רע"פ 3344/06 איתמר בן גביר נ. מדינת ישראל

1.המבקש הועמד לדין בבית-משפט השלום בירושלים (ת.פ. 3021/99) באשמת ביצוע עבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי – עבירה לפי סעיף 4(ג) ו-(ז) לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948 (להלן: הפקודה).

2.על-פי הנטען בכתב האישום המתוקן, ביום 21.7.99 הגיעו עשרות אלפי יהודים לרחבת הכותל שבעיר העתיקה בירושלים על-מנת לערוך שם תפילות תשעה באב. בשעה 21:00 או בסמוך לכך החלו להתפתח מהומות בין מוסלמים לבין יהודים לא הרחק מהר הבית. במהלך המהומות החלו לנשור אל תוך רחבת הר הבית כרוזים בהם נכתב, כי אין להסתפק בפעולות הצום והקינה הרגילות. בהמשך, צוינו בכרוזים הדברים הבאים:

"מי באמת כואב את שליטתם של אויבנו הערבים,

על הר בית מקדשנו???

הגיע הזמן, לא להסתפק בבכי ומספד

הגיע הזמן – לפעול!!!

למען הורדת הזרים מהר הבית!

למען תפילת יהודים במקומות המותרים בהר קודשנו!

למען העברת השיקוץ המשומם לסעודיה או אירן!

למען בנית בית המקדש השלישי!!!

אין זמן ... [ההדגשות במקור – ס.ג']".

עוד יצוין, כי הכרוזים היו חתומים על-ידי "פעילי כך לשעבר" ובתחתיתם הופיע מספר הטלפון הנייד של המבקש. עוד נטען בכתב האישום, כי המבקש הפיץ את הכרוזים בין קהל המתפללים היהודים במקום, וכי בהמשך, בעת שהמתפללים היהודים הורחקו חזרה אל רחבת הכותל, החזיק הוא בידיו חבילה של כרוזים ושאל: "מי רוצה לחלק את הכרוזים ברחבת הכותל?". במעשיו המתוארים, כך טוענת המשיבה, תמך המבקש בארגון טרור, בכך שהחזיק בחומר תעמולה, בו מובעת גילוי הזדהות עם ארגון טרוריסטי במקום ציבורי. גירסתו של המבקש שונה מעט. לטענתו, עם סיום התפילה עשה הוא את דרכו לכיוון הכותל יחד עם קבוצה גדולה של מתפללים, שרוב חבריה החזיקו בידיהם מנשרים וכרוזים שונים. בשלב זה התפתח דיון בין אריה ברנד, קצין חקירות במשטרה (להלן: ברנד) לבין נער שהחזיק בכרוזים. המבקש התערב בויכוח והביע את דעתו בפני ברנד לפיה לא נפל כל פגם חוקי בכרוזים. בתגובה לדברים הללו, כך לעמדתו, הוא נעצר.

3.בתאריך 16.5.04 הרשיע בית-משפט השלום בירושלים (כבוד סגנית-הנשיא ש' דותן) את המבקש בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. לאחר שמיעת טיעונים לעונש, גזר בית-המשפט על המבקש עונש של שלושה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות. כן הופעל בחופף עונש מאסר על תנאי בן שלושה חודשים, אשר הוטל על המבקש בת"פ 2156/96. בנוסף נגזר על המבקש עונש מאסר על תנאי של ארבעה חודשים לתקופה של 3 שנים והתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי הפקודה.

על פסק-דינו של בית-משפט השלום ערער המבקש לבית-המשפט המחוזי בירושלים.

4.בית-המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא ד' חשין, והשופטים מ' שידלובסקי-אור וא' פרקש) דחה את הערעור. תחילה קבע בית-המשפט המחוזי, כי המבקש אכן החזיק בכרוזים ואף פעל להפצתם. קביעה זו התבססה על מספר ראיות נסיבתיות ובהן: עדותו של ברנד לפיה המבקש שימש "ציר מרכזי" להעברת הכרוזים וכי שמע אותו שואל מי מעוניין לחלק את הכרוזים בכותל; נוכחותו של המבקש, במקום ובזמן, בסמוך לתפיסת הכרוזים אצל הקטין וניסיונו של המבקש להגן על הקטין שבחזקתו נתפסו הכרוזים; הימצאות מספר הטלפון הנייד של המבקש תחת החתימה על הכרוז והיות המבקש פעיל בעבר בתנועת "כך". הטענות השונות שהעלה המבקש כנגד קביעה זו נדחו אחת לאחת על-ידי בית-משפט קמא.

בשלב השני, פנה בית-המשפט לדון במשמעות הדברים האמורים בכרוז, תוך התמקדות בשאלה האם ניתן לראות בביטוי "פעילי כך לשעבר" גילוי הזדהות או אהדה עם ארגון טרור והאם ניתן לראות בכרוזים תעמולה לארגון טרור. בית-המשפט סבר, כי יש לראות בתנועת "כך" כארגון טרוריסטי נכון למועד הרלבנטי (שנת 1999). זאת, הן לאור הכרזת הממשלה מיום 13.3.94 בנוגע לכך, אשר לגביה לא הביא המבקש כל ראיה לסתור, והן לאור הפסיקה שניתנה בשנים האחרונות בנושא זה (ראו למשל עע"מ 8342/02 בן גביר נ' מפכ"ל משטרת ישראל , פ"ד נז(1) 61). בהמשך, נדחתה טענתו של המבקש לפיה אין להרשיעו בעבירות האמורות משום שהוא אינו חבר עוד בארגון טרור לאור היותו "פעיל 'כך' לשעבר". בית-המשפט סבר, כי לעובדה זו אין כל משמעות מאחר והעבירות נשוא ענייננו נוגעות לתמיכה בארגון טרור ולא לחברות בארגון מן הסוג האמור. בנסיבות המקרה סבר בית-המשפט, כי המסקנה המתחייבת הינה, כי בכרוז מובעים גילויי הזדהות או אהדה עם תנועת "כך". בהקשר זה צוין, כי הופעת הביטוי "פעילי 'כך' לשעבר" כחתימה על הכרוז עשויה להעיד על כך שמדובר בדרך ליצירת קשר עם הארגון או עם אנשים המזוהים עימו. כן, נתן בית-המשפט המחוזי את דעתו לתוכן הכרוז שיש בו כדי לקשור את הכרוז לתנועת "כך", מאחר והמסרים המופיעים בו קרובים בתוכנים, בסגנונם ובאלימותם המילולית למסרים של תנועת "כך", כדי שאדם סביר הרואה את הכרוז יסבור כי מדובר בתמיכה בתנועת כך או באנשים המזוהים עימה.

לאור כל האמור, קבע בית-המשפט כי החזקת הכרוזים והפצתם מבטאים מעשה גלוי של הזדהות או תמיכה בארגון טרור, כאמור בסעיף 4(ז) לפקודה. עוד נפסק, כי אף היסודות העובדתיים הנדרשים להרשעה בסעיף 4(ג) התקיימו, מאחר והכרוזים האמורים, בהם מובעת הזדהות עם ארגון טרור ואשר נועדו להפצה, מהווים חומר תעמולה אסור. הטענות השונות שהעלה המבקש באשר להיעדר מודעות להתקיימות יסודות העבירות, נדחו אף הן. עוד נפסק, כי התכלית העומדת בבסיס הפקודה - מניעת פעילותם של ארגוני טרור - מצדיקה את הגבלת חופש הביטוי של המבקש. לבסוף, לא ראה בית-המשפט המחוזי לנכון להתערב בעונש שהוטל על המבקש, מאחר והוא סבר כי עונש זה הינו סביר ומאחר והשיקולים השונים לקולא שציין המבקש ממילא הובאו בחשבון על-ידי בית-משפט השלום.

5.מכאן בקשת רשות הערעור שבפני, אשר במסגרתה שב המבקש וחזר על מרבית הטענות שהעלה בפני בית-משפט קמא. לטענתו שגה בית המשפט בפוסקו כי הכרוזים הוחזקו על-ידו, מאחר ומדובר בכרוזים שהועברו מיד ליד ועל כן ממילא לא היו בשליטתו הבלעדית. עוד טען הוא, כי המונח פעילי "כך" לשעבר אינו מעיד על כך שהוא נמנה היום על חברי התנועה האמורה; כי לא ניתנה לו האפשרות לסתור את החזקה לפיה תנועת "כך" מהווה ארגון טרור; כי לא הוכח שהוא פועל במסגרת ארגונית כלשהי שממשיכה את דרכה של תנועת "כך" וכי אין בתוכן הכרוז אשר קורא לסלק את הזרים מהר הבית כדי להוות תמיכה בארגון טרור, שכן לא מופיעה בו כל קריאה לאלימות. בנוסף טוען המבקש לאי-התקיימות היסוד הנפשי של העבירה בה הורשע. עוד טוען המבקש, כי יש להעניק פרשנות מצמצמת לפקודה למניעת טרור בפרט לאור מעמדו הרם של חופש הביטוי. כן מציין המבקש, כי עומדת לו טענת הגנה מן הצדק. זאת, הן לאור העובדה שהרשעתו בדין התבצעה כחמש שנים לאחר קרות האירועים האמורים, והן לאור טענתו בדבר קיומה של אכיפה בררנית, שעה שרשויות השלטון נמנעות, כך לדידו, במשך תקופה ארוכה מלאכוף את הוראות הפקודה כאשר מפירים אותה פעילי שמאל או פעילים התומכים בארגוני טרור פלסטינים.

6.מנגד, טוען בא-כוח המשיבה, כי הבקשה אינה מעלה טענות עקרוניות או שאלה בעלת חשיבות מיוחדת המצדיקות ליבון נוסף על-ידי ערכאה שלישית. עוד טוענת המשיבה, כי לא מעט מן הטענות בבקשה נוגעות לקביעות עובדתיות טהורות של הערכאות דלמטה, שאין הצדקה למתן רשות ערעור בגינן. המשיבה אף סבורה, כי אין ממש בטענות המשפטיות השונות שמעלה המבקש, תוך שהיא נסמכת על פסיקותיהן של שתי הערכאות הקודמות. לבסוף מבהירה המשיבה, כי לא התקיימו כל אותן נסיבות חריגות המצדיקות אי הרשעתו בדין.

7.דין בקשת רשות הערעור להידחות.

כידוע, הכלל הנוהג הינו, כי הרשות לערעור שני, אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא מוגבלת למקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים. עיינתי וחזרתי ועיינתי בטענותיו השונות של המבקש וכפי שאראה בהמשך, איני סבור כי מופיעה בהן שאלה משפטית עקרונית שכזו, המצדיקה דיון נוסף, שלישי במספר, בהתאם להלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123.

8.לדידי המבקש, שאלת החזקת הכרוזים מצדיקה דיון בפני ערכאה נוספת בשל הצורך שמתעורר לקבוע הלכה עקרונית באשר למשמעות המשפטית של החזקת כרוזים. לכך אין בידי להסכים. השאלה העיקרית העומדת במחלוקת הינה האם הכרוזים היו בשליטתו של המבקש, הגם שלא הוחזקו פיזית בידיו. טענתו של המבקש, ככל שהיא נוגעת לעניין זה, מכוונת בסופו של דבר כנגד קביעה עובדתית של בית-משפט קמא, לפיה הכרוזים אכן היו בשליטתו, וככזו היא ממילא אינה מצדיקה מתן רשות ערעור. מעבר לנדרש אעיר, כי קביעה זו של בית-המשפט התבססה בעיקרה על הודעותיו ועדותו של השוטר ברנד, אשר ראה את המבקש מחזיק בחבילת הכרוזים, מעבירם מיד ליד ושואל מי מעוניין לחלקם. עוד עולה מדבריו של ברנד, כי הוא צעד בסמוך למבקש, עקב בעיניו אחר המעבר של החבילה מיד ליד ואף קרא את האמור באחד הכרוזים שנפלו מן החבילה. או-אז, נוכח הוא לדעת כי מדובר באותם כרוזים שהופצו בהר הבית (ראו עמודים 14-13 לפסק-דינו של בית-משפט השלום). ברנד תיאר את המבקש כ"ציר המרכזי שסביבו נעה החבילה" (ראו עמוד 18 לפסק-הדין). בית-משפט השלום, אשר שמע והתרשם באופן בלתי-אמצעי מן העדים השונים העדיף את עדותו של ברנד על זו של המבקש. בהקשר זה, בית-המשפט אף הביא בחשבון את העובדה שהמבקש שהה כל אותה עת בקרבת הכרוזים ואת העובדה שמספר הטלפון שלו הופיע על הכרוז. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית ומבוססים על קביעות ביחס למהימנות העדים (ראו ע"פ 6084/02 שטוחין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כל עוד יש לקביעת עובדה שכזאת יסוד ושורש בחומר הראיות, דעתו של השופט אשר ראה ושמע את העדים והתרשם התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם, היא הקובעת (ראו ע"א 5118/02 חברת אלטריפי נ' סלאיימה , פ"ד נ(5) 407; ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת הקמח שלום בע"מ , פ"ד נ(4) 536; ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין , פ"ד מט(3) 441). ככל שהדברים נוגעים לטענה זו של המבקש, לא שוכנעתי כי היא באה בגדרם של אותם מקרים חריגים, בהם קביעותיה של הערכאה הדיונית הינן מוטעות או בלתי סבירות, עד שהן מחייבות את התערבותה של ערכאת הערעור. משכך, איני מוצא לנכון להתערב בקביעה לפיה המבקש החזיק בכרוזים.

9.טענה נוספת אשר בפי המבקש היא, כי לא ניתן עוד לראות כיום בתנועת "כך" כארגון טרור. אלא שטענה זו, לפיה הכרזת הממשלה על תנועת "כך" כארגון טרור אינה רלבנטית עוד, הועלתה כבר בעבר על-ידי המבקש בעע"ם 8342/02 הנ"ל ונדחתה על-ידי בית-משפט זה, תוך שנקבע במפורש כי לא חל שינוי בדרכיה של התנועה או בנסיבות שהובילה להכרזה עליה כארגון טרור (וראו גם בג"ץ 547/98 פדרמן נ' ממשלת ישראל , פ"ד נג(5) 520; א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית נ' ח"כ אחמד טיבי (לא פורסם)). בנסיבות אלו, איני סבור כי מדובר בשאלה המצדיקה בירור נוסף. מכל מקום, בצדק ציין בית-המשפט המחוזי, כי נכון למועד הרלבנטי, חודש יולי 1999, תנועת "כך" עדיין נתפסה כארגון טרור וכי לא עלה בידו של המבקש להניח תשתית ראיתית המצביעה על שינוי אמיתי שחל בתנועת "כך" שיש בה כדי להצדיק את ביטול הכרזתה כארגון טרור.

10.עוד טוען המבקש, כי לא ניתן היה להרשיעו בו-זמנית הן בעבירה לפי סעיף סעיף 4(ג) והן בעבירה לפי סעיף 4(ז), מאחר ומדובר בשתי עבירות הנובעות מאותו מעשה. בהקשר זה טוען המבקש, כי הרשעתו בסעיף 4(ז) לפקודה הייתה מיותרת, וניתן היה להסתפק בהרשעתו אך בהתבסס על סעיף 4(ג) לפקודה. לדידי המשיבה, טענה זו כלל לא נטענה על-ידי המבקש בערכאות קודמות, ועל כן אין מקום להעלותה כעת לראשונה. בתגובתו לטענה זו ציין המבקש, כי בנימוקי הערעור שהגיש לבית-המשפט המחוזי הוא העלה את שאלת היחס בין שני הסעיפים, תוך שהוא טען כי אם מרשיעים אותו בסעיף 4(ג) יש לזכותו מן העבירה הנוספת. שבתי ועיינתי בכתב הערעור שהגיש המבקש לבית-המשפט המחוזי ולא מצאתי ממש בטענתו האחרונה. במסגרת הדיון שנערך בפני בית-משפט קמא מיקד המבקש את עיקר טענותיו בהקשר זה לשאלה האם ניתן להרשיעו בביצוע עבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודה. בית-המשפט המחוזי דן מפורשות בטענה זו של המבקש וקבע כי הרשעתו בהחזקת הכרוזים והפצתם מבטאת מעשה גלוי של תמיכה והזדהות עם ארגון טרוריסטי, כאמור בסעיף 4(ז) (ראו סעיף 15 לפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי). אלא שהטענה בנוגע ליחס בין שני הסעיפים האמורים לא נטענה בעבר על-ידי המבקש, ודאי לא בצורה מפורשת וברורה. בנסיבות אלו, איני רואה מקום לדון בטענה זו. שמיעתו של עניין משפטי כזה או אחר בפני ערכאת ערעור שנייה נועדה לשם פיתוח המשפט באמצעות בחינת סוגיות משפטיות שטרם הוכרעו על ידי בית משפט זה. אין זה מתפקידו של בית המשפט לאפשר הזדמנות נוספת המהווה "מקצה שיפורים" לבעל דין שאינו שבע רצון מהתוצאה אליה הגיעה ערכאת הערעור (ראו למשל, רע"א 1808/05 פיק נכסים בע"מ נ' ניהול גן העיר בע"מ (טרם פורסם)).

זאת ועוד, טענה זו של המבקש אשר ממילא מתבססת על עובדותיו הספציפיות של המקרה דנא, אינה מעוררת כל עניין עקרוני. מה גם, שמאחר ובית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי המבקש במעשיו אף היה אחראי להפצת הכרוזים במקום ציבורי (ראו סעיף 15 לפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי), ברי כי לא ניתן היה להסתפק אך בהרשעתו לפי סעיף 4(ג) לפקודה. שכן, עיקר הדגש בחלופה זו של הסעיף מושם על עצם ההחזקה של חומר תעמולה ולא על פעולות אחרות, דוגמאת הפצת הכרוזים במקום ציבורי, שיש בהן משום הבעת תמיכה גלויה בארגון טרור.

11.שאר הטענות שמעלה המבקש - באשר לפרשנות סעיפי הפקודה, תוכן החוזה והביטוי "פעילי 'כך' לשעבר", ובנוגע לדחיית טענת הגנה מן הצדק – אינן מעוררות אף הן כל שאלה עקרונית. קביעות הערכאות שקדמו לי התבססו בעיקרן על ניתוח נסיבותיו הפרטניות של המקרה דנא ועל יישומן של הלכות כלליות לאור העובדות הנוגעות לענייננו, ועל כן הן אינן מעוררות שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית.

12.אף לגופם של דברים, דין הבקשה להידחות. אחת המחלוקת העיקריות בין הצדדים נסובה, בין היתר, סביב פרשנות הביטוי "פעילי 'כך' לשעבר". לטענת המבקש, התיבה "לשעבר" מעידה על כך שהוא אינו פעיל עוד בתנועת "כך" וכי ממילא לא הוכח שהוא פועל במסגרת ארגונית כלשהי הממשיכה את דרכה של תנועת "כך", ועל כן לא ניתן להרשיעו בביצוע העבירות האמורות. טענות אלו אין בידי לקבל. יש לזכור כי סעיף 4 לפקודה על חלופותיו השונות מתייחס "לסוגים שונים של תמיכה, מורלית או חומרית, בארגונים טרוריסטיים" (דנ"פ 8613/96 ג'אברין נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(5) 193, 201; ראו גם ע"פ 621/88 פיילר נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(3) 1). מכאן למדים אנו, כי בניתוח העבירות דנן יש לשים את הדגש על עצם הבעת התמיכה בארגון טרור ולא על השאלה האם אותו אדם שהביע תמיכה בארגון טרור הינו חבר פעיל באותו ארגון שבו הוא מגלה תמיכה. לשון אחר, אין כל מניעה להרשיע את המבקש בביצוע העבירות האמורות, אף אם הוא מגדיר עצמו כ"חבר לשעבר" באותו ארגון טרור, ובלבד שניתן לראות במעשיו כהבעת תמיכה באותו ארגון.

13.עוד טוען המבקש, כי לא ניתן ללמוד מן הביטוי "פעילי 'כך' לשעבר" על תמיכתו בארגון טרור. לכך אין בידי להסכים. כידוע, אין אנו יכולים לבחון משמעותו של ביטוי מסוים מבלי להזדקק להקשר הפנימי-"הטקסטואלי", קרי למלל האחר המופיע בקרבת אותו ביטוי, ומבלי להידרש להקשר החיצוני-"הקונטקסטואלי", הנוגע, בין היתר, לנסיבות המקרה (השוו וראו א' ברק פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית (כרך א', תשנ"ח) 257-255). כך, לא הרי כרוז ובו מופיעה הסתייגות חריפה מפעילות של ארגון טרור המחולק בהפגנה למען עידוד הסובלנות ועליו חתום "פעיל 'כך' לשעבר", כהרי כרוז בו מובעת תמיכה נלהבת בפעילותו של ארגון טרור, במסריו ובמטרותיו, שבסופו מופיעה אותה חתימה. בפרשת סוסצקין (ע"פ 697/98 סוסצקין נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(3) 289) דן בית-משפט בהרחבה בהוראת סעיף 4(ז) לפקודה. בבואו לנתח את היסוד העובדתי הנוגע ל"גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי", נאמרו על-ידו הדברים הבאים:

"מדובר ביסוד אובייקטיבי, הנוגע למהות המעשה בו מדובר, ולמסר העולה ממנו. השאלה היא, האם במכלול נסיבותיו של המקרה, המסר אותו יקלוט צופה סביר במעשה הוא מסר של הזדהות או אהדה לארגון טרור" (שם, בעמ' 314; כן ראו גם ע"פ 9175/96 אליאל נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: פרשת אליאל )).

בהמשך אף צוין, כי לא ניתן לבחון את השאלה האם פעולה כלשהי מהווה הבעת הזדהות או תמיכה בארגון טרור, במנותק מן ההקשר שבו אירעה הפעולה וללא התחשבות בנסיבות הנוגעות לדבר. ואכן, אין זה מתקבל על הדעת כי אדם החותם על כרוז כפעיל תנועת טרור לשעבר, יזכה בחסינות מפני העמדה לדין, אך בשל השימוש בביטוי "לשעבר", אף מקום בו בחינת ההקשר והנסיבות מובילה לידי מסקנה חד-משמעית לפיו מעשיו מהווים הבעת תמיכה בארגון טרור.

14.בהתבסס על כלל נסיבות המקרה הגיעו הערכאות הקודמות לכלל מסקנה לפיה מובעת בכרוזים המדוברים תמיכה בארגון טרור. מסקנה זו נסמכה, בין היתר, על העובדה שהמסרים המופיעים בכרוז, דוגמת האימרות: "למען הורדת הזרים מהר הבית!" ו-"למען העברת השיקוץ המשומם לסעודיה או אירן" קרובים בתוכנם ובסגנונם ואף באלימותם המילולית למסרים של תנועת "כך". זאת, עד כדי שהאדם הסביר הנחשף לכרוז שכזה ואשר רואה את חתימת "פעילי 'כך' לשעבר" מופיעה בתחתיתו בצירוף מספר הטלפון יתחזק בדעתו, כי אכן מדובר בתנועת "כך" או באנשים המזוהים עימה. כן נתנו בתי-המשפט את דעתם למקום ולזמן בו החזיק המבקש בכרוזים. מסקנה זו אליה הגיעו הערכאות הקודמות מקובלת אף עליי. שימוש בתיבה "לשעבר" אין בה כשעלצמה כדי להעיד על כך שלא מובעת בכרוז הזדהות עם ארגון הטרור. תוכן הכרוז, כמו גם הקריאות לסילוק הזרים מהר הבית, מעיד על כך שכותביו, הגם אם אינם רואים עוד את עצמם כפעילי הארגון, עודם מזדהים עם פעילותו ועם האידיאולוגיה שהוא מבקש לקדם. הופעת מספר הטלפון של המבקש על-גבי הכרוז יש בה כדי ליצור זיקה בין האחרון לבין האמור בכרוז. לכך מתווספת העובדה שהכרוזים חולקו באזור הר הבית, בערב תשעה באב, שעה שהתעוררו במקום מהומות בין יהודים למוסלמים. כן נתתי דעתי לדבריו של ברנד אשר העיד, כי המבקש היה הדמות הדומיננטית מאחורי הפצת הכרוזים. הנסיבות החיצוניות הללו, אך מחזקות את המסקנה לפיה בפעולות אלו של החזקת והפצת הכרוזים היה פוטנציאל ממשי להבעת הזדהות ותמיכה בארגון טרור (השוו וראו, פרשת סוסצקין הנ"ל, עמ' 314).

באשר לשאלת התקיימות היסוד הנפשי של העבירה, מקובלת עליי מסקנתו של בית-המשפט המחוזי לפיה מי שהחזיק בכרוז ופעל להפצתו היה מודע לתמיכתו בארגון טרור.

15.טענה נוספת של המבקש היא, כי יש לפרש את הוראות הפקודה פרשנות דווקנית ומצמצמת, לאור חקיקת חוקי היסוד ובשל מעמדה הרם של הזכות לחופש הביטוי. נכון הוא הדבר כי ההוראות הקבועות בסעיף 4 לפקודה פוגעות בזכות היסוד לחופש הביטוי. אלא, שמושכלות יסוד הן כי זכויות היסוד החוקתיות אינן זכויות מוחלטות אלא יחסיות, ועל כן המחוקק רשאי להגבילן, מקום בו האינטרס הציבורי מצדיק זאת (ראו בהקשר הנוגע לענייננו, ע"פ 621/88 הנ"ל). יפים לעניין זה אף הדברים שנאמרו בפרשת אליאל :

"אין החוק מעניש אדם על דעותיו ותהיינה קיצוניות ככל שתהיינה ובלבד שבעל הדעות אינו מבצע מעשים שיש בהם משום הפרה של החוק ואינו משתייך לארגון טרוריסטי ואינו מבטא הזדהות עמו או תמיכה בו" ( שם ).

מכאן, שהזכות לחופש הביטוי, חשובה כלל שתהא, אינה יכולה להכשיר את מעשיו הבלתי חוקיים של המבקש, אשר הביע תמיכה אסורה בארגון טרור.

16.טענה נוספת אשר בפי המבקש נוגעת לקיומה של אכיפה בררנית. בבקשה זו מיקד המבקש את טענתו אך לכך שרשויות החוק נמנעות מלאכוף את הוראות הפקודה על אזרחים המביעים תמיכה בארגוני הטרור הפלסטיניים. בצדק ציינה המשיבה, כי טענה זו נטענה בעלמא, מבלי שהובאו על-ידי המבקש הוכחות כלשהן לנכונותה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע , פ"ד נג(3) 289:

" אכן, רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת" (עמ' 307).

לאור האמור, ומאחר והמבקש לא השכיל לתמוך טענתו זו באמצעות עובדות ונתונים מוכחים, הרי שבדין נפסק כי לא עלה בידו להצביע על קיומה של אכיפה בררנית. עיינתי אף בשאר הנימוקים שעומדים בבסיס טענת המבקש לקיומה של הגנה מן הצדק, ולא מצאתי בהם ממש. עיקר טרונייתו של המבקש בהקשר זה מופנית כנגד קביעות עובדתיות של בית-משפט שלום, דבר אשר ממילא אינו מצדיק מתן רשות ערעור. מה גם, שלא שוכנעתי כי המקרה דנא בא בגדר אותם מקרים חריגים בהם התנהגותה השערורייתית של הרשות מצדיקה קבלתה של טענת הגנה מן הצדק.

17.זאת ועוד, אף חלוף הזמן שעבר בין קרות האירועים למתן גזר הדין, אינו מצדיק הימנעות מהרשעתו של המבקש. חלוף הזמן עשוי להוות במקרים מסוימים שיקול לקולא שיצדיק הפחתת העונש. אלא, ששיקול זה אינו שיקול בלעדי ויש לאזנו למול שיקולים אחרים, ובכללם חומרת המעשים המיוחסים למבקש וצורכי הרתעה (ראו למשל, ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 721, 838-837). בענייננו, בית-משפט השלום בבואו לגזור את דינו של המבקש נתן דעתו הן לשיקול בדבר חלוף הזמן והן לשיקולים רבים אחרים הפועלים לחובתו של המבקש, ובכללם: העובדה שהוא הורשע בעבר בעבירה של תמיכה בארגון טרור; השימוש שנעשה בילדים קטנים לשם הפצת הכרוז; העובדה שהמבקש נמנע מלהביע חרטה על מעשיו; וכן הסיכון בו הועמדו המתפללים לאור מקום ועיתוי הפצת הכרוזים. כל הגורמים הללו גם יחד מחייבים, אף לדידי, את הרשעתו של המבקש בדין. מה גם שהיני סבור, בהתחשב בכלל נסיבות המקרה כמו גם בחומרת העבירות בהן הורשע המבקש, כי העונש שהוטל עליו בדמות שלושה חודשי מאסר שיורצו בעבודות שירות הינו סביר, וודאי אינו מצדיק התערבותי.

על יסוד האמור לעיל, הבקשה נדחית, איפוא.