אשר תמנע ניהול הליך הבוררות בצל החשש לקיומו של ניגוד עניינים. חובה זו של בעל דין לבחון את סוגיית ניגוד העניינים של הבורר בהזדמנות הראשונה ,

קרי – עובר לתחילת הבוררות גופה, נגזרת ממבחן "הבדיקה האקטיבית", המושתת על עקרון תום הלב, כפי שעמדתי על כך בעניין ליברמן תוך שהטעמתי כי:

"לדעתי, השימוש בעקרון תום הלב מוביל לאותה מסקנה אליה הגעתי, לפיה גם במצב בו צד להליך בוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא ידע עליה בפועל מאחר שלא ערך בדיקה של העניין בטרם החלו הליכי הבוררות, תִמָנע ממנו האפשרות, בהתחשב בנסיבות המקרה, להעלות טענה בדבר פסלות הבורר. כפי שכבר ציינתי, מחובת תום הלב ניתן להסיק כי צד להליך צריך לבחון ולבדוק בדיקה אקטיבית את קשריו עם הבורר או עם נושא הבוררות, ומכאן שצד שלא פעל בשקידה סבירה, כמצופה מצד סביר להליך בוררות, יהיה מנוע מלהעלות טענה זו בהמשך" ( שם , פסקה 136).

אכן, מבחן הבדיקה האקטיבית שנדון בעניין ליברמן עסק בחובת הבדיקה המוקדמת החלה על בעל הדין הטוען לניגוד עניינים בשל קשריו העסקיים והמקצועיים שלו עצמו עם הבורר, אולם מבחן זה תקף אף לעניין ניגוד עניינים שמקורו בקשריו הנטענים של הבורר עם הצד שכנגד או בא כוחו, לאור התכלית העומדת בבסיס המבחן – מניעת שימוש לרעה בטענת ניגוד העניינים לאחר מתן פסק הבוררות על ידי הצד שאינו שבע רצון מתוצאת הליך הבוררות (ראו והשוו: החלטתו של השופט א' רובינשטיין ברע"א 8570/11 מנורה מבטחים חברה לביטוח בע"מ

נ'

Pacific Attitude Ltd

(לא פורסם, 11.12.11), פסקה יד' והאסמכתאות הנזכרות שם). בעל דין שלא עמד בחובת הבדיקה המוקדמת אין לו אלא להלין על עצמו, ועל דרך הכלל, לא ישמע לאחר מתן פסק הבוררות בטענת ניגוד העניינים לאור הכללים שהותוו בסוגיה זו, בין היתר, בעניין ליברמן .

יובהר כי אין באמור לעיל כדי לשחרר את הבורר מחובת הגילוי המלאה המוטלת עליו במסגרתה נדרש הוא לחשוף בפני הצדדים עובר למינויו דבר קיומם של קשרים חברתיים, עסקיים ומקצועיים בינו לבין מי מבעלי הדין או באי כוחם (ראו: עניין

ליברמן , פסקאות 128-120), זאת מבלי להביע עמדה כלשהי לגבי עצם קיומם של קשרים כאמור בין הבורר לבין המשיבה במקרה דנן.

14.

כמו כן, צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין כל פסול בכך שהמשיבה שילמה את חלקה של המבקשת בשכר טרחת הבורר (ראו: סעיף 31(ב) לחוק הבוררות), שכן אחרת מתן פסק הבוררות היה מעוכב ובכך היה נמנע סיום ההליך. בהקשר זה ציינה אוטולנגי כי:

"חוק הבוררות מאפשר תשלום לבורר ע"י צד אחד בלבד, רק אם הבורר מעכב את המשך הדיון או את מתן הפסק בשל אי תשלום שכרו. במקרה זה, על מנת להמשיך בבוררות עד תום – או כדי לקבל את הפסק – רשאי בעל דין לשלם לבורר כל סכום שבעל הדין האחר פיגר בתשלומו; והוא זכאי בכל עת לחזור על בעל הדין האחר ולהיפרע ממנו מה ששילם על חשבון חלקו" ( שם , בעמ' 481).

15.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

16.

המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דין המשיבה בסך של 8,000 ש"ח.