רע"א 9077/12 ריאד אספניולי נ. בן עזריה בע"מ

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח ) בהפ"ב 41853-04-12 מיום 25.11.2012 בו נדחתה בקשת המבקשים לביטול פסק בוררות ונתקבלה בקשת המשיבים לאישור פסק הבוררות. במסגרת בקשת רשות הערעור מלינים המבקשים גם על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 14.11.2012 בבקשתם לדחיית מועד הדיון, וכן על החלטתו מיום 31.10.2012 בבקשתם לתיקון הבקשה לביטול פסק הבוררות.

רקע עובדתי

1.

המבקשת 1 (להלן: המבקשת ), חברה קבלנית, התחייבה בהסכם כלפי המשיבות 2-1 (להלן: המשיבות ) לבנות בית דירות בתמורה לסך של כ-11.7 מיליון ש"ח. לימים נתגלע בין הצדדים סכסוך בגדרו הועלו טענות הדדיות להפרת ההסכם. לאור האמור, הופסקו עבודות הבניה על ידי המבקשת בטרם השלמתן והמשיבות התקשרו בהסכם חדש עם קבלן חלופי לשם השלמת העבודות. מכוח תנית בוררות בהסכם הועבר הסכסוך להכרעת הבורר עו"ד ש' הס , אשר נתן את פסקו ביום 2.4.2012 . בפסק הבוררות נקבע, בתמצית, כי המבקשת הפרה את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא המציאה למשיבות

ערבות בנקאית כנדרש, גם לאחר שניתנה לה ארכה לעשות כן, וכי ביטול ההסכם על ידי המשיבות נעשה כדין. מנגד, נדחתה הטענה כי המשיבות הן שהפרו את ההסכם בכך שדרשו מהמבקשת לשנות את הוראותיו בהתאם לדרישותיו של הבנק המלווה של הפרויקט. לאור האמור, הושתו על המבקשים פיצויים כדלקמן: פיצוי מוסכם בגין העיכוב בבניה, לרבות עיכוב שנבע מצו מניעה שהוצא לבקשת המבקשת; פיצוי עבור ההפרש בין עלויות הבניה לפי ההסכם עם המבקשים לבין עלויות הבניה בהסכם עם הקבלן החלופי; פיצוי בגין עלות בניית חדר טרנספורמציה וכן פיצוי עבור נזק לא ממוני, בסך כולל של 860,307 ש"ח.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

2.

לפני בית המשפט המחוזי הונחו בקשה לביטול פסק הבורר מטעם המבקשים וכן בקשה לאישור פסק הבורר מטעם המשיבים.

במסגרת בקשת הביטול עתרו המבקשים לבטל את פסק הבוררות על פי סעיפים 24(7) ו-24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ), וכן על פי סעיף 11(1) לחוק הבוררות, בטענה כי הבורר חרג מסמכותו ופסק בניגוד לדין המהותי כפי הנדרש בהסכם הבוררות. עוד נטען כי הבורר לא הכריע בתביעת המבקשים וזאת בניגוד לסעיף 24(5) לחוק הבוררות. כמו כן, הלינו המבקשים על יחסו העוין של הבורר כלפיהם ועל האופן בו ניהל את הדיונים, שלדידם, קיפח את זכויותיהם הדיוניות, בשים לב לסירובו של הבורר לדחות מועדי דיון חרף מצבו הבריאותי של בא כוח המבקשים. בדיון לפני בית המשפט המחוזי, חזרו בהם באי כוח המבקשים מן הטענות המטילות דופי בהתנהלות הבורר. בהתאם, התמקד הדיון באופן ניהול הבוררות ובקביעותיו המשפטיות של הבורר. בתוך כך, טענו המבקשים כי הבורר שגה כשקיבל כראיה תמליל הקלטה שהוצג לראשונה במסגרת חקירה נגדית של אחד העדים; כשהשית על המבקשים פיצויים בשל העיכוב בבניה ובקשר לחדר הטרנספורמציה ובהימנעותו מלהכריע בתביעתם לתשלום עבור עבודות שבוצעו באתר הבניה ושלא נתקבלה עבורם כל תמורה.

מנגד, סמכו המשיבים את ידם על פסק הבוררות. המשיבים גרסו כי טענות המבקשים הן ערעוריות באופיין ולכן אינן יכולות להוות עילה לביטול פסק הבוררות, וזאת אף אם הבורר שגה ביישום הדין. לגופו של עניין, טענו המשיבים כי ההחלטה לקבל את התמליל כראיה במהלך החקירה הנגדית הינה דבר שכיח, כי המבקשים הסכימו לקבלת התמליל כראיה וכי ניתן היה להגישו במסגרת ראיות הזמה. כמו כן, נטען כי ניתן היה להשית על המבקשים פיצויים עבור הפרשי עלויות הבניה בנוסף לפיצוי המוסכם שהתייחס רק לעיכוב בבניה. המבקשים הוסיפו וטענו כי הפיצוי שניתן בקשר לחדר הטרנספורמציה נוגע אף הוא להפרשי עלויות הבניה (נוכח ההוראה בהסכם עם הקבלן החלופי לפיה ההחזר עבור בניית החדר ישתלם לקבלן ולא למבקשת כפי שנקבע בהסכם המקורי) ומכאן שבצדק הושת הפיצוי על המבקשים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.

בית המשפט המחוזי דחה את טענות המבקשים ואישר את פסק הבוררות. בית המשפט ציין כי טוב עשו המבקשים כשחזרו בהם מטענותיהם בדבר התנהלותו של הבורר ופנה לדון בטענותיהם בדבר אופן ניהול הליכי הבוררות. בית המשפט הסביר כי המבקשים נקטו צעדים שונים על מנת לעכב את הליכי הבוררות וקבע כי ניתן להבין את עמדת הבורר, לפיה מצבו הבריאותי של בא כוח המבקשים אינו יכול לשמש כעילה לדחיית הדיונים "עד אין קץ", בשים לב לצורך בניהול יעיל של הליכי הבוררות. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי על פי סעיף הבוררות שבהסכם בין הצדדים נדרש הבורר לפסוק בהתאם לדין המהותי ולדיני הראיות, לכן יש לבחון את קביעותיו לגופו של עניין. עם זאת, הוסבר כי טעות ביישום הדין, להבדיל מהימנעות מיישום הדין, אינה מקימה עילה לביטול פסק הבוררות. על רקע זה, דן בית המשפט בטענות המבקשים ודחה אותן, הן לגופו של עניין והן מן הטעם שהן מצביעות לכל היותר על טעות ביישום הדין, כפי שיפורט להלן. על כן, אישר בית המשפט את פסק הבוררות ודחה את בקשת הביטול מטעם המבקשים.

נימוקי הבקשה

4.

במסגרת הבקשה שלפני מלינים המבקשים על דחיית בקשתם לביטול פסק הבוררות, כמו גם על החלטות בית המשפט המחוזי שלא להתיר למבקשים לתקן את בקשת הביטול ושלא לדחות את מועד הדיון שנקבע ליום 25.11.2012.

לגישת המבקשים, בית המשפט המחוזי שגה כשדחה את טענותיהם המפורטות בבקשת הביטול. המבקשים גורסים כי בנסיבות העניין קמה להם עילת ביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, נוכח הפגמים הרבים שנפלו בפסק הבוררות. בגדר כך נטען כי הבורר לא הכריע בתביעת המבקשים לשכר עבודה; חייב את המבקשים בפיצויים עבור בניית חדר הטרנספורמציה שלא כדין; הטיל על המבקשים כפל פיצוי - הן פיצוי מוסכם בשל העיכוב בעבודות הבניה והן פיצוי בשל הפרשי עלויות הבניה; חייב את המבקשים שלא כדין בפיצוי עקב עיכוב בבניה שנגרם מכוח צו אשר מנע את המשך העבודות וכן קיבל ראיה מרכזית - קלטת ותמליל שהוצגו לראשונה במהלך החקירה הנגדית - בניגוד לדיני הראיות ולכללי הצדק הטבעי.

המבקשים מוסיפים וטוענים כי יש טעם לפגם בכך שבית המשפט המחוזי לא איפשר להם לתקן את הבקשה לביטול פסק הבוררות חרף טענתם שהבקשה נוסחה על ידי באי כוחם הקודמים כהליך "ערעורי", ולאחר מכן דחה את בקשתם לביטול פסק הבוררות מן הטעם שטענותיהם "ערעוריות" באופיין. כמו כן, טוענים המבקשים כי בית המשפט המחוזי שגה כשלא נעתר לבקשתם לדחיית מועד הדיון וכי הנמקתו לפיה יהיה בידו של בא כוחם הנוסף של המבקשים להתכונן כראוי לדיון אינה מבוססת, שכן הוא צורף לתיק כיועץ בלבד. לטענת המבקשים, החלטות אלה, במצטבר להחלטותיו של הבורר שקבע לוח זמנים אינטנסיבי לקיום ישיבות ההוכחות וקַצב למבקשים שבעה ימים בלבד לשם החלפת ייצוג, פגעו בזכות הטיעון שלהם באופן שמצדיק את ביטול פסק הבוררות.

דיון והכרעה

5.

לאחר שעיינתי בבקשה על צרופותיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, וזאת מבלי להיזקק לתגובת המשיבים.

6.

כידוע, בית משפט זה אינו נוהג ליתן רשות ערעור על החלטות בית המשפט בענייני בוררות, אלא במקרים חריגים בהם הבקשה מעוררת שאלה משפטית או עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק ומניעת עיוות דין [ ראו: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז (6) 605 (2004); רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ פיסקאות 20-19 (6.10.2010) (להלן: עניין אופקים )].

איני סבור כי המקרה שלפני נמנה על מקרים חריגים אלו. הבקשה דנן אינה מעוררת כל שאלה עקרונית והיא נטועה כולה בדל"ת אמות הסכסוך הפרטני שבין הצדדים. כמו כן, לא מצאתי כי נגרם למבקשים עיוות דין המצדיק את התערבותו של בית משפט זה.

7.

בבחינת למעלה מן הצורך, אוסיף כי גם לגופו של עניין איני סבור כי יש מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

הלכה ידועה ומושרשת היא כי בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לביטול פסק בוררות אין הוא בוחן את פסק הבוררות משל היה ערכאת ערעור. ערעור על פסק בוררות יכול שייעשה אך בהתאם למתווה שנקבע לכך בסעיף 29ב לחוק הבוררות. לעומת זאת, בקשה לביטול פסק בוררות נבחנת על פי עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות אשר זכו לפרשנות מצמצמת על ידי בית משפט זה. הלכה זו חלה גם על מצבים בהם הסכימו הצדדים כי הבורר יפסוק על פי הדין המהותי. במסגרת זו, יש להבחין בין מקרה שבו הבורר נמנע מליישם

את הדין המהותי לבין מקרה שבו הבורר שגה באופן בו הוא יישם את הדין. בהתאם להבחנה זו, טעות באופן יישום הדין אינה מהווה עילת ביטול, בין לפי סעיף 24(7) ובין לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. לעומת זאת, מחדל מליישם את הדין המהותי עשוי להקים עילה לביטול פסק הבוררות [ראו: רע"א 470/08

כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר

(4.3.2010), בפיסקאות 49-45 לחוות דעתי. ראו גם: עניין אופקים , בפיסקאות 26-19; רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ , פ"ד מה (5) 511, 519-515 (1991). ראו גם: סמדר אונטולוגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 966-963 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אונטולוגי )].

במקרה דנן, בית המשפט המחוזי דחה את טענות המבקשים הן לגופו של עניין והן מן הטעם שהן מצביעות לכל היותר על טעויות באופן יישום הדין על ידי הבורר, שכאמור אינן מקימות עילה לביטול פסק הבוררות. הנמקתו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי ולא מצאתי יסוד להתערב בה. אפרט בקצרה:

באשר לטענת המבקשים בדבר כפל פיצוי, מסכים אני לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בנסיבות העניין ניתן היה לפסוק פיצוי מוסכם בשל העיכוב בבניה, בנוסף לפיצוי עבור הפרשי עלויות הבניה, שכן מדובר בראשי נזק שונים, ולכל היותר מדובר בטעות ביישום הדין [ראו למשל: ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ , פ"ד נ(2), 869, 878 (1996)].

כמו כן, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הפיצוי שניתן בקשר לחדר הטרנספורמציה נכלל בגדר ראש הנזק שעניינו בהפרשי העלויות בין ההסכם עם המבקשת להסכם עם הקבלן החלופי, לאור העובדה שלפי ההסכם עם המבקשת היו המשיבות אמורות לשלשל לכיסן את ההחזר מחברת החשמל עבור בניית חדר הטרנספורמציה, בעוד שבהסכם עם הקבלן החלופי נקבע כי סכום ההחזר ישתלם לקבלן, באופן שגרם למשיבות לחסרון כיס.

בנוגע לטענה כי לא היה על הבורר לחייב את המבקשים בפיצוי מוסכם בשל שבעה ימי העיכוב בבניה בהם עמד בתוקפו צו המניעה שהוצא לבקשת המבקשת; גם בעניין זה מסכים אני לקביעה של בית המשפט קמא, לפיה אף אם לא היה מקום לפסוק פיצוי כאמור, הרי שעסקינן לכל היותר בטעות ביישום הדין, שאינה מהווה עילה לביטול פסק הבוררות .

אשר לטענה כי הבורר לא הכריע בתביעת המבקשים לשכר עבודה, בעניין זה בית המשפט המחוזי הסביר כי הבורר נמנע מלכמת את תביעת המבקשים מן הטעם שכל סכום שהיה נפסק לטובת המבקשת עבור ביצוע העבודות, ממילא היה מתווסף לסכום הפיצוי שהיה על המבקשים לשלם למשיבים עבור הפרשי העלויות בין ההסכם עם המבקשת להסכם עם הקבלן החלופי. הנמקתו המפורטת של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי ולא מצאתי בה פגם המצדיק את התערבות ערכאת הערעור.

בנוגע להחלטת הבורר לקבל כראיה את ההקלטה והתמליל שהוצגו לראשונה במסגרת החקירה הנגדית של מר ריאד אספניולי; אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עיון בפרוטוקול הישיבה מלמד כי מר אספניולי הסכים להשמעת ההקלטה, כאשר בא כוח המבקשים לא התנגד לכך (אלא ביקש רק לשמור על זכותו לטעון כי הקלטת ערוכה או לא שלמה). יתר על כן, בית המשפט המחוזי הטעים כי מסקנתו של הבורר בדבר הפרת ההסכם עם המבקשת נסמכה על אדנים נוספים ודי היה בהם כדי לתמוך בה.

8.

בנוסף, איני סבור שיש לקבל את טענת המבקשים לפיה זכות הטיעון שלהם נפגעה על ידי החלטות הבורר בדבר מועדי שמיעת הדיון, באופן שמצדיק את ביטול פסק הבוררות. כידוע, החלטות בעניין אופן ניהול הדיונים, ובכלל זה מועדי דיונים, נתונות לשיקול דעתו של הבורר ולא בנקל תתערב בהן ערכאת הערעור [ראו: רע"א 7191/ 11

אורגד ח.ש.ן בע"מ נ' משב הנדסת קירור ומיזוג אוויר בע"מ פיסקה 11 (14.12.2011); אונטולוגי , כרך א', בעמ' 702-701]. בענייננו, החלטות הבורר באשר למועדי שמיעת הדיונים, ובפרט החלטתו מיום 13.12.2011 שלא להיעתר לבקשת הדחיה של המבקשים, ניתנו על רקע שורה ארוכה של בקשות דחיה שהגישו המבקשים בשל מצבו הרפואי המתמשך של בא כוחם ורק לאחר שהבורר התרה בבאי כוח מבקשים והנחה אותם להיערך לקראת הסדרת ייצוגם, בין על ידי צירוף פרקליט נוסף לתיק או באופן אחר. בצדק איפוא קבע בית המפשט המחוזי כי ניתן להבין את עמדתו של הבורר לפיה מצבו הבריאותי של בא כוח המבקשים אינו יכול לשמש עילה לדחיית הדיונים לעד, בשים לב לצעדים בהם נקטו המשיבים לשם עיכוב הליכי הבוררות ולצורך בסיום המחלוקת במהירות וביעילות [ראו לעניין זה גם את החלטתי ב רע"א 9609/11 ריאד אספניולי בע"מ נ' בן עזריה בע"מ (11.1.2012)]. יתרה מכך, המבקשים כלל לא התייצבו לדיון שקבע הבורר. חרף האמור נמנע הבורר מליתן פסק דין נגד המבקשים במעמד צד אחד ובחר להסתפק בחיובם בהוצאות משפט, וגם בכך יש כדי ליטול את העוקץ מטענותיהם לפגיעה בזכות הטיעון.

9.

מכאן לטענות המבקשים נגד החלטות הביניים של בית המשפט המחוזי. כזכור, המבקשים מלינים על שתי החלטות: האחת, החלטה מיום 31.10.2012 בה נדחתה בקשתם לתיקון בקשת הביטול (להלן: בקשת התיקון ); והשניה, החלטה מיום 14.11.2012 בה נדחתה בקשתם לדחות את מועד הדיון בבית המשפט המחוזי.

כידוע, המדובר בהחלטות הנתונות לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית אשר ההתערבות בהן בערכאת הערעור תיעשה אך במשורה ובמקרים חריגים [ראו: רע"א 5818/12 עזרום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) נ' נטפים בע"מ

פיסקה 8 (7.8.2012) (להלן: עניין עזרום ); רע"א 4094/02 P.D.A.C

טכנולוגיות בע"מ נ' מק מרקורי סחר בע"מ (13.5.2002); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 206-203 (2012) ]. לטעמי, המקרה דנן אינו מצדיק כל התערבות כאמור.

לעניין בקשת התיקון, קובע סעיף 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כי בית המשפט רשאי להתיר תיקון כתב טענות לפי הצורך, וזאת על מנת "להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין". יוער, כי

תקנה 2 לתקנות סדרי הדין לעניני בוררות, התשכ"ט-1986 מחילה את תקנות סדר הדין האזרחי על סדרי הדין בבית המשפט בעניני בוררות, בהיעדר הוראה אחרת. בפסיקתו של בית משפט זה ננקטה אמנם גישה ליברלית בכל האמור לתיקון כתבי טענות, אך

הובהר כי לא בכל מקרה תינתן רשות לתקן כתב טענות, אלא רק כשהדבר נדרש לשם הבהרת המחלוקת בין הצדדים. עוד נפסק כי במסגרת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהתרת תיקון כתב טענות, רשאי הוא להתחשב בהתנהלותו של בעל הדין המבקש את התיקון ובשלב הדיוני בו מוגשת הבקשה [ ראו: עניין עזרום , בפיסקה 9 והאסמכתאות שם; רע"א 1118/06 הראש נ' מדינת ישראל

פיסקה ד(2) (2.7.2006); אורי גורן

סוגיות בסדר דין אזרחי

154-152 (מהדורה עשירית, 2009) ].

בעניין שלפנינו, עתרו המבקשים לתקן את בקשתם לביטול פסק הבוררות, לאחר החלפת ייצוג, על מנת "לעשות סדר" בבקשה המקורית בה הועלו בערבוביה טענות "ערעוריות" וטענות בדבר עילות לביטול פסק הבוררות. בית המשפט המחוזי הסביר כי אמנם "עשיית סדר" עשויה להקל על בית המשפט, אולם היעתרות לבקשה תאלץ את המשיבים להגיש בקשה מתוקנת ולדחות את המועד שנקבע לדיון בבקשה. משכך, ובהיעדר כל טענה להשמטה של טענה עובדתית חשובה מן הבקשה המקורית שאי בירורה עלול לקפח את זכויות המבקשים, נדחתה בקשת התיקון. הנמקה זו של בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם אמות המידה שנקבעו בפסיקה לעניין תיקון כתבי טענות ולא מצאתי כל יסוד להתערב בה. אוסיף, כי בדיון שנערך לפני בית המשפט המחוזי ניתנה לבאי כוח המבקשים ההזדמנות לחדד את טענותיהם ולמקד אותן בעילות הביטול הרלבנטיות. יתרה מכך, לטעמי, גם לו היתה ניתנת למבקשים רשות לתקן את כתב טענותיהם, לא היה בכך כדי לסייע להם. טענות המבקשים נדחו משום שהיו "ערעוריות" במהותן ועסקו בעיקרו של דבר באופן בו יישם הבורר את הדין המהותי. על כן, גם לו היו מנוסחות טענותיהם באופן שונה, היה זה בבחינת "אותה הגברת בשינוי אדרת", וספק אם היה בכך כדי לסייע למבקשים.

באשר לדחיית בקשת המבקשים לשינוי מועד הדיון, בית המשפט המחוזי הסביר בהחלטתו כי הגם שמעטים המקרים בהם לא ייעתר בית המשפט לבקשת דחיה שמקורה במחלה של בא כוח של בעל דין, בנסיבות העניין אין מנוס מלעשות כן. הוטעם, כי הליך הבוררות התאפיין בבקשות חוזרות ונשנות לדחיית הדיונים שהוגשו לבורר מטעם בא כוח המבקשים וכי אין זה רצוי לשוב על התנהלות זו גם בהליך בקשת הביטול, בפרט שעה שלמבקשת "לא אצה הדרך" להביא לסיום ההתדיינות. לבסוף הסביר בית המשפט כי בא כוחם של המבקשים אינו מייצג יחיד, בהסתמך על הבקשה להחלפת הייצוג, וציין כי אין מדובר בהליך הוכחות. כאמור לבית המשפט המחוזי שיקול דעת רחב בקביעת מועדי הדיון ולא מצאתי לנכון להתערב בהחלטתו. בהקשר זה, לא מצאתי ממש בטענה כי בא כוחם הנוסף של המבקשים, עו"ד שחורי, צורף לתיק כיועץ בלבד, משלא צורפה לבקשה דנן הבקשה להחלפת ייצוג, עליה הסתמך בית המשפט קמא, ולנוכח העובדה כי עו"ד שחורי חתם על בקשת התיקון. מכל מקום, אף אם היה מקום להחליט באופן שונה, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין נפגעה זכות הטיעון של המבקשים באופן שיצדיק את השבת הדיון לבית המשפט המחוזי או את ביטול פסק הבוררות.

אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תגובת המשיבים, איני עושה צו להוצאות.