רע"א 8613/13 מרקעי תקשורת בע"מ נ. אביב נקש

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט גרינברגר ) מיום 20.11.13 בהפ"ב 1535-04-13, בגדרו נתקבלה באופן חלקי עתירתה של המבקשת לביטולו של פסק בוררות מיום 5.2.13 שניתן על-ידי הבורר עו"ד מיכאל שניידר (להלן הבורר ). עניינה של הבקשה – טענות בדבר חריגת הבורר מסמכותו.

רקע

ב.

ואלה עיקרי העובדות העולות מפסק דינו של בית המשפט המחוזי: המבקשת היא חברה הפועלת בתחומי מדיה שונים. פעילותה בתחום הדפוס והוצאה לאור מתבצעת בין היתר באמצעות חברת הדפוס החדש בע"מ (להלן הדפוס החדש ). המשיב הוא איש עסקים, והקים בעבר את חברת אינדקס בע"מ (להלן אינדקס ) שעסקה בהוצאה לאור של מקומון חינמי בירושלים, יחד עם אחד ראובן מועלם (להלן מועלם ).

ג.

ביום 14.7.00 נחתם הסכם שותפות בין המשיב ומועלם לבין הדפוס החדש (להלן הסכם השותפות ), שהסדיר את הקמתה של "חברת המקומון ירושלים בע"מ" (להלן החברה ), שעסקה בהפקת מקומון חדש באזור ירושלים ובהוצאתו לאור. הסכם השותפות הסדיר, בין היתר, גם את מערכת היחסים בין הצדדים לו. בסעיף 9 להסכם השותפות נאמר, כי "נקש ומועלם יספקו שירותי ניהול כוללים ומקיפים, וזאת בתמורה לדמי ניהול חודשיים בסך של 33,458 ש"ח בתוספת מע"מ לכל אחד". באותו מועד נחתם הסכם ניהול (להלן הסכם הניהול ), אשר צורף כנספח להסכם השותפות, בגדרו הוסכם כי אינדקס תעמיד לחברה שירותי ניהול, באמצעות המשיב ומועלם, בעד סך חודשי של 66,916 ש"ח (סעיף 4.1). בסעיף 7.1 להסכם הניהול נאמר, כי "בין החברה לבין נקש [המשיב – א"ר] ומועלם לא יתקיימו יחסי עובד מעביד". במהלך שנת 2002 חדל מועלם לעבוד בחברה. ברבות הימים הוסכם, כי דמי הניהול החודשיים המשתלמים למשיב יופחתו ל-15,000 ש"ח בחודש. במכתבו מיום 21.9.04 לדירקטור בחברה מטעמה של המבקשת (נספח ו' לבקשת רשות הערעור) ציין המשיב, כי "בהמשך למכתבך מעולם לא בוטל הסכם הניהול שלי עם החברה. אכן הסכמתי לוותר באופן זמני על תשלום גבוה יותר וזאת כהלוואות בעלים עד שירווח לחברה". במהלך שנת 2004 הודיעה המבקשת למשיב, כי החליטה להפסיק את שירותי הניהול הניתנים על-ידיו. גבה טורא בין הצדדים.

ד.

ביום 27.2.06 הגיש המשיב תביעה כנגד החברה בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים (עב 1349/06). החברה הגישה את כתב הגנתה ביום 17.5.06. ביום 4.9.07 חתמו הצדדים (וצדדים נוספים) על הסכם בוררות, בו הוסכם להעביר את המחלוקות ביניהם להכרעתו של בורר יחיד – עו"ד מיכאל שניידר. במבוא להסכם הבוררות הוצהר כלהלן:

"...

הואיל ובין הצדדים נתגלעו סכסוכים בקשר המקומון בע"מ;

הואיל ובין היתר מר אביב נקש הגיש תביעה כנגד המקומון בע"מ לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים ...;

הואיל ולמר נקש טענות כנגד הדפוס החדש ואח' ו/או כנגד מי מטעמם בנוגע ליישום ההתחייבויות כלפיו;

הואיל ולמר נקש טענות נוספות כלפי הדפוס החדש ואח' בנוגע לפעולותיהם במקומון;

הואיל ולדפוס החדש ולאח' טענות כלפי מר נקש בנוגע לפעולותיו בחברה;

והואיל והצדדים החליטו למסור את כל הסכסוכים ביניהם בקשר לנ"ל לבוררות של בורר יחיד בהתאם לתנאי הסכם זה;

...".

בסעיף 8 להסכם הבוררות נקבע, כי "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שלפניו; הבורר יהיה כפוף לדין המהותי, וינמק את פסק דינו".

ה.

ביום 17.4.08 הגישה המבקשת תביעה כנגד המשיב בסך 6,000,000 ש"ח בגדר הבוררות. כתב התביעה ייחס למשיב, בין היתר, מצגי שווא וחוסר תום לב במשא ומתן; רשלנות והפרת אמונים; פגיעה במוניטין; גזילה ופגיעה בזכויות יוצרים; ורישום כוזב בספרי החברה. ביום 17.8.08 הגיש המשיב תביעה שכנגד על סך 6,568,648 ש"ח כנגד המבקשת, שבה ייחס לה, בין היתר, הפרה יסודית של תנאי ההתקשרות בין הצדדים; גזל; הונאה, תרמית ומצגי שווא; ניהול רשלני; עושק המיעוט; הפרת חובות אמונים וזהירות; ופגיעה במוניטין. בסעיף 5 לכתב התביעה שכנגד נאמר, כי "תביעה שכנגד זו, באה בהשלמה לכתב ההגנה אשר הוגש מטעם הת' (כאן) וכן לתביעת הת' בכובעו כמנכ"ל, עובד חברת המקומון ירושלים בע"מ". כותרתו של סעיף 179 לכתב התביעה שכנגד היא "חלופה ליחסי עובד-מעביד-הפרת חוזה הניהול", ובסעיף קטן (א) בו נאמר כי "למען הזהירות, ועל מנת להגיע להכרעה בכלל הפלוגתאות בין הצדדים, כמוסכם בהסכם הבוררות – באם יוחלט, באופן בלתי סביר, כי ביחס לתובענת הת' בכובעו כעובד (מנכ"ל) לא התקיימו יחסי עבודה, שומר הת' על זכותו להעלות כל טענה לגבי חוזה זה ..., להוסיף ו/או לשנות את העילות והסעדים שבכתב תביעתו כעובד, בשינויים המחויבים ... ולתקן כתב תביעה זה כך שיכללו בו הסעדים החוזיים הנובעים מהפרת חוזה הניהול ע"י הנ' ו/או מי מטעמה, ובכלל זה אי העברת תשלומים ו/או העברת תשלומים בחסר".

ו.

בחודש יוני 2009 נחתם בין הצדדים הסכם בוררות נוסף, בגדרו חזרו על הצהרותיהם בהסכם מיום 4.9.07. בסעיף 13 להסכם זה נקבע, פעם נוספת, כי "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שלפניו; הבורר יהיה כפוף לדין המהותי, וינמק את פסק דינו". כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, במהלך הבוררות נדחתה בקשתו של המשיב לפצל את הדיון, באופן שתחילה תידון תביעתו כעובד.

ז.

בפסק הבוררות מיום 5.2.13 נאמר, כי "גם אם ניתן לומר על חלק מהפעולות או המחדלים שנעשו על ידי מי מהצדדים, כי אלו נעשו בצורה לא מוצלחת, אין בכך חריגה מטעויות סבירות במסגרת ניהול עסק מסחרי", וכי "לא שוכנעתי כי המעשים או המחדלים שהצדדים טוענים אחד כלפי השני, הם אלה אשר גרמו בפועל לקריסת החברה ולכן יש להטיל את מלוא ההפסדים שנגרמו על הצד השני". באשר לתביעתו של המשיב בקשר לעבודתו בחברה נאמר, כי "הצדדים אינם חולקים כי הסכם הניהול הוא ההסכם החל על היחסים בין נקש כנותן שירותי ניהול לבין החברה. לאור המסקנות שהגעתי אליהן אני פוטר את עצמי להכריע בשאלה האם יש לראות בנקש כעובד או כעצמאי נותן שירות". נאמר, כי הצדדים הסכימו על הפחתתם של דמי הניהול ששולמו למשיב, ובהקשר זה קיבל הבורר את טענתו של המשיב כי לא ויתר על סכום ההפחתה; נאמר, ש"הסכמת נקש היתה כי ההפחתה תרשם לזכותו בחברה כהלוואת בעלים, ולא היה בכך ויתור על סכומים אלו". הבורר דחה את עתירתו של המשיב לאכוף על החברה את הסכם הניהול ובתוך כך לשלם את שכרו, באשר "אכיפת הסכם הניהול ככתבו וכלשונו בלתי צודקת בנסיבות". בסופו של יום, נקבע כי על המבקשת לשלם למשיב סך של 580,000 ש"ח. המבקשת אף חויבה בהוצאות ושכר טרחה בסך 35,000 ש"ח.

ח.

המבקשת עתרה לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטולו של פסק הבוררות (הפ"ב 1535-04-13). בבקשה לביטול נטען, כי הבורר לא הכריע בכל המחלוקות שנמסרו להכרעתו – מצגי השווא במשא ומתן בין הצדדים; הפרת זכויות היוצרים של החברה; אי תשלום חלק יחסי בפיצויי הפיטורין של העובדים בניגוד להתחייבות מפורשת; וגלגול חובותיה של אינדקס לחברה, ועל כן – כך נטען – קמה עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. עוד נטען בבקשת הביטול, כי הבורר פסק למשיב סעד שלא נתבקש על ידיו, ועל כן קמה עילת הביטול שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות. נטען (סעיף 98), כי "כבוד הבורר היה חייב להכריע בשאלת התקיימותם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. כך בנה נקש את תביעתו. כבוד הבורר לא היה אמור לפסוק לנקש סעד בגין 'הסעדים החוזיים הנובעים מהפרת חוזה הניהול' שלא נתבעו, לאחר שנקש ציין בכתב תביעתו כי הוא שומר על זכותו לתקן את כתב התביעה כך שעילה זו תיכלל במסגרת התביעה – אך לא תיקן את התביעה כאמור", וכי אף אם היה המשיב מתקן את תביעתו ומוסיף לה סעדים הנובעים מהפרת הסכם הניהול – עסקינן בחריגה מסמכות, שכן בפסק הבוררות נקבע שעל המבקשת לשלם למשיב "חלק מאותם סכומים שנרשמו כהלוואת בעלים", בעוד שבכתב התביעה שהגיש המשיב לא נתבע החזר של הלוואת הבעלים. לפי הנטען (פסקה 109), "מובן כי לא ניתן לפסוק סעד שלא נתבע באופן ברור ומפורש בכתב התביעה, וכי פסיקת סעד כאמור מחייבת את ביטול פסק הבורר".

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

ט.

ראשית דחה בית המשפט המחוזי את טענת הסף שהעלה המשיב, לפיה בקשת הביטול הוגשה באיחור. לגוף הדברים נעתר בית המשפט המחוזי לטענה, כי הבורר לא הכריע בעניינים שהובאו להכרעתו, ככל שהדברים אמורים בטענותיה של המבקשת הנוגעות למצגי שווא, לאי-תשלום פיצויי הפיטורין ולגלגול חובות אישיים על החברה. נאמר, כי גם לטענותיה של המבקשת בדבר הפרת זכויות יוצרים לא נמצא ביטוי בבקשה, אולם "טענה זו לא היתה עומדת למבקשת ממילא, משלא ניכר כי המבקשת הוכיחה בפועל הפרה של זכויות יוצרים עת הוציא המשיב חוברת קופונים" (פסקה 62ד). בית המשפט החזיר את פסק הבוררות לבורר לצורך השלמתו בעניינים הנזכרים.

י.

באשר לטענה בדבר חריגה מסמכות – בעילה של סעיף 24(3) לחוק הבוררות – נאמר בפסק הדין (פסקה 66), כי על מנת להידרש לשאלה האם חרג הבורר מסמכותו "יש לעיין בהגדרת סמכויותיו כפי שהן מופיעות בהסכם הבוררות", ומשנקטו הצדדים בלשון רחבה – חזקה שהתכוונו כי הבורר יכריע אף ביתר המחלוקות שניטשו ביניהם "לרבות הטענה החלופית שהעלה המשיב". נאמר, כי לעניין זה אין נפקות לעובדה שהמשיב לא תיקן בפועל את כתב תביעתו; בהקשר זה נדרש בית המשפט (פסקה 70) לכך שהסכם הבוררות לא הכפיף את הבורר לדין הפרוצדורלי. עוד נאמר, כי טענתו של המשיב בדבר "הלוואת בעלים" הועלתה בתצהירו, בדיוני ההוכחות ובסיכומיה של המבקשת, וכי בחקירות ובסיכומי המבקשת אין למצוא ביטוי קונקרטי להתנגדות להרחבת החזית הנטענת. משהתמודדו הצדדים – כך נאמר (פסקה 69) – עם טענה זו, הרי שאף מכללא הרחיבו את סמכותו של הבורר מעבר למוסכם ביניהם. סופו של דבר, שטענתה של המבקשת לביטולו של פסק הבוררות מכוח עילת הביטול שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות – נדחתה.

הבקשה

יא.

מכאן בקשת רשות הערעור, הנסבה על דחייתה של בקשת הביטול לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. בבקשה נטען, כי "על פי הפסיקה סמכות הבורר נלמדת לעיתים מהסכם הבוררות בין הצדדים ולעיתים נלמדת מכתבי הטענות שהוגשו בהליך הבוררות" (סעיף 40), ולצורך כך "יש לבצע פרשנות של הסכם הבוררות ולבחון את אומד דעת הצדדים כפי שבא לידי ביטוי במהלך הבוררות" (סעיף 42). נטען, כי בפתח שלב הבוררות הסכימו הצדדים שכתבי הטענות הם שיקבעו את חזית המחלוקת וסמכותו של הבורר, ועל כך מעידה גם העובדה כי המשיב שמר את הזכות לתקן את תביעתו. המבקשת טוענת (סעיף 60), כי "בהעדר הכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד, ובהעדר קביעה כי הסכום האמור נפסק לנקש כעובד – מדובר בחריגה מעילות התביעה, כפי שנוסחו על ידי נקש בכתב התביעה שהגיש". עוד נטען בבקשה, כי בפסק הבוררות נפסק למשיב סעד על יסוד טענתו בדבר הלוואת בעלים, הגם שזו כלל לא נזכרה בכתב התביעה, והמשיב לא הודיע כי הוא שומר על זכותו לתקנו בקשר אליה. בהקשר זה נטען, כי פסק הבוררות גורם עוול למשיבה, באשר אם היה המשיב תובע סעד זה מפורשות – היתה המבקשת מבהירה כי התנאי להחזר ההלוואה ("עד שירווח לחברה") לא התקיים. נטען (סעיף 84), כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שהצדדים הסכימו בהתנהגותם להרחבת חזית בעניין הלוואת הבעלים. לטענת המבקשת, הבקשה מעוררת את השאלה העקרונית – "האם בנסיבות שבהן התובע הבהיר במפורש בכתב התביעה כי הוא שומר על זכותו לתקן את כתב התביעה ולהוסיף לו עילות מסוימות; ולאחר מכן הצדדים הסכימו באופן הדדי ומפורש בפתח שלב ההוכחות שלא יותרו הרחבות חזית, הסכמה שזכתה לאישור הבורר הנכבד – האם בנסיבות כאלה, סמכות הבורר הנכבד נלמדת מהסכם הבוררות או שהיא נתחמת בכתבי הטענות של הצדדים" (סעיף 90).

הכרעה

יב.

ההלכה הנוהגת בבית משפט זה היא כי רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות לא תינתן אלא אם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים, או כאשר שיקולי צדק או מניעת עיוות דין מחייבים התערבות (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6) 605). הגם שלעמדתי יש לנקוט גישת התערבות מרחיבה מזו על מנת לחזק את מוסד הבוררות (ראו, למשל, רע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל מונד , פ"ד נט(4) 529, 543 ואילך; רע"א 7818/11 בבזדה נ' עירית גבעת שמואל (6.10.13), בפסקה י"ט), הגישה הנוהגת היא הגישה המצמצמת; תדיר ראוי להזכיר גם כי בתיקון 2 לחוק הבוררות מתשס"ט-2008, שקדם להסכם יוני 2009, נקבעו אפשרויות השגה פנימית וחיצונית בבוררויות (סעיפים 21א ו-29ב לחוק הבוררות).

יג.

לאחר העיון בבקשה ובנספחיה, חוששני כי לא אוכל להיעתר לה – והדברים נאמרים גם במשקפי הגישה הרחבה. חרף נסיונותיה של המבקשת להעטות על בקשתה מחלצות כלליות, לאמיתו של דבר תחומה היא לדל"ת אמותיהם של הצדדים ועניינה האמיתי – כפי שיפורט – בשאלת יישומה של הלכה נוהגת על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו. אסביר במה דברים אמורים.

יד.

השאלה האם חריגה מסמכותו של הבורר נבחנת ביחס להסכם הבוררות או ביחס לכתבי הטענות נדונה ברע"א 256/10 גאידמק נ' טרוים (2011; להלן עניין גאידמק ). נפסק שם – מפי המשנה לנשיאה ריבלין – כי:

"לדידנו, אין לקבוע כלל מוחלט בשאלה זו. תחת זאת, יש לבחון את הסכמת הצדדים באשר לסדרי הדין שיחולו בהתדיינות לפני הבורר ולהסיק מהם מהי הסמכות הדיונית שבחרו להפקיד בידיו. ניטול לדוגמא מקרה שבו הצדדים החליטו במפורש בהסכם הבוררות כי הבורר רשאי לפסוק גם על פי עילות שלא נטענו בכתבי הטענות. מושכל ראשון בדיני הבוררות הוא שהצדדים רשאים לעצב בעצמם את אופי ההליך, ולכן אין סיבה להניח שלא יוכלו להסכים לכלול תניה כזו בהסכם הבוררות. אילו היה זה הסכם הבוררות בפרשת עין גב , יש להניח כי בית המשפט לא היה פוסק כי יש לבטל את פסק הבורר. מכיוון שעקרונות היסוד של דיני הבוררות מחייבים מתן תוקף לרצון הצדדים, קשה למצוא טעם לבטל פסק של בורר שנהג על פי ההוראות הפרוצדוראליות שקבעו לו הצדדים. באופן דומה, מוכנותו של בית המשפט לבטל פסק שנסמך על עילה שלא נטענה לפני בורר תשתנה אם הצדדים יסכימו לקבל על עצמם את סדרי הדין המקובלים בבית המשפט. לפיכך, השאלה היא שאלה מתחום פרשנות החוזים ולא שאלה מתחום הדין המהותי" (פסקה 12, הדגשה במקור).

ובהמשך (פסקה 13) נאמר כי:

"מהו הדין כאשר הצדדים לא התייחסו כלל לסדרי הדין שינהגו בפני הבורר? על פי סעיף 2 לחוק הבוררות, בהיעדר התייחסות מפורשת בהסכם הבוררות, יחול סעיף י"ד לתוספת הראשונה אשר קובע כי 'הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט'. ברירת המחדל המצוינת בסעיף קובעת רק אילו דינים לא יחולו על הבורר, אך לא מציינת מהם הכללים שיחולו לגביו. לפיכך, יתכן בהחלט שפרשנות סבירה של הסכם בוררות במקרה שכזה תהיה כי הבורר אינו כפוף לסדרי דין כלשהם, וממילא יוכל לפסוק גם סעדים בגין עילות שלא נטענו לפניו. עם זאת, אין לקבוע מסמרות בעניין. יש לפרש כל הסכם בוררות על פי עקרונות הפרשנות המקובלים בדיני החוזים ובסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. במקרים חריגים, יתכן שפרשנות הסכם הבוררות תוביל למסקנה כי הצדדים התכוונו להכפיף את הבורר להוראות פרוצדוראליות מסוימות, אף אם תניה שכזו אינה מופיעה במפורש בהסכם הבוררות".

יצוין, כי בקשה לדיון נוסף שהוגשה על פסק הדין בעניין גאידמק – נדחתה (דנ"א 8621/11 גאידמק נ' טרוים (2012)).

טו.

אין איפוא כלל גורף בשאלה מהו המקור הימנו נגזרות סמכויותיו של הבורר – הסכם הבוררות או כתבי הטענות, והתשובה לשאלה זו משתנה מעניין לעניין, בהתאם להסכמות הצדדים, נסיבות העניין ופרשנות הסכם הבוררות הספציפי, והשכל הישר לעת פרשנות. עם זאת, כאשר הסכם הבוררות שותק באשר לסדרי הדין שינהגו בפני הבורר, ברירת המחדל היא – לפי פרט י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות – כי הבורר אינו כפוף לסדרי הדין הנוהגים בבית המשפט (השוו רע"א 5065/11 פלוני נ' פלוני (2011) בפסקה כ', לעניין תחולתו של הדין המהותי). בעניין סדרי הדין יש לשוב ולזכור, כי חלק מן התמריץ להליכה לבוררות מעיקרא הוא היכולת לעצב הליך גמיש, שאינו לכוד בסדרי דין נוקשים. אוסיף, כי "במקרה של ספק – הפרשנות תהא בכיוון של הרחבת סמכותו של הבורר" (ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל – כרך ב' (מהדורה רביעית, 2005) 1011). ועוד אוסיף את המובן מאליו, כי הצדדים רשאים לשנות את הסכם הבוררות, באשר זה יונק את חיותו מהסכמת הצדדים, ובידיהם איפוא לשנותו (ראו ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל – כרך א' ( מהדורה רביעית, 2005) 60-59).

טז.

בנדוננו, הן הסכם הבוררות מיום 4.9.07 והן הסכם הבוררות מחודש יוני 2009 שותקים באשר לסדרי הדין הנוהגים בבוררות. מהיעדר ההתייחסות לסדרי הדין בבוררות ניתן להסיק, כי כוונת הצדדים היתה שלא להכפיף את הבורר לסדרי הדין החלים בבית המשפט. מסקנה זו מתחזקת מקל וחומר נוכח העובדה, כי שני ההסכמים הכפיפו את הבורר לדין המהותי (השוו: עניין גאידמק , בפסקה 14). מקום שהוחל הדין המהותי, שמאפשר פרט י"ד לתופסת הראשונה להחריג, ונשתקו בהסכם הבוררות סדרי הדין (וגם דיני הראיות, הנתונים אף הם להחרגה בפרט י"ד), ברי כי עסקינן אך בהחרגת הדין המהותי.

בנסיבות אלה, לא היה הבורר כפוף לסדרי הדין הנוהגים בבית המשפט, לפיהם אין לפסוק בעילה שלא נטענה בכתבי הטענות.

יז.

אלא שבכך לא סגי, שכן המבקשת טוענת כי התנהגות הצדדים במהלך הבוררות מלמדת על תחימת סמכותו של הבורר לכתבי הטענות. טענה זו, בכל הכבוד, קיים קושי להלום.

יח.

ראשית, מדובר – במובהק – בשאלה תלוית נסיבות המקרה, וככזו אינה באה בקהלם של המקרים בהם תישקל רשות ערעור בענייני בוררות, לפי ההלכה הנוהגת.

יט.

שנית, בעוד שבבקשת הביטול בבית המשפט המחוזי טענה המבקשת, כי "ביטול פסק בוררות מחמת חריגה מסמכות תיבחן לאור עילות התביעה אשר נכללו בכתבי הטענות" (סעיף 103), וכי "מובן כי לא ניתן לפסוק סעד שלא נתבע באופן ברור ומפורש בכתב התביעה, וכי פסיקת סעד כאמור מחייבת את ביטול פסק הבורר" (סעיף 109), הנה בבקשה דנא נטען כי "על מנת לבדוק מהי הסמכות שהוקנתה לבורר, יש לבצע פרשנות של הסכם הבוררות ולבחון את אומד דעת הצדדים כפי שבא לידי ביטוי במהלך הבוררות" (סעיף 42). דומה איפוא, כי בגדר בקשת רשות הערעור נעשה "מקצה שיפורים" לבקשת הביטול בבית המשפט המחוזי. זאת, כמובן, קשה להלום.

כ.

שלישית, גם לעיצומם של דברים קיים קושי להלום את טענותיה של המבקשת. בהסכם הבוררות מיום 4.9.07 הוצהר, ברישא לו, כי המשיב הגיש תביעה בבית הדין לעבודה, כי יש לו טענות נוספות, וכי הצדדים הסכימו למסור את כל הסכסוכים ביניהם להכרעתו של הבורר. לשון אחר, הצהרות הצדדים מלמדות על כוונתם למסור את כלל המחלוקות ביניהם להכרעתו של הבורר, ולא אך את טענותיו של המשיב בכתב התביעה שהגיש בבית הדין לעבודה בנוגע ליחסי עובד-מעביד הנטענים. אלא מאי? טוענת המבקשת, כי הן מכתב התביעה שכנגד שהגיש המשיב והן מבקשותיו לפיצול הדיון ניתן ללמוד על הסכמתו לתחימת סמכותו של הבורר לכתבי הטענות. ברם, בחודש יוני 2009 – לאחר שהמשיב הגיש את כתב התביעה שכנגד ולאחר שהגיש את בקשותיו לפיצול הדיון בבוררות – חתמו הצדדים על הסכם הבוררות הנוסף (נספח י"ד לבקשה). בהסכם זה הצהירו הצדדים, כי "בין הצדדים נתגלעו סכסוכים בקשר המקומון בע"מ", כי "הצדדים הגישו תביעות הדדיות איש כלפי רעהו", כי "למר נקש טענות נוספות כלפי מרקעי תקשורת בע"מ ואח' בנוגע לפעולותיהם במקומון", וכי "הצדדים הסכימו למסור את כל הסכסוכים ביניהם בקשר לנ"ל לבוררות של בורר יחיד בהתאם לתנאי הסכם זה". מכלול הצהרות הצדדים בהסכם הבוררות מחודש יוני 2009 משמיע לנו, כי למשיב טענות נוספות כלפי המבקשת

מעבר למחלוקות שבכתבי הטענות , קרי, גם לאחר הגשת כתבי הטענות בבוררות הסכימו הצדדים על בירורן של טענות נוספות בפני הבורר.

כא.

מסקנת הדברים היא כי בשני הסכמי הבוררות – מיום 4.9.07 ומחודש יוני 2009 – לא נתחמה סמכותו של הבורר לכתבי הטענות, והצדדים הסמיכו אותו להכריע בכלל המחלוקות ביניהם, לרבות במחלוקות שמעבר לכתבי הטענות. דומה, כי מסקנה זאת אינה תומכת בטענותיה של המבקשת.

כב.

המבקשת טוענת (סעיף 84), כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי "הצדדים הסכימו להרחבת חזית בהתנהגותם כאשר לא הביעו התנגדות ברורה להרחבת סמכותו של הבורר להכרעה גם בטענת נקש בעניין העמדת הלוואת בעלים". דא עקא, שנוכח המסקנה דלעיל, קיים קושי רב להלום אף טענה זו. אכן, כאמור, אין חולק כי בידי הצדדים לשנות את הסכם הבוררות. ואולם, מקום בו מתחילה (בנדוננו, כאמור, פעמיים) הסכימו הצדדים כי לבורר סמכות רחבה, וזו אינה תחומה לנטען בכתבי הטענות, היה על הטוען לצמצומה של הסמכות, בענייננו – המבקשת, להראות ולהוכיח את הסכמת הצדדים לעשות כן. חוששני כי כזאת לא נעשה. בית המשפט המחוזי קבע (פסקה 68 לפסק דינו) כלהלן: "התרשמתי כי בדיון מיום 22.8.10 קבלה המבקשת אודות הרחבת חזית ... ואולם, אמירה זו נאמרה בעלמא, מבלי לפרט, באותו מעמד, מהי אותה 'הרחבת חזית' הנטענת. ויתרה מזו, אף במהלך החקירה, כמו גם בסיכומי המבקשת, אין למצוא כל ביטוי להתנגדות מטעם המבקשת להרחבת חזית המיוחסת על ידה למשיב". נוכח קביעה זו, סבורני כי אין ניתן ללמוד על הסכמתם של הצדדים, ולמצער על הסכמתו של המשיב, לצמצום סמכותו של הבורר באופן הגובר על הוראותיהם של הסכמי הבוררות, כמפורט מעלה.

כג.

המבקשת מוסיפה וטוענת, כי ביטולו של פסק הבוררות מתבקש גם מן הטעם של מניעת עיוות דין. כנטען (סעיפים 94-93), "על פי הדין המהותי (אליו הוכפף הבורר באופן מפורש בהסכם הבוררות), לנקש אין זכות לקבל את החזר ההלוואה", ו"ככל שלמרקעי תקשורת היתה ניתנת ההזדמנות לטעון את טענותיה בעניין – תוצאת פסק הבוררות היתה שונה". מדובר, כך נראה, בטענות ערעוריות באופיין הנוגעות לאופן יישומו של הדין המהותי בענייננו, וככאלה אינן מקימות עילה לביטולו של פסק הבוררות (ראו אוטולונגי – כרך ב ' , בעמ' 1079-1070). עם זאת אוסיף, כי טענותיה אלה של המבקשת מחדדות

לטעמי את הצורך בעידוד בוררויות הכוללות את מנגנון ההשגה המובנה הנזכר בפסקה י"ב מעלה (ראו רע"א 2259/13 ק.נ.מ אחזקות 1998 בע"מ נ' טולדנו (17.7.13)). ברע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ (22.10.13) הזדמן לי לציין (פסקה ח') ביתר פירוט כי:

"בהקשר זה אזכיר (הגם שהדברים אינם רלבנטיים לענייננו – ראו סעיף 7 להסכם הבוררות, השולל את עצם הפניה לערכאת ערעור), כי בתשס"ט, בתיקון מס' 2 לחוק הבוררות, יצר המחוקק אפשרויות השגה, בהסכמה, על פסק הבורר – בערעור בפני בורר (סעיף 21א) ובפני בית המשפט (סעיף 29ב). לטעמי שלי, המסכים לבוררות, בודאי בעניין גדול מהותית, אם בהיקפו הכספי או בממד אחר, בלא קביעת מנגנון השגה כזה או אחר, נוטל סיכון ולעתים ישים את מעותיו על קרן הצבי; שהרי בהיעדר אפשרות להשיג על טעותו של בורר, ומי בן אנוש חסין מטעויות, עלול הצד המפסיד לצאת וידיו על ראשו. מטעם זה, לא אכחד, מיאנתי כיועץ משפטי לממשלה (אמנם בטרם התיקון מס' 2) להסכים לבוררויות בסכסוכי המדינה, מתוך אחריות לממון הציבור. עצה יעוצה איפוא לשוקל הליך בוררות, וכמובן הרצון הוא לעודד בוררויות, שיהא מנגנון השגה מובנה לתוכה".

בענייננו נחתם אמנם הסכם הבוררות ביום 4.9.07, בטרם תוקן חוק הבוררות, אולם לא היתה מניעה לקבוע מנגנון השגה מובנה בגדרי ההסכם הנוסף מיוני 2009. מכל מקום, הרכבת נסעה בתיק זה והדברים נאמרים במבט צופה פני עתיד ומקרים אחרים.

כללם של דברים

כד.

אין בידי איפוא להיעתר לבקשת רשות הערעור. המשך הבירור ייעשה בחלקים שבהם התערב בית המשפט קמא.