רע"ב 2416/05 פלוני נ' שרות בתי הסוהר

השופטת א' פרוקצ'יה:

1.

המבקש המנוח היה אסיר עולם אשר נדון בשל עבירות רצח ועבירות אחרות לעונש מאסר עולם בתוספת 7 שנות מאסר נוספות במצטבר. במהלך מאסרו התברר כי הוא נשא איידס. הוא ביקש מרשויות בית הסוהר כי יאפשרו לו להתייחד עם בת זוגו, כנהוג לגבי אסירים אחרים, ובקשה זו סורבה נוכח החשש כי הדבר עלול לסכן את שלומה ובריאותה של בת הזוג.

החלטת שירות בתי הסוהר התבססה בעיקרה על פרופיל אישיותו המורכב של המבקש, אשר התנהגותו ותיפקודו במהלך מאסרו בכלא העלו חשש של ממש כי אפשר שלא ינקוט באמצעי זהירות הנדרשים כדי למנוע אפשרות הדבקה של בת זוגו במחלה.

2.

המבקש פנה בעתירת אסיר לבית המשפט המחוזי במטרה להתיר לו להתייחד עם בת זוגו. במהלך ההליך בפני בית משפט קמא, גיבשה המדינה את עמדתה בסוגיה העקרונית של התייחדות אסירים נשאי איידס עם בנות זוגם. עיקרה של עמדה זו בכך כי אסיר נשא איידס לא יהיה מנוע מלהתייחד עם בת זוגו, ככל יתר האסירים, בכפוף לשיקולים מיוחדים שיש לשקול לצורך הגנה על שלומה של בת הזוג ובריאותה. שיקולים אלה יישקלו במסגרת אחריותו של שירות בתי הסוהר להגן על שלום הציבור מפני אסירים הנתונים במשמורתו ומצויים תחת פיקוחו. במסגרת אחריות זו, ייבחן כל מקרה לגופו, על רקע נסיבותיו המיוחדות, ויושם דגש, בין היתר, על הפרופיל האישיותי של האסיר, נשא האיידס, ככל שהוא עלול להשפיע על התנהגותו ביחס לבת זוגו, וממילא להשליך על שלומה ובריאותה. כך, למשל, אם לא ניתן לבטוח באסיר כי ינקוט באמצעים המתאימים הנדרשים למניעת הדבקה במחלה, תיאסר עליו ההתייחדות.

3.

בעניינו של המבקש, החליט, כאמור, שב"ס, כי אין מקום להתיר לו להתייחד עם בת זוגו בהיותו נשא איידס. הטעם שניתן לכך נעוץ בפרופיל האישיותי של המבקש, אשר העלה חשש של ממש כי הוא לא יקפיד על נקיטת אמצעי זהירות למנוע מבת זוגו מלהידבק במחלה. המבקש הוחזק בעיני רשויות בית הסוהר כאסיר מסוכן, אימפולסיבי ביותר, ובלתי צפוי, אשר אין לסמוך, בין היתר, על מידת אחריותו למנוע העברת המחלה לבת זוגו. על רקע סיכונים מובנים אלה באישיותו של האסיר לאורך שנים סירב הגורם המוסמך להתיר את ההתייחדות, גם בהינתן הסכמתה של בת הזוג להתייחדות, תוך ידיעת מלוא היקף הסיכונים הכרוכים בכך.

4.

בית המשפט קמא דחה את עתירת המבקש, בקובעו כי אין עילה להתערב בהחלטת שירות בתי הסוהר, אשר פעל באורח סביר כגורם שנושא ההגנה על שלום הציבור מפני אסירים המצויים במשמורתו נתונים באחריותו.

5.

על החלטת בית משפט קמא הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לפנינו. הוא טען לזכות יסוד הנתונה לו לקיום יחסי אישות והתייחדות עם בת זוגו, וביקש לדחות את טעמי החלטת שירות בתי הסוהר האוסרים על התייחדותו עם בת זוגו מחשש להדבקתה. לטענתו, משבת זוגו הסכימה ביודעין לביקורי התייחדות עמו, אין הצדקה למנוע זאת מהם, ויש לאפשר לו לקיים קשר זה, שהוא בבחינת קשר אנושי יחיד הניתן לאסיר עולם במהלך מאסרו הממושך.

6.

המדינה טענה בפנינו כי לא קמה עילה למתן רשות ערעור בבקשה זו מאחר שהחלטת שב"ס שלא להתיר למבקש ביקורי התייחדות עם בת זוגו נעוצה כל כולה בנתונים ספציפיים הנוגעים אליו, ולא נילווה לה מימד עקרוני כללי המצדיק מתן רשות ערעור. לגופם של דברים נטען עוד כי, החלטת נציב שרות בתי הסוהר היא ראויה לכשעצמה, בשים לב לאחריותו הכוללת המשתרעת, בין היתר, על החובה להגן על הציבור מפני סיכונים הטמונים באסירים, ובכלל זה, על הבטחת שלומם של הבאים בשערי הכלא. במקרה זה, בשל אישיותו הבעייתית של המבקש והתנהגותו האימפולסיבית, האלימה והבלתי צפויה, קיימת סכנה לבריאותה של בת הזוג מהתייחדות עם המבקש, שכן אין לדעת אם ינהג באופן רציונאלי כלפיה בנקיטת אמצעי זהירות מפני הדבקה במחלה. לפיכך, נכון החליט הנציב שלא להתיר התייחדות זו. במסגרת השיקולים שנשקלו, ניתן משקל גם לסיכון הקיים בלידת ילד לבני הזוג כתוצאה מההתייחדות, העלול ללקות במחלה.

7.

במהלך הדיון בפנינו הצענו כי תיערך למבקש בדיקה פסיכולוגית שתכליתה לבחון אם קיימת בו מסוכנות אישיותית ברמה העלולה להשליך על התנהגותו בהתייחדות עם בת זוגו. בעלי הדין נחלקו בדבר זהות הגורם שיערוך את הבדיקה הפסיכולוגית, כאשר באת-כוח המבקש עמדה על כך שהיא תיעשה על-ידי גורם חיצוני לשירות בתי הסוהר, ואילו המדינה נקטה בגישה כי המערך הפסיכולוגי בשירות בתי הסוהר הוא הגורם המקצועי המוסמך, האמון על מתן חוות הדעת המקצועיות לגבי אסירים, ואין לסטות מהנוהג המקובל לפיו גורם זה, והוא בלבד, מחווה דעה בענייניהם של אסירים.

8.

באין הסכמה על ביצוע הבדיקה הפסיכולוגית, ביקשה באת-כוח המבקש כי ניתן את החלטתנו לגופה של הבקשה. אלא שלמרבית הצער, ביום 18.6.07, ובטרם ניתן פסק הדין, הודיע שירות בתי הסוהר לבית המשפט כי המבקש נפטר לבית עולמו.

צר לנו שהחלטתנו, שעמדה בפתח, איחרה לבוא, ולא ניתנה בעוד המבקש יכול היה עדיין לקבלה. פטירתו מייתרת את הצורך בהחלטה אופרטיבית בהליך זה; יחד עם זאת, סברנו כי יש מקום והצדקה להתייחס לגופה של הבקשה גם אם אין לה השלכה אופרטיבית על הענין הפרטני שלפנינו, וזאת משני טעמים עיקריים: ראשית , ראינו חשיבות בהתייחסות להיבט העקרוני הכללי העולה בהליך זה, שעשויה להיות לו השלכה על אסירים נשאי איידס דרך כלל. שנית , בת זוגו של האסיר שנפטר נותרה אחריו. אף כי היא עצמה לא היתה בעלת דין, היתה לה ציפייה לדעת ולהבין מהו מעמדה של החלטת שב"ס המונעת מבן זוגה וממנה מלהתייחד.

על שום טעמים אלה, נבקש להתייחס בקצרה לשאלות העולות בהליך זה.

9.

לבקשה שהעלה המבקש נילווים היבטים עקרוניים כלליים והיבטים פרטניים כאחד. קיום שאלה בעלת אופי כללי מצדיק התייחסות לגופה של הבקשה בעיקר מבחינת השלכתה הרחבה על נוהלי שב"ס והאסירים הכפופים לנהלים אלה.

10.

האחריות לניהול בית הסוהר והדאגה לשלום האסירים מוטלת על-פי החוק על נציב שירות בתי הסוהר, ועליו האחריות והחובה לקבוע נהלים אשר יבטיחו, מצד אחד, את הביטחון ואורח החיים התקין בין כתלי בית הכלא, ומצד שני, יקנו הגנה על זכויותיהם הבסיסיות של האסירים, תוך איזון ראוי במערכת השיקולים הנוגדים. תחום ההתערבות של בית המשפט בנוהלי נציב שירות בתי הסוהר הוא צר. שיקול הדעת המקצועי בקביעת הנהלים להפעלת בתי הסוהר, ובאשר לאופן יישומם הפרטני, נתון לגורמים המקצועיים המופקדים על שירות בתי הסוהר. בית המשפט לא יתערב בשיקול דעת זה, אלא במקרים חריגים בהם קמה עילה לכך על-פי כללי המשפט הציבורי, כגון במצב של שרירות, חוסר תום לב, או אי-סבירות קיצונית (רע"ב 2529/97 מדינת ישראל נ' אוזן , תק-על 97(2) 456 (1997); רע"ב 6172/97 מדינת ישראל נ' גולן , פד"י נב(1) 1, 7 (1998); רע"ב 6495/05 עמיר נ' שירות בתי הסוהר , תק-על 2006(1) 3312 (2006); רע"ב 6545/97 מדינת ישראל נ' מחאג'נה , תק-על 97(3) 58 (1997)). החלטת שב"ס במקרה הנוכחי אינה נגועה בפגם, והיא אינה מעמידה עילה להתערבותנו.

11.

על-פי התפיסה המשפטית-חוקתית הנוהגת במקומנו, לאסיר המרצה עונש מאסר בכלא שמורות זכויות אדם, וניתן לשלול אותן רק בכפוף לקיום תכלית הכרוכה באינטרס ציבורי רב משקל (בג"צ 2245/06 חה"כ נטע דוברין נ' שירות בתי הסוהר , תק-על 2006(2) 3564). עצם מימוש תכלית המאסר כענישה על הפרת נורמה של המשפט הפלילי שוללת את חירותו האישית של האדם לתקופה שנקבעה, ומשלילת החירות נגזרת פגיעה בחירויות נוספות שאינן ניתנות למימוש מלא כאשר אדם כלוא בין סורג ובריח. חלק מן ההגבלות על מימושן של זכויות אדם, לבד מהחירות האישית הנשללת לחלוטין, נעוץ בצרכים הנובעים מאחריותו של שירות בתי הסוהר להבטיח בטחון, סדר וניהול תקין של מערכות הכלא. בגדר אחריותו, מצויה גם החובה להבטיח את בטחון האדם מפני סיכונים הטמונים באסירים בין אחד כלפי רעהו, הן כלפי הכלל, והן כלפי קרובים של האסיר השוהים מחוץ לכלא. אחריותו של שב"ס להגן על בטחון האסירים, בטחון הסוהרים, על שלום הציבור בכללו ועל שלום קרובי האסירים המבקרים בבית הסוהר, עשויה אף היא להביא להגבלות על מימוש מלא של זכויות יסוד של אסירים.

12.

שלילת האפשרות מאדם בוגר לקיים יחסי אישות לתקופת זמן ארוכה מהווה פגיעה קשה בהווייתו האנושית, וכבר נאמר כי "יצר המין הוא דבר טבעי ואנושי' ודיכויו של יצר זה על כורחו של בעל היצר נוגד את טבע האדם וצרכיו" (בג"צ 114/86 וייל נ' מדינת ישראל , פד"י מא(3) 447, 482-483 (1987)). הצורך בקיום יחסי אישות הוא צורך אנושי בסיסי, הדומה, אם כי לא זהה, לצרכים הקיומיים הבסיסיים שאדם זקוק להם לצורך קיומו (פרשת וייל , שם, בעמ' 483 ו-500). הצורך של האסיר בהתייחדות אינו מסתכם בסיפוק הצורך המיני. הוא עונה על צורך נפשי בשמירה על יחסי קרבה עם אדם קרוב בתנאי הבדידות והסגירות של הכלא. הוא עשוי להוות קרן אור לאסיר השוהה תקופה ממושכת במאסר, כשהוא מרוחק מסביבתו הטבעית, כשהוא עזוב לנפשו.

13.

שירות בתי הסוהר הכיר בצרכי ההתייחדות של אסירים, ועיגן הסדר לגביהם בנהליו, וכיום נמנית ההתייחדות בין טובות ההנאה המנויות בפקודת נציבות שירות בתי הסוהר 04.47.01 (ראו גם עע"א 4714/04 עמיר נ' שירות בתי הסוהר , פד"י נט(6) 145

(2005)).

14.

ההכרה של הרשות המוסמכת בצרכי ההתייחדות של אסירים אינה מוחלטת, והיא כפופה לתנאים שונים. הצורך בהתייחדות איננו מסוג צרכי הקיום הבסיסיים של האסיר שחובה לספקם בכל עת ובכל מצב כתנאי קיומי שבלעדיו אין, כמו אכילה, שתייה וטיפול רפואי הכרחי. כנגד הצורך המוכר לספק לאסירים תנאים מתאימים לקיום יחסי אישות גם בהיותם בכלא, עשויים לעמוד שיקולים נוגדים לגיטימיים שעל הרשות לשקול. בין שיקולים אלה נמנים היבטים הקשורים בסדרי בית הסוהר והיקף המשאבים העומדים לרשותו; שיקולי סדר, בטחון ומשמעת בכלא; דאגה לשוויון תנאים בין האסירים, ואחריות לביטחונם האישי ולשלומם של המבקרים בכלא (פרשת וייל , שם; רע"ב 4338/95 חזן נ' שירות בתי הסוהר , פד"י מט(5) 274 (1996)). על הרשות המוסמכת לשקול את צרכיו של האסיר לקיום יחסי אישות, כנגד האינטרסים הנוגדים על-פי עוצמתם, ולאזן ביניהם כראוי.

15.

הוראות סעיף 80א(א) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 מסמיכה את נציב בתי הסוהר להוציא, באישור השר לביטחון פנים, הוראות כלליות שיקבעו עקרונות לעניין ארגון השירות, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בבית הסוהר, והבטחת פעולתו התקינה. עוד מוסמך הנציב, מכוח הוראת סעיף 80א(ב) לפקודת בתי הסוהר, להוציא פקודות כלליות שיקבעו פרטים בנושאים המפורטים בהוראת סעיף 80א(א). הנציב עשה שימוש בסמכות זו, והוציא פקודות נציבות בתי הסוהר (פקנ"צ), בהן נקבעו נורמות התנהגות ראויות בבתי הסוהר, שנועדו להבטיח את נוהל החיים התקין בגידרי הכלא, תוך התחשבות בזכויות היסוד של האדם.

16.

על-פי סמכותו, קבע הנציב נוהל המסדיר את הכללים בדבר התייחדות אסירים עם בנות זוגם (פקנ"צ 04.47.01). במסגרת נוהל זה, נערך איזון בין ההכרה בצורך האנושי של אסירים בהתייחדות עם בנות זוגן, לבין שיקולים אחרים הנוגעים להבטחת הניהול התקין של בית הסוהר, שמירה על שלום הציבור וביטחונו, והקצאת משאבים ראויה במסגרת הצרכים השונים. בגדרו של הנוהל האמור, מושם דגש על עקרון השוויון בין האסירים ביחס למימוש ההתייחדות, וכן נשקלים במסגרתו עניינים שונים אחרים, הקשורים לעניינו הפרטני של האסיר, כגון התנהגותו בכלא, מצבו הרפואי, ואופי הקשר בינו לבין בת זוגו. כן מתקיימת בקרה מיוחדת ביחס למי שמרצה עונש בגין עבירות אלימות במשפחה וגילוי עריות בשל סיכונים אפשריים הטמונים באסירים כאלה כלפי בנות זוגם בהקשר להתייחדות.

17.

במסגרת ההליך בעניינו של המבקש, ונוכח איזוני השיקולים המיוחדים הנדרשים בסוגיית התייחדות אסירים חולי איידס, גובש על-ידי שב"ס נוהל מיוחד לעניין זה. בגדרו של נוהל זה, לא נשלל על הסף מתן היתר לנשא איידס להתייחד עם בת זוגו. אלא שבמצב מורכב זה יש לקיים שורה של תנאים מיוחדים שנועדו להגן על שלום הציבור ושלומה של בת הזוג. במצב מיוחד זה נדרש האסיר, נשא האיידס, לוותר על סודיות ולהעביר לבת הזוג את מלוא המידע על מצבו הרפואי; כן נדרשת הודעה בכתב מטעמה של בת הזוג לפיה, היא מודעת למצבו הבריאותי של האסיר ומעוניינת בקיום יחסי אישות עימו. מעבר לכך, נדרשת החלטה פרטנית של הגורם המוסמך בכל מקרה על-פי נסיבותיו, כאשר בין השיקולים הרלבנטיים נשקל גם הפרופיל האישיותי של האסיר ביחס לשאלה האם ניתן לבטוח בהתנהגותו במהלך ההתייחדות כי ינקוט באמצעי הזהירות הנדרשים כדי למנוע הדבקה וסיכון חיים מבת הזוג.

18.

מעניין להסיט מבט לעבר ארצות הברית, שם סרבו בתי המשפט הפדראליים בעקביות להכיר בזכות האסיר לביקורי בן הזוג ולהתייחדות כזכות חוקתית ( Anderson v. Vaskuez 28 F.3d 104 (9 th Cir., 1994 ); Hernandez v. Coughlin 18 F.3d 133 (2 nd Cir.,1994); Toussaint v. McCarthy 801 F.2d 1080 (9 th Cir., 1986)) ). הפסיקה האמריקנית אינה רואה בקיום יחסי אישות על-ידי אסיר זכות חוקתית שחובה לאפשר לאסיר לקיימה. לפי גישה זו מדובר בפריבילגיה, המוענקת לאסיר על-פי שיקול-דעת של רשויות בתי-הסוהר Doe v. Coughlin , 523 N.Y.S.2D 782, 785-787) CT.A.(1987)

והמובאות שם). תקנות מדינתיות האוסרות על ביקורי התייחדות בבתי כלא, אינן נחשבות למפרות את זכות האסיר לפרטיות, או את האיסור בדבר "Cruel and Unusual Punishment" (התיקון ה-8 לחוקת ארצות הברית). עם זאת, המדינה רשאית להתיר ביקורים כאלה כפריבילגיה. ביטול ההטבה יכול שיתבסס על אי-ציות מצד המבקר לכללים הנוגעים לביקורים כאלה. הסדרת תכנית ביקורים בכלא נתונה לשיקול דעת רשויות בתי הסוהר, ולאסיר אין טענה תקפה בדבר זכות לתכנית ספציפית. עם זאת, האסיר זכאי ל- "due process" בהליך ההחלטה בדבר השתתפותו בתכנית ביקורים קיימת (60 Am Jur 2d, Penal and Correctional Institutions, §91 (2003)) .

בחיי המעשה, במספר מדינות בארצות-הברית קיימות תוכניות ל"ביקורי משפחה" בבתי-הסוהר, שבגדרם ניתנת לאסיר הזדמנות להתייחד עם אשתו ( Notes, " Conjugal Visitation Rights and the Appropriate Standard of Judicial Review for Prison Regulations ", 73 Michigan L .Rev. (1988) 398, 421 f.n. 152 ). לאסירים אין זכויות ביקור מוכרות באופן מוחלט, ובדרך כלל גישת הציבור לבתי הכלא האמריקאים היא מוגבלת. בעניין Whitley v. Albers , 475 U.S. 312 (1986) נקבע, כי חובת רשויות הכלא היא להגן על עובדי בתי הכלא, המבקרים והאסירים עצמם. לפיכך, הפריבילגיה של ביקורי אסירים נתונה לשיקול דעת רחב של רשויות הכלא. כל עוד מופעלת מדיניות הביקורים במסגרת המטרות הלגיטימיות של הענישה, וההסדרים אינם מיושמים באופן מפלה, ניתן לרשויות בתי הכלא חופש פעולה נרחב בעיצוב הסדרי הביקורים ( Am Jur , שם,

§ 85 ) .

בעניין Doe (שם) נדונה שאלת חוקתיות ההסדרים של רשויות הכלא, אשר מנעו מאסירים נשאי איידס להשתתף בתכנית ביקורים. בהתאם לאותם הסדרים, אסיר החולה במחלה מדבקת עשוי להיפסל מהשתתפות בתכנית, אלא אם נמצא כשיר לכך אחרי ביצוע בדיקה מיוחדת. באותו עניין הובהר, כי הזכות לביקורים אינה זכות חוקתית, ויצירת אבחנה בין אסירים על בסיס של נשיאת מחלה מדבקת היא סבירה. קיים אינטרס ציבורי לגיטימי של המדינה למנוע העברה של מחלות מדבקות, כאשר איידס נמנה על מחלות כאלה. בהינתן סכנת ההידבקות מאיידס והעובדה שרשויות הכלא אינן יכולות להבטיח שהמחלה לא תופץ למבקר בכלא, קיים בסיס רציונאלי להחלטת רשויות הכלא למנוע מהאסיר את הביקורים על רקע מחלתו. דעת הרוב בבית המשפט קבעה כי בטחון הציבור הוא אינטרס לגיטימי של רשויות בית הסוהר, והוא מצדיק הגנה על מבקרים בכלא מפני סכנת חשיפה למחלה קטלנית מדבקת.

אף שפסק הדין בעניין Doe אישר את ההסדר המגביל ביקורים אצל אסיר חולה במחלה מדבקת מחשש הדבקה, תוכן ההסדרים וההנחיות במדינת ניו-יורק בסוגיה זו עבר שינוי, וכיום הם קובעים כי השתתפות אסיר בתכנית הביקורים לא תישלל רק על רקע היותו נשא איידס ( 7 NYCRR § 220.2(c) (vii)(3); State of New York, Dep`t of Correctional Services Directive No. 4500) ).

אסירים החולים במחלות מדבקות, המהוות סיכון בריאותי למבקר, נתונים לבחינה מיוחדת כדי לקבוע האם הם יכולים להשתלב בתכנית. יתר על כן, תנאי נוסף להשתתפות בתכנית הביקורים, מחייב כי אסיר נשא איידס יסכים לחשוף מידע רפואי זה בפני בת זוגו, ובת הזוג תקבל חומר הסברה וייעוץ על הסכנות הצפויות מהמחלה, כיצד היא מועברת, ואיך ניתן למנוע את ההידבקות. השוואת ההסדר בניו-יורק לנוהל הקיים אצלנו בעניין התייחדות אסירים נשאי איידס עם בנות זוגם, מעלה כי ישנו דמיון רב ביניהם: בשני ההסדרים אין מניעה עקרונית מקדמית לאפשר לאסירים נשאי איידס להתייחד עם בנות זוגן. עם זאת, אסירים המהווים סיכון בריאותי למבקר כפופים לבחינה מיוחדת כדי לקבוע אם ניתן לאפשר להם קיום יחסי אישות, וזאת מעבר לצורך לקיים תנאים ראשוניים של העברת מלוא המידע הרפואי לבת הזוג על מצבו הבריאותי של בן זוגה, וקבלת הסכמתה להתייחדות, תוך ידיעה והבנה של מלוא היקף הסיכון הכרוך בכך.

19.

באנגליה, לאסיר קיימת זכות לקבל שני ביקורים בתקופה של ארבעה שבועות, או ביקור אחד בלבד, אם כך הורה מזכיר המדינה. מזכיר המדינה רשאי לאסור על ביקוריו של אדם בתוך הכלא, לצורך הבטחת המשמעת או הסדר, מניעת פשע או לשם הגנה על אינטרסים של אחרים. לאסיר אין זכות לקבל ביקור מאדם שהוטל על ביקוריו איסור כאמור.

בפועל, הדגש העיקרי מושם בביקוריהם של בני משפחה קרובים - ילדים ובני זוג. שלילת ביקורים של קרובים אלה תיעשה בנסיבות יוצאות דופן בלבד.

מזכיר המדינה רשאי לקבוע כי ביקורים מסוגים מסויימים יערכו בתנאים מיוחדים, אשר יכללו אמצעים שונים אשר יגבילו או ישללו מגע פיזית בין האסיר לבין מבקריו. הביקור מתקיים תחת השגחת ממונה מטעם הכלא, אלא אם ניתנה הוראה אחרת (ראו (36(2)

Halsbury's Laws of England , Prisons, § 571 (4 th ed. Reissue, 1999)).

השאלה האם לאסירים עומדת זכות לביקורי התייחדות עלתה לפני הוועדה האירופאית לזכויות אדם. זו מצאה, כי איסור על ביקורים כאלה איננו מפר את סעיף 8 לאמנה האירופאית בדבר זכויות אדם (שעניינו: זכות האדם לפרטיות ולחיי משפחה, ואיסור על הרשויות להתערב במימוש זכויות אלה). יחד עם זאת, מדינות שונות באירופה מנהיגות ביקורים כאלה. מערכת בתי הכלא ההולנדית למשל, מאפשרת ביקור "פרטי" כזה אחת לחודש (ראו S. Livingstone, T. Owen QC & A. Macdonald Prison Law (3d. ed., 2003), pp.279).

20.

מול צרכיו ורצונו של המבקש להתייחדות, עמדה הסכנה הנשקפת ממחלתו לשלומה ולחייה של בת זוגו. המבקש היה נשא של נגיף ה- H.I.V , הגורם למחלת האיידס. נגיף ה- H.I.V

גורם לגוף לאבד את חסינותו, וחושף את האדם למחלות זיהומיות שונות, לפגיעה במערכת העצבים, לגידולים ממאירים, ובסופו של דבר למוות. על אף כל המחקרים המתקיימים בנושא מחלה זו, לא נמצא לה עדיין מרפא ואין חיסון מונע. נגיף המחלה מועבר, בין היתר, כאשר דם, או זרע של נושא הנגיף חודרים למערכת הדם של אחר. הידבקות יכולה להתרחש ביחסי מין מלאים, הכוללים חדירה לא מוגנת (אתר משרד הבריאות:

www.health.gov.il) ) . אין חולק כי מחלת האיידס הינה מחלה שכרוכה בה סכנת-נפש. הנושא את נגיף האיידס הופך גורם מסוכן לזולתו בשל סכנת ההדבקה. אשר לדרך הטיפול בכלא באסירים חולי איידס, החזקתם בנפרד מיתר האסירים או יחד עמם, וסיפוק אמצעי מניעה לצורך קיום יחסי מין בין האסירים, ראו Prison Law , שם, עמ' 236-239.

21.

המבקש לא תקף בבקשתו את נוהל שב"ס בעניין התייחדות אסירים נשאי איידס עם בנות זוגם, אלא את יישומו של הנוהל בעניינו. בהינתן הנתונים המיוחדים שהיו רלבנטיים לגביו, החלטת המשיב הינה ראויה, אחראית ומאוזנת, ולא העמידה כל עילה להתערבות שיפוטית. הנסיבות כפי שתוארו בפנינו הצביעו על כך שבמתן רשות למבקש להתייחד, היה עלול להיווצר סיכון כבד לשלומה ובריאותה של בת הזוג; זאת, נוכח קווי אישיותו של המבקש, שעל-פי עמדת הגורמים המקצועיים בשב"ס, לא ניתן היה לבטוח בו ולסמוך על מידת אחריותו בנקיטת אמצעי הגנה להבטיח את בת זוגו מפני הידבקות. בנתונים שבפנינו, נמצא דו"ח רפואי של ד"ר מיכל חוברס מבי"ח מאיר, ממנו עולה כי קיום מגע מיני בלתי מוגן עם המבקש כרוך בסיכון הדבקה גבוה. על-פי הערכת הגורמים המקצועיים בכלא, אישיותו המורכבת והמסובכת של המבקש, התנהגותו לאורך תקופת שהותו בכלא, עבירות המשמעת הרבות שעבר, התנהגותו הבלתי צפויה, והאיומים שהשמיע כלפי אנשים שונים כי ידביק אותם בכוונה תחילה במחלתו - כל אלה הביאו להחלטת הרשות שלא להתיר לו את ההתייחדות עם בת זוגו.

החלטה זו של הרשות התבססה על שיקולים מקצועיים עניינים בעלי משקל, שמקורם בקיום חובה של רשויות הכלא להגן על שלומה של בת הזוג. החלטה זו נתקבלה בגדר אחריותם להבטיח את שלום הציבור בכלל, ואת שלומם של פרטים מתוכו, מפני אסירים שיש בהם סיכון, המצויים במשמורת המדינה. ידיעת בת הזוג על מלוא הנתונים הרפואיים בדבר מצבו של האסיר, והסכמתה לקחת על עצמה סיכון לנזק בריאותי העלול להיגרם לה מהתייחדות עמו אינם מספיקים עדיין כדי להצדיק התערבות בשיקול דעת הרשות שלא להתיר את ההתייחדות. רשות בתי הסוהר רואה כחובתה להגן על שלום הציבור מפני סיכונים שונים הטמונים באסירים שבמשמורתה, ובדין כך, ונוהגת בסבירות בסרבה להתיר התייחדות של אסיר שטמון בה סיכון מובנה לבריאות ולחיים של אדם אחר.

באיזון שבין ההכרה בחשיבות הצורך האנושי בהתייחדות האסיר עם בת זוגו, לבין החובה להגן על שלומה ובריאותה, גובר האינטרס האחרון; שהרי בטחון החיים ובריאות האדם לעולם גוברים על צרכים אחרים שעניינם תנאי חיים ואיכות חיים (רע"ב 10/06 אטיאס נ' שירות בתי הסוהר , תק-על 2006(2) 2079 (2006) ).

22.

לאור האמור, מסקנתנו היא כי לא קמה בשעתו עילת התערבות בהחלטת נציב שירות בתי הסוהר לסרב לבקשת ההתייחדות שהגיש בשעתו המבקש ז"ל, ולפיכך דין בקשת רשות ערעור זו היה להידחות.

ש ו פ ט ת

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט א' רובינשטיין:

מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. אוסיף, כי כעולה מחוות הדעת, הגישה הישראלית לנושאי התיחדות אסירים ליברלית בהשוואה לנעשה במדינות אחרות. ברי כי עצם ההיתר לנשאי איידס להתיחדות בתנאים מסוימים הוא צעד מרחיק לכת, שנוכח הסכנה לבת הזוג, בראש וראשונה, יש מקום להקפיד על כל תגיו. יצוין כי על פי הגישה ההלכתית, כפי שמבטאה פרופ' א' שטינברג ( אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ג', ערך מחלות, עמ' 602), נאסר על אדם הנגוע בנגיף האיידס "לחיות חיי אישות עם בן/בת זוגו, מחשש הדבקתו, ואסור לגבר להשתמש בכובעון, בין אם הוא הנגוע, ובין אם היא הנגועה", עד כדי כך שאין מנוס מגירושין (בהע' 309 שם מובאים כאסמכתא דברים מפי הרב ש"ז אויערבאך זצ"ל, והרב י"ש אלישיב יבל"א, שהובאו ב נשמת אברהם חלק ד', אבן העזר ב' א(2)). על כן כל המדקדק תבוא עליו ברכה - "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם" ( דברים, ד', ט"ו, וכדברי בעל קיצור שולחן ערוך ר' שלמה גנצפריד (הונגריה, המאה הי"ט, ל"ב, א') (אמנם שם לעניין מאכלים) "הואיל והיות הגוף בריא ושלם מדרכי השם הוא, ...לפיכך צריך האדם להרחיק את עצמו מדברים המאבדין את הגוף, וכן הוא אומר, ונשמרתם מאד לנפשותיכם".

לא אמנע גם מאזכור ההיבט האזרחי: הזהירות המופלגת מחויבת גם כדי שהמדינה, אם חלילה תהא הדבקה, במקרה פלוני, לא תהא צפויה לתביעת רשלנות בתביעת בת הזוג כלפיה. זאת, הגם שמפורשות אמרה בת הזוג לד"ר מיכל חוברס, מנהלת היחידה למחלות זיהומיות ומרכז האיידס בבית חולים "מאיר", ביום 1.11.05, כי היא "מודעת למחלתו של האסיר, היא אינה רוצה לחלות אך יודעת שבשימוש באמצעי מניעה הסכנה לכך קטנה, והיא מוכנה לקחת סיכון זה". אני ער גם לחוות דעת פרופ' צבי בנטואיץ מ-13.10.04, בה נאמר, בין השאר, כי על בת הזוג להצהיר במודע ובפני סמכות משפטית שהיא מודעת לסיכון הדבקה, ונוטלת עליה מלוא האחריות. חרף כל אלה, גם אם אין על פני הדברים בנסיבות כגון דא כל עילה משפטית לתביעה כזאת, במציאות הישראלית אין להוציא מכלל אפשרות נסיון תביעה על כל המשתמע, כנגד "הכיס העמוק", ועל כן הזהירות במקומה הראוי.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.