רע"א 946/10 אל"מ ארונוביץ מאיר נ. קצין התגמולים

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופט א' שילה ) בע"ו 19388-10-09 מיום 5.1.2010 בו נדחה ערעורו של המבקש על החלטת הוועדה הרפואית העליונה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים ).

רקע, הליכים קודמים ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.

המבקש נפגע במהלך שירותו הצבאי כתוצאה מהתהפכות ג'יפ צבאי בו נסע במהלך אימון. המבקש הגיש תביעה כי יוכר כנכה לפי חוק הנכים, וביום 3.5.2007 נקבעה לו נכות צמיתה בשיעור של 21%. ערעור שהגיש המבקש על קביעה זו התקבל על ידי הוועדה הרפואית העליונה לפי חוק הנכים (להלן: הוועדה ), אשר העמידה את שיעור נכותו של המבקש על 35%. בהחלטתה קבעה הוועדה כי בגין "שבר פרק ירך שמאל" תיקבע לו נכות בשיעור של 10%. בפרוטוקול הדיון שהתקיים לפני הוועדה ביום 26.5.2008, צויין כי "נצפתה הגבלה קלה בתנועות סיבוביות של פרק [ה]ירך" וכי "לכן יש מקום להעניק 10% נכות לפי 35 1 ב'", כאשר הכוונה היא לסעיף 35(1)(ב) לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), התש"ל-1969 (להלן בהתאמה: התוספת והתקנות ).

2.

על החלטה זו הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי וטען כי משקבעה הוועדה כי נותרה מגבלה בתנועה הסיבובית של פרק הירך, היה עליה לקבוע לו נכות של 20% בגין פגיעה זו, וזאת בהתאם לסעיף 48(1)(ו) לתוספת שכותרתו "פרק הירך", הקובע כי "הגבלה בהטיה ( abduction ), קירוב ( adducation ) או סיבוב של הגף ( rotation )" תביא לקביעת נכות בשיעור של 20%. המבקש טען כי סעיף 48(1)(ו) לתוספת מהווה הוראה ספציפית בעוד סעיף 35(1)(ב) לתוספת, עליו הסתמכה הוועדה, מהווה הוראה כללית ועל כן אין מקום להפעילו במקרה זה.

3.

בסופו של דיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי, הסכימו הצדדים כי הדיון יוחזר לוועדה על מנת שזו תנמק את החלטתה להחיל את המבחן הקבוע בסעיף 35 לתוספת ולא את המבחן הקבוע בסעיף 48 לתוספת. ביום 29.6.2009 ניתנה החלטת הוועדה בה נקבע, בין היתר, כדלקמן:

"ממצאי הבדיקה של פרק [ה]ירך הראו הגבלה של º10 בסיבוב פנימי ו-º10 בסיבוב חיצוני, שהיא הגבלה שבפני עצמה מזערית ולא משמעותית. התנועות של º30 סיבוב פנימי ו- º40 סיבוב חיצוני הם בתחום של פעילות רגילה. הוע' שקלה עקב הממצאים האלה בזמן ערעורו [צ"ל-הערעור - י.ד.] וקבלה את ערעורו [של המבקש- י.ד.] בזה שהחליטה בכל זאת להתחשב בתלונותיו ובממצאים האלה ולתת ביטוי להפרעה קלה (מזערית) בתפקוד המפרק.

כשנקבעה הנכות לפי סעיף 35 1 ב (10%) בא הביטוי [כך במקור- י.ד.] של הפרעה תפקודית של מפרק (ולכל הדעות פרק הירך הוא מפרק) ולכן השימוש בסעיף זה נותן ביטוי הולם להפרעה תפקודית שחברי הוע' לאחר בדיקתם, רצו שתבוא לידי ביטוי.

לכן, השימוש בסעיף זה לדעת הוע', הוא הסעיף ההולם מאחר ואילו היינו משתמשים בסעיף 48, שמדבר על הגבלה בסיבובים, לדעת הוע' צריכה להיות הגבלה תפקודית ומשמעותית. הוע' בחרה להשתמש בסעיף הולם יותר המשקף את המציאות".

4.

על החלטה זו הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי וחזר על טענתו כי סעיף 35(1)(ב) לתוספת הינו סעיף כללי, וכי על הוועדה היה לקבוע את אחוזי הנכות בגין הפגיעה בפרק הירך לפי סעיף 48(1)(ו) לתוספת, אשר הינו, לטענתו, הסעיף הספציפי הנוגע לפגיעה בירך. כן נטען על ידי המבקש כי הוועדה אינה יכולה להוסיף מבחנים שלא נקבעו בתקנות על מנת לקבוע איזו סעיף בתוספת יחול.

5.

המשיב טען כי קביעת הוועדה היא קביעה רפואית שלא ניתן לערער עליה, וכי השימוש בסעיף 35(1)(ב) לתוספת סביר, נוכח קביעתה של הוועדה כי המגבלה בפרק הירך מזערית ולא תפקודית.

6.

בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו של המבקש בקובעו כי קביעת הוועדה הינה קביעה רפואית שבית המשפט אינו מתערב בה, וחייב אותו בתשלום שכ"ט עו"ד בסך של 2,500 ש"ח.

7.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

טענות המבקש

8.

המבקש חוזר על הטענות שהעלה לפני בית המשפט המחוזי, וטוען כי פסיקתו של בית המשפט המחוזי אינה מתיישבת עם ההלכה לפיה על בית המשפט לנהוג ברוחב לב בתביעות לפי חוק הנכים. כמו-כן טוען המבקש כי חיובו בהוצאות המשיב אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה אין מחייבים נכים המגישים תביעות לפי חוק הנכים בהוצאות קצין התגמולים. לטענת המבקש, מתעוררת שאלה עקרונית החורגת מעניינו של המבקש, מאחר שמדובר בפגיעה נפוצה בקרב נכי צה"ל, ומאחר שקיימות פסיקה סותרות של בתי המשפט בעניין זה.

דיון והכרעה

9.

דין בקשת רשות הערעור להידחות. הלכה היא כי בית משפט זה לא יידרש לערעור בגלגול שלישי אלא כאשר מדובר בנושא בעל השלכות משפטיות או ציבוריות שמעבר למחלוקת שבין הצדדים [ראו: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982)]. הלכה זו חלה אף כאשר הערעור הראשון היה על החלטה של וועדה רפואית עליונה לפי חוק הנכים [ראו: רע"א 5823/98 שוחט נ' קצין תגמולים (לא פורסם, 30.12.1998); רע"א 8495/09 בן אסייג נ' קצין תגמולים (לא פורסם, 12.1.2010)]. בנושאי חוק הנכים, הגביל המחוקק את אפשרות הערעור אף לבית המשפט המחוזי ל"נקודה משפטית בלבד" (ראו: סעיפים 12א(א) ו-34(א) לחוק הנכים). בענייננו אני סבור כי קביעתה של הוועדה - לפיה הסעיף המתאים ביותר לקבוע את שיעור הנכות שנגרמה למבקש כתוצאה מהפגיעה בפרק הירך הוא סעיף 35(1)(ב) לתוספת ולא סעיף 48(ו)(1) לתוספת - הינה קביעה רפואית המצוייה בסמכותה של הוועדה והנתונה לשיקול דעתה המקצועי-רפואי [השוו: רע"א 5046/09 קליר נ' קצין התגמולים (לא פורסם, 9.9.2009)]. משכך, לא מתעוררת במקרה זה שאלה משפטית, לא כל שכן שאלה משפטית החורגת מעניינו הקונקרטי של המבקש, ולפיכך אין מקום לגלגול ערעורי נוסף.

10.

למעלה מהצורך אציין כי אין בידי לקבל את טענת המבקש לפיה הוראות תקנה 11(ב) לתקנות מחייבות את השימוש בסעיף 35(1)(ב) לתוספת, שהוא בגדר "סעיף ספציפי" כטענת המבקש, וזאת חלף השימוש שנעשה בסעיף 48(1)(ו) לתוספת, שהוא "סעיף כללי", בלשונו של המבקש. תקנה 11 (ב) לתקנות קובעת כדלקמן:

" נפגם נכה בפגימה מוכרת וכתוצאה ממנה לקה כושר פעולתו, בין גופנית ובין שכלית, במידה מסויימת ואין למצוא בתוספת מבחן נקוב שיחול על הנכה הואיל ולא פורש מבחן מיוחד לאותה פגימה, אולם יש בתוספת מבחן לפגימה אחרת שממנה נובע ליקוי בכושר אותה פעולה באותה מידה או במידה קרובה לה, תיקבע לגבי אותו נכה בשביל אותה פגימה דרגת נכות כדרגת נכות שנקבעה בתוספת לגבי אותו מבחן. "

על פי הוראות תקנה זו כאשר אין בתוספת מבחן ספציפי הנוגע לפגימה זו או אחרת, יש ליישם מבחן הנוגע לפגימה אחרת שנובע ממנה ליקוי זהה או קרוב לפגימה שאין לגביה מבחן. ואולם, בעניינו, אין המדובר במצב בו לא קיים מבחן ספציפי אלא קיימים שני מבחנים (ואיני סבור כי זה "ספציפי" בעוד זה "כללי") אשר ניתן להחיל על הפגיעה בפרק הירך של המבקש. נוכח האמור, הוראות תקנה 11(ב) לתקנות אינן מאיינות את שיקול הדעת הרפואי של הוועדה לקבוע מהו המבחן המתאים יותר לקביעת שיעור הנכות כתוצאה מפגיעה, אלא מתייחסות למצב בו כלל לא קיים מבחן מתאים בתוספת, שלא כבמקרה שלפניי בו הוועדה סברה כי הן המבחן הקבוע בסעיף 35(1)(ב) והן המבחן הקבוע בסעיף 48(ו)(1) לתוספת יכולים לחול.

11.

אעיר כי בע"א 2488/01 בן שימול נ' קצין התגמולים , פ"ד נז(2)825 (2003) (להלן: עניין בן שימול ) אליו מפנה המבקש אין כדי לשנות ממסקנתי זו.

ראשית , באותו המקרה נקבע כי "ככלל, כאשר התוספת נוקבת בפגימה מסוימת, שהיא היא הפגימה שהנכה סובל ממנה, ויש בתיאור הפגימה פירוט של מבחן המתאר את מצבו הרפואי של הנכה ואת דרגת הנכות המתאימה לו, אין מקום להחיל את תקנה 11(ב)" [ שם , עמ' 833]. כאמור, איני סבור (והדבר אף לא נטען על ידי המבקש) כי אין במקרה זה מבחן המשקף את הפגימה של המבקש, ומשכך אין כל מקום להחיל את תקנה 11(ב) לתקנות.

שנית , עניין בן שימול נבדל מהמקרה שלפניי שכן שם היה מדובר במצב בו ביקש המערער כי ייעשה שימוש במבחן שונה מהמבחן לפגימה שסבל ממנה ושהיה קבוע בתוספת שכן זה לא שיקף את מצבו התפקודי בשל היותו קטוע רגל ללא תותבת (להבדיל מקטוע רגל עם תותבת), בעוד שבמקרה שלפניי אין המבקש טוען כי המבחן הספציפי אינו משקף את חומרת פגיעתו, אלא כי יש ליישם את המבחנים בתוספת באופן טכני, ללא הפעלת שיקול דעת מקצועי-רפואי.

שלישית , אמנם בעניין בן שימול נקבע כי "אין לחסום מכול וכול את השימוש בתקנה 11(ב) במקרים החריגים המתאימים שלא נקבע בהם מבחן לפגימה מסוימת, או שהמבחן המתואר בפגימה לוקה בחסר משמעותי עד כי מתחייבת התאמה של דרגת הנכות לליקוי בכושר הפעולה של הנכה" [ שם , עמ' 834], ואולם אין זהו המקרה שלפניי שכן לא קיים פער משמעותי בין המבחן הקבוע בסעיף 35(1)(ב)

לבין הפגיעה שנגרמה למבקש (והוא אף אינו טוען כך). אין לי בנקודה זו אלא להצטרף להתרשמותו של בית המשפט המחוזי לפיה אלמלא השימוש בסעיף 35(1)(ב) לתוספת, ואילו היה מופעל המבחן הקבוע בסעיף 48(ו)(1) לתוספת, נדמה היה כי הוועדה לא הייתה מעניקה למבקש כלל אחוזי נכות בגין הפגיעה בפרק הירך, מאחר שזו לא הייתה פגיעה תפקודית משמעותית (ראו עמ' 4 לפסק הדין).

12.

באשר לחיוב המבקש בשכ"ט עו"ד, הרי שנוכח סעיף 1(8) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט-2009, אין בידי להיעתר לבקשת רשות הערעור בנקודה זה. למעלה מהצורך, אציין כי אף בהעדרה של הוראה זו איני סבור כי בנסיבות העניין היה מקום להעניק רשות ערעור בנוגע לחיוב המבקש בשכ"ט עו"ד.

13.

סופו של דבר, דין הבקשה להידחות. משלא התבקשה תגובה, אין צו להוצאות.