רע"ב 7811/16 דניאל מעוז נ. מדינת ישראל - שירות בתי הסוהר

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית משפט לעניינים מנהליים מרכז-לוד (כבוד השופטת מ' ברנט ) ב-עת"א 28657-04-16 שניתנה ביום 6.9.2016, ובה נדחתה עתירת המבקש כנגד סירוב המשיב (להלן: שב"ס ) לאפשר לו להיבדק לצורך תרומת כליה, שלא לאדם מסוים.

2.

המבקש הורשע ביום 1.7.2013 בשתי עבירות רצח – בגין רצח שני הוריו – ובהשמדת ראיה (תפ"ח 54877-09-11 (מחוזי ירושלים)); ובגזר דין מאותו יום נגזרו עליו שני מאסרי עולם מצטברים ועוד 5 שנות מאסר במצטבר בגין השמדת ראיה, החל ממועד מעצרו ביום 11.9.2011. ערעור על העונש שנגזר בגין השמדת ראיה התקבל בבית משפט זה, במובן זה שנקבע כי הוא ירוצה בחופף לעונש בגין עבירות הרצח (ע"פ 5733/13 מיום 5.7.2016). המבקש מרצה את מאסרו בכלא איילון.

רקע נורמטיבי והשתלשלות העניינים

3.

חוק השתלת איברים, התשס"ח-2008 (להלן: החוק ), קובע כי אדם המעוניין עוד בחייו לתרום איבר מגופו לשם השתלתו בגופו של אדם אחר, רשאי לפנות בבקשה מתאימה לגורם המקצועי הקבוע בחוק (סעיף 13 לחוק). במקרה שבו מבוקש לתרום איבר להשתלה שלא בנתרם מסוים, גורם זה הוא ועדת ההערכה המרכזית (סעיף 21(1) לחוק), המוסדרת בסעיף 14 לחוק. טרם שתאשר הוועדה בקשה לתרומה, שומה עליה לבחון את התקיימותם של תנאים מסוימים ביחס לתורם הפוטנציאלי, ובהם היותו מתאים מבחינה רפואית ונפשית; שנתן את הסכמתו מתוך רצון חופשי ובדעה צלולה; שההסכמה אינה כנגד תמורה או הבטחה לתמורה; ותנאים נוספים (סעיף 15 לחוק). כן נבחנים תנאים מסוימים ביחס לנתרם הפוטנציאלי, כשהחוק קובע כי הוועדה לא תאשר בקשה לתרומת איבר לאדם בלתי-מסוים, אלא לאחר שקיבלה אישור כי קיים נתרם מתאים (סעיף 21(2) לחוק).

בשב"ס קיים נוהל של מחלקת הרפואה (מס' 01-2010; להלן: הנוהל ) המסדיר את נושא תרומת איברים מאנשים חיים ביחס לאסירים, בין כתורמים ובין כנתרמים, על בסיס החוק. וכך נקבע בנוהל בנוגע לאסיר המבקש לתרום איבר מגופו (בסעיף 5.6):

"במקרים חריגים, תיבחן בקשה של אסיר לתרום איבר מגופו לצורך השתלה. בקשה כאמור תיבחן רק כאשר האסיר התורם הינו קרוב משפחה מדרגה ראשונה של מקבל האיבר , וזאת בתנאי שיעמוד בקריטריונים הקבועים בחוק לעיל" (ההדגשה הוספה–ע'ב').

4.

המבקש הגיש את העתירה נושא בקשת רשות הערעור ביום 5.4.2016, וביקש במסגרתה כי יתאפשר לו לעבור בדיקות לצורך תרומת כליה שלא לנתרם מסוים, ואם יימצא כי הוא מתאים וכשיר – לתרום כליה. לבקשת המבקש, בית המשפט קמא הורה על מינוי סנגור ציבורי לייצוגו; וביום 5.9.2016 קוים דיון בעתירה שבו שטחו הצדדים את טענותיהם, ושב"ס הוסיף והציג לבית המשפט מידע מודיעיני חסוי בעניין המבקש, בהסכמתו.

בית המשפט דחה כאמור את העתירה, תוך שקבע כי אמנם ישנה חשיבות לתרומת איברים "על מנת להציל נפשות", אך בהתאם להוראות הנוהל לא ניתן להיעתר למבוקש. בית המשפט הוסיף כי הוראת הנוהל "סבירה ומוצדקת", היות ששב"ס אחראי הן על שמירת בריאותם של האסירים והן על מזעור הסכנה הנשקפת מהם לציבור – ושני האינטרסים הללו עלולים להיפגע מביצוע הפרוצדורה הרפואית המבוקשת וכל הכרוך בה. עוד העיר בית המשפט כי הצורך לשמור על שלום הציבור גובר בעניינו הפרטני של המבקש, לנוכח המידע המודיעיני שהוצג המצביע על כוונות שליליות מצידו.

ומכאן בקשת רשות הערעור.

הבקשה שלפניי

5.

המבקש, שאיננו מיוצג בערכאה זו, טוען כי הבקשה מעוררת שאלה בעלת חשיבות כללית שטרם הוכרעה, היא שאלת תוקפו החוקי של הנוהל. זאת באשר הנוהל עומד בתוקפו מאז שנת 1999, בעוד שהחוק המסדיר את הנושא נחקק רק בשנת 2008, ומשכך "אין לנוהל כל תוקף". כן נטען כי ההבחנה המבוצעת בנוהל בין תרומת אסיר לקרוב מדרגה ראשונה לבין תרומה לאחר, היא שרירותית ובלתי סבירה.

בהתייחס לעניינו הפרטני טוען המבקש כי אין ממש במידע המודיעיני שעליו מסתמך שב"ס, לאחר שהתקבלה עתירת המבקש להסרת הגדרתו כאסיר בעל סיכון גבוה לבריחה (סג"ב) (עת"א 57360-11-15 (מחוזי מרכז-לוד) מיום 14.6.2016), והוא שוהה בכלא באגף פתוח; ועוד הוא מציין כי לא היה מעורב באירועי אלימות או משמעת בכלא וכי הוא משתתף בהליך טיפולי, ו"הבקשה לתרום כליה ובכך להציל חיי אדם מהווה המשך ישיר לשינוי דרכיו של המבקש".

6.

שב"ס מפרט בתגובתו לבקשה כי המבקש הוגדר כאסיר סג"ב עד להחלטה ב-עת"א 57360-11-15, בשל מידע מודיעיני שנצבר לחובתו בשנים 2015-2011 בדבר כוונות שליליות, לרבות "מסוכנות קונקרטית לבריחה וניצול נקודות תורפה ביציאות ממתקני שירות בתי הסוהר, בדגש על בתי חולים"; ומחוות דעת שהוכנה בעניין המבקש בשב"ס, בעקבות אבחון שנערך לו בחודש יולי 2013 (להלן: בדיקת האבחון ), עולה כי הוא אסיר מתוחכם, מניפולטיבי, חסר גבולות ובלתי אמין. נטען כי הבקשה אינה נסובה אלא על עניינו הפרטני של המבקש ואינה מעוררת עניין ציבורי כללי, ומשכך דינה להידחות על הסף.

לחלופין נטען כי דין עתירה להידחות לגופה, משום שהבקשה לתרום כליה שלא לקרוב מדרגה ראשונה מנוגדת להוראות הנוהל ומשכך דחייתה סבירה וראויה. שב"ס מטעים כי תרומת איבר, ובפרט תרומת כליה, כרוכה בהליך רפואי מורכב הנערך ברובו מחוץ לכותלי בית הסוהר, כמו גם בסיכונים שונים לטווח ארוך. לפיכך אין מקום להיעתר לבקשה, הן מחמת הסיכון הנשקף מכך לשלום הציבור, לנוכח הצורך להוציא ולהכניס את המבקש מבית הכלא, והן מחמת מצבו הרפואי של המבקש, הכולל ליקויים שבגינם עלולה הפרוצדורה המבוקשת לגרום לתופעות לוואי ולמחלות.

ביחס לנוהל עצמו טוען שב"ס כי ההבחנה בין תרומה לקרוב משפחה מדרגה ראשונה לבין אחר, הבחנה החלה בהיבטים רבים של תנאי החזקתם של אסירים, מבטאת איזון ראוי בין השיקולים הצריכים לעניין. כך משחירויות שונות של האסירים נשללות מהם כתוצאה אינהרנטית של עונש המאסר, ושומה על שב"ס לאזן בין החובה למזער את הסכנה לשלום הציבור מצד אסירים במשמורת לבין החובה לשמור על בריאותם; כשבענייננו אין מדובר בצורך רפואי של האסיר.

7.

שב"ס הגיש לעיוני שורה של חומרים בעניינו של המבקש: חוות דעת רפואית מיום 19.1.2017; דו"ח ביקור רפואי בבית חולים אסף הרופא מיום 1.1.2017; חוות דעת של ועדת אלימות במשפחה מיום 27.9.2016; חוות דעת של עובדת סוציאלית מיום 17.6.2015; ובמעמד צד אחד, בדיקת האבחון ומידעים מודיעיניים שונים.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בבקשה ובתגובה, באתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להיעתר לה. כידוע, רשות ערעור בעתירת אסיר לא תינתן אלא במקרים חריגים, ובעיקר מקום שבו הבקשה מעלה שאלה משפטית עקרונית החורגת מנסיבותיו הפרטניות של האסיר המבקש (ראו למשל, רע"ב 8326/16 וידובסקי נ' שירות בתי הסוהר , בפסקה 24 (1.1.2017); רע"ב 6473/16 זלבאני נ' שירות בתי הסוהר , בפסקה 5 (23.8.2016); רע"ב 5453/08 דרי נ' שירות בתי הסוהר , בפסקה 4 (25.6.2008)). בענייננו אני נכונה להניח כי הגם שהבקשה נטועה ברצונו הפרטני של המבקש לתרום כליה, יש בה כדי לעורר שאלה כללית יותר, היא תוקפה החוקי של הוראת הנוהל באשר לתרומת איברים על ידי אסירים.

ואולם לא מצאתי כי המקרה דנן מצדיק עריכת דיון מקיף בסוגיה זו, מהטעמים שיפורטו להלן.

9.

ראשית, מתגובת שב"ס ומהחומרים שהוגשו לעיוני, גלויים וחסויים כאחד, עולה כי למצער לעת הזו ממילא אין היתכנות להיעתרות לבקשת המבקש – וזאת אף אילו היה שב"ס מאפשר באופן עקרוני תרומות איברים לאנשים בלתי מסוימים. זאת בהתחשב באינטרסים המרכזיים ששומה על שב"ס לאזן ביניהם בעת אישור הליכים רפואיים לאסירים, בהתאם לאמות המידה המקצועיות המנחות אותו, והם בריאותו של האסיר, הסכנה הנשקפת ממנו לציבור, ושיקולי סדר, ביטחון ומשמעת בכלא (ראו למשל, רע"ב 5493/06 פלד נ' שרות בתי הסוהר , בפסקאות 8-7 (12.10.2010); רע"ב 2416/05 פלוני ז"ל נ' שירות בתי הסוהר , פ"ד סב(3) 13, 23-20 (2007)). על רקע זה ברי שאין בהחלטת שב"ס שלא לאפשר את התרומה, משום שרירותיות או חוסר סבירות באופן המצדיק התערבות שיפוטית, גם אם האפשרות לתרומת איברים היתה קיימת. כך בהינתן מכלול הנתונים הקונקרטיים, ובהם שהפרוצדורה המבוקשת היא מורכבת; שהיא עלולה להצריך ביקורים חוזרים ונשנים בבית חולים חיצוני, שהוא מסגרת אזרחית שאיננה ערוכה לאבטח שהות של אסירים כשם שערוכים בתי סוהר, לאורך תקופה ארוכה – ויוזכר שהמבקש מרצה שני מאסרי עולם מצטברים; בנוסף, כתוצאה מתרומת כליה עלולות להיגרם למבקש בעיות רפואיות שונות בעתיד הקרוב והרחוק, כפי שעולה מחוות דעת רפואית שהגיש שב"ס; והמבקש הוא אסיר שנשקפת ממנו סכנת בריחה, וישנם קשיים נוספים ביחס אליו כעולה מבדיקת האבחון והמידע המודיעיני.

אמנם, כפי שמציין המבקש, ב-עת"א 57360-11-15 נקבע כי אין די בחומר המודיעיני שהוצג שם, ולפניי לא הוצג מידע עדכני יותר, כדי להמשיך ולהגדיר את המבקש כאסיר סג"ב; ועם זאת הודגש עוד באותה החלטה, כי "היה ויתגבש מידע מודיעיני ו/או מידע אחר באשר לכוונות בריחה של העותר, כי אז ניתן יהיה להשיב את מעמדו כסג"ב מיד". ואולם, תחילת עריכת הפרוצדורה המבוקשת עשויה להניע מהלך שלא ניתן יהיה לחזור ממנו במקרה של שינוי נסיבות כאמור; וממילא, סיווג המבקש כאסיר סג"ב לחוד, ובקשה לתרום איבר לחוד. עוד יצוין כי קיים מתח בין דברי המבקש כי ברצונו לתרום כליה מכליותיו לאדם בלתי מסוים, לבין טענתו שהושמעה לפני בית המשפט קמא ולפיה הוא מצוי בקשר עם פלונית מסוימת מאז 2013, "על מנת לתרום לה כליה" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 5.9.2016, ש' 11-9).

10.

בהתייחס לנוהל עצמו, כעולה מהוראת סעיף 5.6 אסירים אינם רשאים לפנות בבקשה לתרום איבר מגופם, עוד בחייהם, לאדם בלתי מסוים – כפי שרשאים אנשים אחרים בהתאם להוראות החוק; וברירת המחדל ביחס לאסירים היא שהם אינם רשאים לתרום איברים כלל, אך במקרים חריגים ייבחנו בקשות כאמור, ככל שמבוקש לתרום איבר לקרוב משפחה מדרגה ראשונה. טענותיו הכלליות של המבקש נגד הנוהל הן שהוא חסר תוקף משום שהוא מוקדם לחוק; ושההבחנה הקבועה בו בין אסירים המבקשים לתרום איבר לקרוב לבין כאלה המבקשים לתרום לאחר, היא פסולה.

לא מצאתי ממש בטענות אלה. בנוגע למועד כניסת הנוהל לתוקף יוער כי בסעיף 2 לנוהל נכתב כי הבסיס החוקי לו הוא החוק, ועוד נכתב בו כי הוא עודכן לאחרונה ביום 10.8.2016. ברי אפוא שהנוהל אינו מיושם במנותק מהוראות החוק או בהתעלם מהן, נהפוך הוא, ומשכך אין יסוד לטענה כי דינו בטלות מהטעם שהחוק מאוחר לנוהל. בהתייחס להבחנה בין תרומה לקרוב לבין תרומה לאחר, שב"ס מדגיש בתגובתו כי נהליו "מבחינים ומייחדים" בהקשרים רבים בקשות הנוגעות לקרובי משפחה מקרבה ראשונה מבקשות אחרות, "לדוגמא בנושאים הקשורים לחופשות, ביקורים, יציאות בליווי וכו'"; ולנוכח איזון האינטרסים הדרוש בעניינים רפואיים כמתואר לעיל, סבורתני שמתיחת הקו בנקודה זו דווקא, על מנת שלא להתיר תרומות איברים אלא במקרים הדחופים והחיוניים ביותר, כמו גם בעלי סיכויי ההצלחה הרבים ביותר – הגיונה בצידה.

11.

ואולם ומבלי לגרוע מן האמור, דומה שהנוהל מעורר שאלות במישורים שונים, הן מתחום כבוד האדם והאוטונומיה שלו על גופו, לנוכח רצונו ליתן איבר מאיברי גופו לאחר, יהיה מי שיהיה; הן מתחום הצדק הפלילי, בשים לב לאפשרות שיהיה בכיבוד הבקשה משום מתן הזדמנות לכפרה ולו במידה מסוימת, על מעשיו האסורים של האסיר שבגינם הוא מרצה עונש בבית הסוהר .

זאת לצד האינטרס הציבורי בעידוד תרומות איברים מצילות חיים, כאשר נראה שמספר האנשים הזקוקים להשתלת איברים עולה על מספר האנשים שנכונים לתרום אותם, בחייהם או לאחר מותם, כמו גם יתר תכליות החוק (ראו דברי ההסבר להצעת חוק השתלת איברים, התשס"ד-2003, ה"ח הממשלה 68, 24.11.2003, עמ' 236; לעניין יצירת תמריצים לתרומת איברים, ראו למשל אלכס פלדשר "השתלת איברים בישראל – הדין המצוי והרצוי" אתר משפט ועסקים

(2014) ; למבט השוואתי על האפשרות של תרומת איברים על ידי אסירים, ראו למשל אמנון כרמי בריאות ומשפט

1493 (2003), Jennifer L. Visconti, Exchanging a Kidney for Freedom: The Illegality of Conditioning Prison Releases on Organ Donations , 38 New Eng. J. on Crim. & Civ. Confinement 199, 207-08 (2012) ) . בשים לב לטבעה האלטרואיסטי של בקשה מסוג זה, כאשר היא אותנטית, ולכך שניתן להניח כי בקשות כאלה אינן דבר שבשגרה, ייתכן שראוי לשקול את האפשרות לבחון מקרים חריגים של בקשות לתרום איברים שלא לנתרם מסוים, כך שהאיסור עליהן לא יהא מוחלט; וזאת לצד שימת לב לקשיים שעלולים להתעורר בבחינת התנאים לתורמים פוטנציאליים לפי סעיף 15 לחוק ביחס לאסירים, כגון בהיבטים של רצון חופשי או של היעדר תמורה.

מבלי לקבוע מסמרות בסוגיות אלה, מצאתי כאמור כי אין מקום לנהל בהן דיון ממצה בגדרי בקשה זו, וזאת לנוכח דינה של הבקשה בנסיבותיה הקונקרטיות וטיבן של הטענות המועלות בה.

12.

סוף דבר, הבקשה נדחית.