רע"א 9609/11 ריאד אספניולי נ. בן עזריה בע"מ

לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת י' שבח) מיום 19.12.2011 בהפ"ב 32211-12-11, אשר דחה את בקשת המבקשים לעכב את הליכי הבוררות המתנהלים בינם לבין המשיבים בפני הבורר עו"ד שלמה הס (להלן: הבורר ). יחד עם בקשת רשות הערעור הגישו המבקשים בקשה למתן צו ארעי לעיכוב הליכי הבוררות עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור.

הרקע לבקשה

1.

בין הצדדים נכרת בחודש מאי 2011 הסכם לביצוע עבודות בנייה בפרויקט מגורים בעיר יפו (להלן: הפרויקט ). תחילתו של הליך הבוררות בחודש אוגוסט 2011, בעקבות מכתב של המשיבים אל המבקשים במסגרתו טענו המשיבים כי המבקשים הפרו את ההסכם בשורה של הפרות יסודיות, כאשר העיקריות שבהן הן אי המצאה של הערבות הבנקאית הנדרשת על פי ההסכם, ביצוע איטי של העבודות בפרויקט ולבסוף נטישת הפרויקט על ידי המבקשים.

2.

בד בבד פנו המשיבים, בהתאם לסעיף הבוררות שנקבע בהסכם, אל ראש לשכת עורכי הדין וביקשו למנות בורר אשר ידון ויכריע במחלוקות שהתגלעו בין הצדדים. ביום 25.8.2011 מינה ראש לשכת עורכי הדין את עו"ד שלמה הס כבורר.

3.

בעקבות מינוי הבורר, פנו המבקשים במכתב לראש לשכת עורכי הדין וטענו שמינוי הבורר נעשה שלא כדין ובחוסר סמכות, וכי יש בפיהם טענות אודות אי תחולת תניית הבוררות שבהסכם. במענה לפנייה זו השיבה לשכת עורכי הדין כי טענות מסוג זה צריכות להתברר בפני הבורר או בפני בית המשפט. בעקבות זאת נקטו המבקשים במספר הליכים בפני בית משפט השלום, בפני בית המשפט המחוזי ובפני הבורר עצמו, אשר אין צורך במסגרת ההחלטה דנן לדון בהם ולסקור אותם בפירוט. די לציין שהמכנה המשותף של כל ההליכים הוא טענות המבקשים שיש לעכב את הליכי הבוררות ולחלופין להעביר את הבורר מתפקידו. בקשות המבקשים נדחו על ידי הבורר ועל ידי בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי.

4.

במוקד המחלוקת כעת מצויות החלטות הבורר מיום 12.12.2011 ומיום 13.12.2011, במסגרתן נדחתה בקשה שהוגשה בצהרי יום 12.12.2011 על ידי המבקשים, באמצעות באת כוחם עו"ד מרג'יה, בה התבקש הבורר לדחות את דיון ההוכחות שנקבע מבעוד מועד ליום 13.12.2011, עקב מצבו הרפואי של בא כוח המבקשים, עו"ד שלופה, ועקב חופשת לידה אליה יצאה באת כוח המבקשים, עו"ד שאהין-שלופה. הבורר דחה בו ביום את הבקשה וקבע שהדיון יתקיים במועדו וכי נימוקי ההחלטה יינתנו למחרת ביום 13.12.2011. ואכן, בהחלטה מפורטת וסדורה מיום 13.12.2011 פירט הבורר את טעמיו לדחיית הבקשה. בין היתר מציין הבורר בהחלטתו כי מתחילת הליך הבוררות הגישו המבקשים מספר רב של בקשות דחייה, הנעוצות במצבו הבריאותי של עו"ד שלופה, וכי הוא נעתר לבקשות אלה בעבר. הבורר הוסיף וציין כי בהחלטה קודמת שניתנה על ידו ביום 17.11.2011 הבהיר כי לאור בקשות הדחייה המרובות אין בדעתו לאפשר דחיות נוספות, וככל שמצבו הבריאותי של עו"ד שלופה לא ישתפר, עליו לצרף פרקליט נוסף לטיפול בתיק או למצוא הסדר מתאים אחר. בהחלטתו מיום 13.12.2011 ציין הבורר כי לא חל כל שינוי בנסיבות ממועד החלטתו מיום 17.11.2011 וכי באותו מועד הן יציאתה של עו"ד שאהין-שלופה לחופשת לידה והן מצבו הבריאותי של עו"ד שלופה היו ידועים. הבורר הוסיף וציין כי הוא אינו כופה על עו"ד שלופה להופיע בהליך הבוררות, כאשר מצבו הרפואי אינו מאפשר זאת, אולם בנסיבות אלו על המבקשים להחליט אם הם עומדים על כך שייוצגו על ידי משרד עו"ד שלופה בלבד, וכי בנסיבות אלה חלה, הן על המבקשים והן על עו"ד שלופה עצמו, חובה לפעול באופן שיינתן למבקשים ייצוג הולם מבלי שהדבר יפגע במהלך הבוררות ובמועדיה.

5.

על אף שהבורר לא דחה את הישיבה שנקבעה ליום 13.12.2011, לא התייצבו המבקשים או מי מבאי כוחם לישיבה זו. בישיבה זו ביקשו המשיבים כי הבורר יעשה שימוש בסמכותו וייתן פסק בוררות בהיעדר התייצבות, ולחלופין כי הבורר יפסוק כנגד המבקשים הוצאות בגין התנהלותם בהליכים אלו. הבורר ציין בהחלטתו כי הוא נמנע מליתן פסק בוררות במעמד צד אחד, וכי הוא עושה כן רק על מנת שלא לקפח ולפגוע בזכויות המבקשים בגין מחדלי פרקליטיהם. מנגד, חייב הבורר את המבקשים בהוצאות בסך 7,500 ש"ח. לבסוף ציין הבורר כי ישיבת הבוררות הבאה תתקיים ביום 20.12.2011, כפי שתוכנן מראש.

6.

בנקודה זו מן הראוי להוסיף כי במסגרת החלטתו המפורטת מיום 13.12.2011 ציין הבורר כי לאחר שכתב את נימוקי החלטתו בערבו של יום 12.12.2011, הגיע לידיו מכתב דוא"ל מעו"ד שלופה, ובו האשמות קשות בדבר שיתוף פעולה בין הבורר לבין המשיבים ובדבר ניהול ההליך במשוא פנים ואף איום בהגשת תביעה אישית כנגד הבורר ככל שיחייב הבורר את המבקשים בהוצאות. הבורר ציין כי הוא רואה את ההאשמות הללו בחומרה כניסיון להלך אימים על הבורר על מנת לגרום לו לפסול את עצמו.

החלטת בית המשפט המחוזי

7.

ביום 19.12.2011 הגישו המבקשים בקשה להעברת הבורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11(1) ל חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ), במסגרתה טוענים המבקשים כי החלטת הבורר מיום 13.12.2011 הינה לדבריהם "הקש ששבר את גב הגמל". המבקשים טוענים בבקשה כי הבורר מנהל את ההליך תוך משוא פנים, פוגע בכללי הצדק הטבעי ובניגוד לדיני הראיות ולדין המהותי. בד בבד הגישו המבקשים בקשה שכותרתה "בקשה דחופה ובהולה לעיכוב הליכי הבוררות לכל הפחות, ישיבת הבוררות הקבועה ליום 20.12.2011 עד למתן החלטה בבקשת המבקשים להעברת הבורר מתפקידו" (להלן: הבקשה לעיכוב הליכים ), במסגרתה טענו כי ככל שלא יעוכבו הליכי הבוררות ייגרם למבקשים נזק בלתי הפיך, מאחר והבורר עשוי ליתן פסק בוררות בלתי צודק ובלתי מבוסס, והכול בגין מצבו הרפואי הזמני של עו"ד שלופה.

8.

בית המשפט המחוזי דחה בו ביום את הבקשה לעיכוב הליכים. בית המשפט המחוזי ציין כי מדובר למעשה בהשגה על החלטת הבורר מיום 13.12.2011 במסגרתה סירב לדחות את הישיבות שנקבעו ליום 13.12.2011 וליום 20.12.2011 בגין מחלת עו"ד שלופה. בית המשפט המחוזי קבע כי "אין לי כל כוונה להתערב בצד הטכני של ניהול הבוררות, מה גם שלפי חוק הבוררות לא ניתן לערער בפני בית המשפט על החלטות ביניים" והוסיף כי לא מדובר באטימות מצידו של הבורר למצבו הרפואי של עו"ד שלופה, וכי החלטת הבורר נומקה היטב, וכי "לא ניתן להתעלם מהצד שכנגד, החפץ כי העניין שבמחלוקת, אשר כבר הגיע לערכאות לא מעטות, יתקדם ויגיע לכדי סיום". לבסוף קבע בית המשפט המחוזי כי הבקשה להעברת הבורר מתפקידו תידון במועד מאוחר יותר, יחד עם בקשה קודמת שהגישו המבקשים בה עתרו לביטול פסק ביניים של הבורר.

נימוקי הבקשה

9.

המבקשים טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה בהבנת מהות הבקשה עת הציג אותה כערעור על החלטת הביניים של הבורר מיום 13.12.2011 וכהתערבות בהחלטות טכניות של הבורר, כאשר למעשה מדובר בבקשה לעיכוב הליכים המוגשת במקביל לבקשתם העיקרית להעברת הבורר מתפקידו. המבקשים טוענים כי יתר קביעותיו של בית המשפט המחוזי הינן מוטעות ומבוססות כולן על אותה הנחת יסוד מוטעית לפיה מדובר בערעור על החלטת ביניים טכנית של הבורר. לטענת המבקשים, נתפס בית המשפט לניסוח כותרת הבקשה, אשר נבע מחוסר יכולת של עו"ד שלופה להתייצב לישיבה שנקבעה על ידי הבורר ליום 20.12.2011 ומהנחתו שעד הישיבה הבאה שנקבעה על ידי הבורר, ליום 10.1.2012, יעוכבו ההליכים ותינתן החלטה בבקשה העיקרית להעברת הבורר מתפקידו.

10.

לטענת המבקשים, הבורר הפר את כללי הצדק הטבעי כאשר השית בהחלטתו מיום 13.12.2011 הוצאות בסך 7,500 ש"ח על המבקשים. לטענתם מדובר ב"הענשת" עו"ד שלופה על לא עוול בכפו, בגין מחלתו. המבקשים טוענים כי החלטה זו הינה המשך ישיר של אופן ניהול הליך הבוררות על ידי הבורר באופן בלתי שוויוני, תוך משוא פנים מובהק, בניגוד לדין המהותי ולדיני הראיות.

11.

עוד טוענים המבקשים כי מינויו של הבורר נעשה ב"מחטף" של המשיבים ובניגוד לכללי המוסד לבוררות של לשכת עורכי הדין, מאחר שהמשיבים לא יידעו את המבקשים ומאחר וראש לשכת עורכי הדין לא פנה למבקשים לקבל התייחסותם לזהות הבורר טרם מינויו.

12.

המבקשים טוענים כי המקרה דנן הוא מקרה חריג בו נדרשת התערבותו של בית משפט זה במסגרת בקשת רשות ערעור, על מנת למנוע עיוות דין. לטענת המבקשים, דחיית בקשת עיכוב ההליכים מביאה לתוצאה בלתי מתקבלת על הדעת לפיה הליך הבוררות יימשך כסדרו ואף עשוי להסתיים, בזמן שהבקשה להעברת הבורר מתפקידו תלויה ועומדת ונקבעה על ידי בית המשפט המחוזי לדיון בעוד כחודשיים, בהתאם לאילוצי יומן בית המשפט. המבקשים סבורים כי התוצאה תהיה שבסופו של יום, אם תתקבל בקשתם העיקרית להעברת הבורר מתפקידו, ייאלץ בורר חדש להתחיל את ההליך מנקודת ההתחלה, לאחר שהושקעו על ידי הצדדים משאבים ניכרים של זמן וכסף. המבקשים טוענים כי עיכוב הליכי הבוררות לא יגרום לנזק למי מהצדדים, בעוד שהיעדר צו עיכוב הליכים יגרום להם לנזק בלתי הפיך, שלא תהיה כל אפשרות לתקנו בשלב מאוחר יותר.

תגובת המשיבים

13.

המשיבים טוענים כי הבקשה הנוכחית הינה ניסיון נוסף וחסר תום לב של המבקשים לעכב את הליך הבוררות ולהתיש את המשיבים על ידי פתיחת הליכים משפטיים רבים והגשת בקשות סרק. המשיבים סוקרים בתגובתם את ההליכים השונים בהם נקטו המבקשים עד כה בערכאות השונות, במסגרתם טענו כי יש לעכב את הליכי הבוררות וכי יש להעביר את הבורר מתפקידו, הליכים אשר נדחו על ידי הבורר ועל ידי בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי. לטענת המשיבים, בניסיון נואש לעצור את הליך הבוררות ולגרום לבורר להתפטר מתפקידו, המבקשים אינם בוחלים באמצעים והגיעו כדי הכפשת שמו של הבורר ואיומים בתביעה אישית נגדו.

14.

לגופו של עניין, טוענים המשיבים כי המקרה דנן אינו מסוג המקרים החריגים או הקיצוניים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה, במסגרת בקשת רשות ערעור, משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. המשיבים מפנים לפסיקה בה נקבע שבית המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות הבורר בנוגע לניהול הליך הבוררות וכך גם בית משפט זה במסגרת בקשת רשות ערעור אינו נוטה להתערב בהחלטות בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לניהול הליך הבוררות. כמו כן מפנים המשיבים לפסיקה בה נקבע כי צו עיכוב הליכי בוררות יינתן רק במקרים חריגים ורק במקרים בהם עמד המבקש בנטל הוכחה מוגבר.

15.

לטענת המשיבים, אין מקום בנסיבות העניין להעניק למבקשים סעד זמני של עיכוב הליכים, כאשר סיכויי הבקשה העיקרית שהגישו המבקשים בבית המשפט המחוזי (הבקשה להעברת הבורר מתפקידו) נמוכים ביותר. המשיבים מציינים כי טענותיהם של המבקשים בדבר פסלות הבורר אינן מגובות בעובדות ואינן עומדות ברף הגבוה שנקבע בפסיקה בעניין זה. כמו כן, לטענת המשיבים, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם, כאשר לא ברור מהו הנזק הבלתי הפיך שהמבקשים טוענים שייגרם להם, ולכל היותר מדובר בנזק כספי שניתן לפצות בגינו ואשר אינו מצדיק עיכוב הליכים.

דיון והכרעה

16.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובבקשה למתן צו ארעי על נספחיהן, ובהחלטותיהם של בית המשפט המחוזי והבורר, ובתגובת המשיבים על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

17.

נקודת המוצא בנוגע לעיכוב הליכי בוררות, הקבועה בסעיף 18 לחוק הבוררות, הינה כי בקשות המוגשות לבית המשפט על ידי צד להליך הבוררות אינן מעכבות את מהלך הבוררות, אלא אם הורה על כך בית המשפט או הבורר. הרציונאל העומד בבסיס הדברים הובהר על ידי בית משפט זה בעניין אחר ומן הראוי לשוב ולהביא את הדברים:

"יעילותה של הבוררות כמוסד ליישוב סכסוכים עלולה להיפגם באם יינתן על נקלה סעד זמני המעכב את התנהלותה. צד שאינו חפץ בקיום תניית בוררות יוכל להגיש תובענה לבית משפט להפסקת ההליכים על פיה, ואם יזכה על נקלה בסעד ביניים המעכב את הליכיה, עלולה להיפגע תכליתה העיקרית – ליתן פיתרון מהיר ויעיל למחלוקת בין הצדדים, וזאת גם מקום שבסיומו של ההליך העיקרי יתברר כי אין בתובענה ממש."

[פיסקה 6 להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ (לא פורסם, 23.8.2005) (להלן: עניין חאן מנולי )].

18.

כפועל יוצא, קבע בית משפט זה במספר הזדמנויות בעבר כי צד להליך בוררות המבקש לעכב את הליכי הבוררות נדרש לעמוד בנטל מוגבר לשכנע כי סיכויי התביעה ומאזן הנוחות נוטים לזכותו וכי משקלם נושא עוצמה ניכרת. כמו כן, מן הראוי לשוב ולהזכיר כי בקשה לעיכוב הליכי בוררות המצויים בעיצומם, לצורך בירור בקשה להעברת הבורר מתפקידו, הינה בקשה המצויה במסגרת שיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ולא בנקל ולא לעיתים קרובות יתערב בית משפט זה בהחלטות מסוג זה [ עניין חאן מנולי ; רע"א 8460/08 איגוד ערים לענייני ביוב

(אזור כרמיאל) נ' מקורות חברת מים בע"מ (לא פורסם, 7.1.2008); רע"א 10646/05 כלל פיננסים ניהול בע"מ נ' ארוך (לא פורסם, 8.1.2006)].

19.

אמנם בית המשפט המחוזי נתן החלטה קצרה לדחיית הבקשה לעיכוב הליכים ולא הרחיב בנוגע לסיכויי הבקשה העיקרית ולמאזן הנוחות, אולם איני מקבל את טענת המבקשים כי החלטת בית המשפט המחוזי מבוססת כולה על הנחה מוטעית. בלאו הכי, לא מצאתי שהבקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי עמדה בנטל הנדרש לעיכוב הליכי הבוררות, וכך גם הבקשה שלפני.

20.

ראשית, בבואי לבחון את מאזן הנוחות לא שוכנעתי שלמבקשים ייגרם נזק כבד, בוודאי שלא בלתי הפיך, מכך שהליכי הבוררות לא יעוכבו. טענות המבקשים בדבר נזק בלתי הפיך נותרו במידה רבה "תלויות באוויר" ללא ביסוס של ממש. אם לנסות ולדלות מתוך טענות המבקשים מהם נזקיהם הצפויים אם לא יעוכבו הליכי הבוררות, הרי שמדובר בחששם של המבקשים כי הבורר עתיד ליתן פסק בורר שיחייב אותם בתשלום כספים למשיבים (בעוד בקשת העברת הבורר מתפקידו תלויה ועומדת), וזאת על רקע טענותיהם בדבר משוא פנים וניהול ההליך בניגוד לכללי הצדק הטבעי ולדין המהותי. במילים אחרות, לא מדובר במצב שלא ניתן להשיב לקדמותו, ולכל היותר מדובר ב"נזק" כספי שהוא בהחלט הפיך.

21.

שנית, לעניין סיכויי הבקשה העיקרית להעברת הבורר מתפקידו, ומבלי לקבוע מסמרות בשלב זה, לא התרשמתי כי מדובר בבקשה שסיכוייה גבוהים בשים לב לנסיבות העניין. על מנת לבסס טענתם כי יש להעביר את הבורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות, יהיה על המבקשים לעבור משוכה לא פשוטה ולהוכיח שמתקיים חשש כבד וממשי למשוא פנים המצדיק את העברת הבורר. על פניו, ומבלי לקבוע מסמרות, לא התרשמתי מהחלטת הבורר מיום 13.12.2011 (אשר הוגדרה על ידי המבקשים במילים הקשות "הקש ששבר את גב הגמל") כי אלה הם פני הדברים. נהפוך הוא, מדובר בהחלטה מפורטת, אשר נראית בנסיבות העניין כמאוזנת וסבירה. אף סיכויי טענותיהם של המבקשים בדבר הפגם שנפל לכאורה במינויו של הבורר על ידי ראש לשכת עורכי הדין אינם נראים בנסיבות העניין גבוהים, בשים לב לחלוף הזמן מעת שהחלו הליכי הבוררות.

22.

די באמור עד כה כדי לדחות את הבקשה. אולם למעלה מן הצורך אבקש להתייחס למכתב הדוא"ל שהעביר עו"ד שלופה בערבו של יום 12.12.2011 אל הבורר (אשר צורף לתגובת המשיבים), ובו האשמות קשות בדבר שיתוף פעולה בין הבורר לבין המשיבים ואף איום בהגשת תביעה אישית כנגד הבורר ככל שיחייב הבורר את המבקשים בהוצאות. בהחלטת הבורר מיום 13.12.2011 ציין הבורר כי הוא רואה את ההאשמות הללו בחומרה וכניסיון להלך אימים על הבורר על מנת לגרום לו לפסול את עצמו.

23.

מכתב זה מוטב היה אילמלא נשלח. מעת שנשלח והוזכר בהחלטת הבורר מיום 13.12.2011, לא אוכל להתעלם מהאמור בו. במסגרת המכתב כותב בא כוח המבקשים כי במידה ותינתן על ידי הבורר החלטה כלשהי המחייבת את המבקשים בהוצאות וככל שלא תינתן החלטה בדבר דחיית ישיבת הבוררות, לא יהסס להגיש תביעה אישית כנגד הבורר בהתאם לסעיף 30 לחוק הבוררות. דברים אלו של עו"ד שלופה הינם חמורים, ובצדק ציין הבורר כי לכאורה מדובר בניסיון להלך אימים על הבורר. לא ייתכן שבא כוחו של צד להליך בוררות שאינו מרוצה מאופן ניהול ההליך על ידי הבורר, יפנה אל הבורר במכתב ובו איום על כוונתו לנקוט בהליך משפטי כנגד הבורר. התנהלות זו אינה מקובלת ואין לה כל הצדקה. צד לבוררות אשר סבור שהתנהלותו של הבורר מגיעה כדי מעילה באמון שניתן בו (כמאמר סעיף 30 לחוק הבוררות) רשאי להגיש תובענה בעילה זו, ומובן שנטל ההוכחה בעניין זה יוטל על כתפיו, ולא מדובר בנטל קל [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' 466 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)]. בכך שונה דינו של בורר מדינו של שופט – בעוד ששופט נהנה מחסינות אזרחית מלאה מפני תביעות הנוגעות לתפקידו השיפוטי (בהתאם לסעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ), הרי שחוק הבוררות מאפשר במסגרת סעיף 30 לחוק להטיל בנסיבות מסוימות אחריות אישית על בורר [ראו והשוו: רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים, פ"ד נז (5) 691, 710 (2003)]. אלא שאין בכך כדי לאפשר לצד לבוררות לשגר לבורר התראות ואיומים בעניין זה, שכן הדבר עלול להרתיע את הבורר מניהול יעיל ונטול פניות של הליך הבוררות.

24.

אחר כל הדברים הללו אציין כי אני סמוך ובטוח שהבורר ימשיך במלאכתו וישמע את טענות הצדדים בלב פתוח ובנפש חפצה, וייתן את פסק הבוררות מבלי שהאירועים מושא הבקשה ישפיעו עליו בדרך כלשהי.

25.

לאור כל האמור לעיל, הבקשה נדחית וממילא נדחית גם הבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור. המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עורכי דינם בסך 10,000 ש"ח.