רע"פ 3603/07 גורג היאגנה נ. מדינת ישראל

מונחת בפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט ז' הווארי וכבוד השופטות ג' דה-ליאו לוי וא' הלמן )

בע"פ 1036.07 מיום 17.4.07, במסגרתו דחה את ערעור המבקש על גזר דינו של בית-משפט השלום בטבריה בת.פ 2805.06.

כנגד המבקש הוגש לבית-משפט השלום בטבריה כתב-אישום, המייחס לו עבירה של החזקת סכין למטרה לא כשרה לפי סעיף 186 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין ).

לפי הנטען בכתב האישום, בתאריך 30.5.06, ברחוב ביאליק בעיר טבריה, החזיק המבקש סכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו ולא הוכיח כי החזיקה למטרה כשרה.

ביום ה- 15.1.07 הודיעו הצדדים כי הגיעו להסדר טיעון, לפיו המבקש יודה ויורשע בכתב-האישום. מנגד, תציע המשיבה לבית-המשפט להטיל את העונשים הבאים: מאסר בפועל למשך 2 חודשים, אשר ירוצה בעבודות שירות בכפוף לחוות דעת; מאסר על תנאי; קנס בגובה של 500 ₪ וכן התחייבות.

בהכרעת דינו מיום 15.1.07, קבע בית-משפט השלום, כי נוכח הודאת המבקש בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום שבת.פ 2805.06, הוא מורשע בעבירה המיוחסת לו בכתב-האישום. בית-המשפט הסביר למבקש, כי אין הוא קשור להסדר הטיעון שבין הצדדים ויכול לגזור עונש כבד יותר מהמוסכם בהסדר הטיעון.

בגזר דינו מיום 15.1.07, הטיל בית-משפט השלום על המבקש עונש מאסר לתקופה של 8 חודשים, מהם 2 חודשים בפועל והיתרה על תנאי, למשך 3 שנים לבל יעבור ויורשע על העבירה בה הורשע או כל עבירת אלימות; התחייבות להימנע מלעבור עבירה לפי הסעיפים בהם הורשע במשך 3 שנים. ההתחייבות תהא על סך של 1000 ש"ח או 10 ימי מאסר תמורתם וכן קנס בסך 500 ₪ או 5 ימי מאסר תמורתו; בית-המשפט הדגיש כי למבקש גיליון הרשעות מכביד ובו עבירות סמים, רכוש ואלימות. היות והמבקש הודה בהזדמנות הראשונה והצדדים הגיעו להסדר, גזר את דינו של המבקש בהתאם להסדר. עוד הוסיף, כי על מנת לשקול אפשרות ריצוי המאסר בפועל בעבודות שירות, המבקש מופנה לממונה על עבודות השירות (להלן: הממונה ) לצורך בחינת התאמתו לריצוי המאסר בעבודות שירות. בית-המשפט הטעים, כי הודיע למבקש שבמידה וימצא בלתי מתאים לריצוי המאסר בעבודות שירות יישלח לריצוי המאסר מאחורי סורג ובריח.

ביום 31.1.07, נתקבלה חוות דעת מטעם הממונה, לפיה המבקש אינו מתאים לריצוי עונשו בדרך של עבודות שירות. בחוות הדעת צויין, כי המבקש כשיר מבחינה רפואית לבצע עבודות שירות, אולם זה נמצא בלתי מתאים מבחינה תעסוקתית. בהערות בשולי חוות הדעת, כתב הממונה כהאי לישנא:

"המועמד ריצה 8 מאסרים בכלא עד מרץ 2005 בגין עבירות שונות. בכלא נפתחו תיקי סמים ונרשמו דיונים משמעתיים לא מעטים חלקם בגין סירוב לצאת לעבודה בכמה פעמים. טען בפני שאין תיקים פתוחים נוספים ואחר כך תיקן ואמר שחושב שנחקר בגין נהיגה בפסילה. מברור עם משטרת ישראל עולה כי לחובתו שני תיקי סמים מחודש אוגוסט 2006 הרשומים כמב"ד. האחד בגין אחזקת סמים שלא לצריכה עצמית והשני לצריכה עצמית. כמו כן מב"ד בגין נהיגה בפסילה ממועד מאוחר יותר. כך שמועמד זה הנו עבריין מועד וממשיך לבצע עבירות, כנראה ללא הפוגה ולכן אינו מתאים לרצות מאסר בע.ש".

בהחלטתו מיום 5.2.07, קבע בית-משפט השלום כי לאחר שעיין בחוות דעת הממונה, בחן את הנימוקים המפורטים בה ונוכח רצף העבירות ובהתחשב בכך שבהסדר הטיעון נכתב באופן ברור כי עבודות השירות ירוצו בכפוף לחוות הדעת של הממונה, המבקש ירצה 2 חודשי מאסר בפועל. בית-המשפט הדגיש, כי לממונה שיקול דעת באשר להתאמה של המבקש לבצע עבודות שירות וזה יכול וצריך לשקול שיקולים רחבים.

על החלטה זו הגיש המבקש ערעור לבית-המשפט המחוזי בנצרת.

בפסק דינו מיום 17.4.07, דחה בית-המשפט המחוזי בנצרת את הערעור. בית-המשפט ציין, כי אין חולק שהסמכות להחליט האם יש להמיר את עונש המאסר בפועל לעבודות שירות נתון לבית-המשפט ולא לממונה. המבקש היה מיוצג על ידי עורך דין והוצהר מפורשות שהמרת העונש לריצוי בעבודות שירות, כפופה לחוות דעת הממונה וכן המבקש היה מודע לכך שבית-המשפט איננו כפוף להסדר הטיעון. עמדת הממונה אינה עומדת בסתירה להחלטת בית-המשפט, כטענת המבקש. בית-המשפט התייחס לנימוקו של הממונה בדבר תיקי המב"ד שנפתחו בגין עבירות סמים ונהיגה בפסילה וקבע כי ספק אם מדובר בשיקול לגיטימי אולם אין זהו השיקול הבלעדי לעמדת הממונה. בידי הממונה קיים מידע הנוגע להתנהגותו של המבקש, אשר ריצה בעבר 8 תקופות מאסר שונות, כאסיר. מדובר בשיקולים המצויים בתחום סמכותו של הממונה, ועמדתו נתקבלה על סמך מידע שלממונה מתוקף תפקידו ישנה גישה אליו והיכולת לפקח ולעקוב אחר התנהגותו במסגרת עבודות שירות או מאסרים קודמים.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.

בבקשה שלפניי טוען בא-כוח המבקש, כי הממונה חרג מסמכותו עת שקל שיקולי ענישה אשר אינם בגדר השיקולים הרלוונטיים שיכול היה לשקול ואלו מצויים אך ורק בסמכותו של בית-המשפט. שיקולי הענישה או שיקולים כגון היות המבקש עבריין מועד אינם באים בגדר הבדיקה הרפואית או מבחני התאמה לצורך בדיקת התאמתו מבחינה רפואית ותעסוקתית כפי שהוסמך הממונה בחוק. אכן, בעבר הסמכות היתה נתונה בידי המשטרה שהינה גוף מנהלי אולם המחוקק בחר ולא בכדי להחזיר סמכות זו לבית-המשפט. במקרה דנא, הממונה החליט החלטה מעין שיפוטית ולא מנהלית. עברו של המבקש, המב"דים, המאסרים שריצה בעבר והמשך דרכו בביצוע העבירות הם דברים שבשיקולי ענישה שהיו מונחים בפני בית-משפט השלום במרשמו הפלילי שהוצג במסגרת הטיעון לעונש. בית-משפט השלום רשאי היה עת הונח בפניו המרשם הפלילי לקבוע כי אין הוא מקבל את ההסדר היות ועסקינן לכאורה בעבריין מועד והלה לא עשה כן. בית-המשפט הוא המחליט הבלעדי אם המבקש ירצה את עונשו בעבודות שירות ואם לאו ולא הממונה.

מנגד, תומך בא-כוח המשיבה בפסק הדין של בית-המשפט המחוזי ומבקש לדחות את בקשת רשות הערעור הן בשל העדר עילה והן לגופם של דברים. ראשית; טוען בא-כוח המשיבה, כי הבקשה לא מעלה שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית, אשר טרם הוכרעה ומצדיקה דיון בעניינו בערכאה שלישית. המבקש לא העלה טענות באשר לחומרת העונש כשלעצמה. כך או אחרת, טענות אלה אינן בסיס למתן רשות ערעור, שעה שעונשו של המבקש אינו חורג מן הענישה המקובלת בגין עבירות של החזקת סכין, המבוצעות על ידי אדם בעל עבר פלילי עשיר ושעה שעונש זה נגזר בהתאם למוסכם במסגרת הסדר טיעון. שנית; סוגיית גדר השיקולים אותם רשאי הממונה לשקול נדונה על ידי בית-משפט זה והוכרעה. הממונה רשאי להתחשב לא רק בשיקולים רפואיים והתאמה פיזית לעבודה. הממונה רשאי לשקול את התנהגותו בעבר של המבקש, ככל שזו משליכה על האפשרות לשלבו בעבודות שירות. לא מדובר בקביעה הנוגעת אך ורק למידע שנצבר על המועמד בתקופה בה ביצע עבודות שירות קודמות. הממונה רשאי להתחשב גם במידע רלבנטי שנצבר בתקופה בה ריצה המבקש מאסרים בפועל, בבחינת התאמתו התעסוקתית. הממונה הסתמך על תקופות מאסר אותן ריצה המבקש בעבר לא כנתון עצמאי השולל ביצוע עבודות שירות, אלא כתקופות במהלכן נצבר מידע על המבקש, שעשוי להיות רלבנטי לשאלת התאמתו לביצוע עבודות שירות.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, בפסק-דינו של בית-המשפט השלום, בהחלטתו המשלימה ובפסק דינו של בית-המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה להדחות.

הלכה היא, כי רשות ערעור בפני ערכאה שלישית, אינה ניתנת כדבר שבשגרה אלא ניתנת במקרים חריגים, בהם נפסקה הלכה חדשה או במקרה בו מתעוררת סוגיה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית או חוקתית, שהינה בעלת חשיבות החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו (3) 123 ). אין לטעמי בבקשה זו כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". העניין נדון כבר בשתי ערכאות. יתרה מכך, הלכה היא, כי טענות בנוגע לחומרת העונש כשלעצמה, אינן מקימות עילה למתן רשות ערעור בפני בית-משפט זה, אלא בנסיבות של סטייה ניכרת ממדיניות הענישה (ראו, בין היתר, רע"פ 9655/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 6131/05 אליהו מחפוד נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 1174/97 עזרא רפאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 7201/97 דב בשירי נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). לטעמי, מקרה זה אינו מקרה חריג, המצדיק סטייה מהלכה זו. העונש שהוטל על המבקש אינו חורג ממתחם הענישה המקובלת בעבירות מהסוג שביצע, כל שכן כאשר עסקינן באימוץ הסדר טיעון שהוסכם על דעת שני הצדדים לו ונסיבות המקרה אינן מצדיקות התערבות בית-משפט זה.

אף לגופו של עניין, דין בקשת רשות הערעור להדחות.

סעיף 51ב לחוק העונשין קובע, כי בית המשפט רשאי להחליט כי נידון ירצה עונש מאסר, כולו או חלקו, בעבודות שירות בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: בית המשפט גזר על הנידון מאסר בפועל; תקופת המאסר שנגזרה אינה עולה על שישה חודשים; הנידון הביע את הסכמתו לשאת את עונש המאסר בעבודות שירות; חוות דעת הממונה על עבודות השירות. הממונה יודיע לבית-המשפט מהי העבודה שהנידון יכול לעבוד בה ויכין את חוות דעתו בהתאם להוראות הקבועות בתקנות העונשין (נשיאת מאסר בעבודות שירות), תשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העונשין ). על פי סעיף זה, עומדת לממונה הסמכות להמליץ על התאמתו של נידון למאסר לביצועו בעבודות שירות. תפקידו של הממונה אינו מסתכם במציאת "מקום עבודה" עבור הנידון. לשון אחר, הממונה אינו "סדרן עבודה". עליו לחוות דעתו אם הנידון מתאים לרצות מאסר בעבודות שירות. ללא חוות דעתו של הממונה, לא יכול בית-המשפט להחליט כי הנידון ישא את עונש המאסר בדרך של עבודות שירות. המלצה זו לא הוגבלה בחוק לתחום מסויים ועל כן לממונה זכות מלאה לשקלל גם נתונים אחרים, כמו התנהגותו בעבר של המבקש. בית-המשפט אכן איננו כבול להמלצה זו של הממונה וההסתמכות הרחבה על המלצתו נובעת מאמונו בהתנהלותו ובשיקוליו המקצועיים (ראו רע"פ 2994/06 אחמד חביב אללה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). להלן: רע"פ 2994/06; רע"פ 120/06 חביב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). ברי, כי העונש שיוטל על העבריין הוא מתפקידו של בית-המשפט, אשר לשם כך יעריך וישקול נסיבות רבות ומגוונות: חומרת העבירה ונפיצותה בציבור, הרתעת העבריין ועבריינים בכוח, התגמול שבענישה, הגנה על שלום הציבור וביטחונו וכיוצא באלה. שיקולים אלה אינם מתחום שיקוליו של הממונה, ואין הוא מוסמך אף להמליץ לגביהם, אם כי סביר להניח, שמושפע הוא גם מהם, שעה שהוא חלק מהגופים הנוטלים חלק במערכת של ענישת נאשמים בעונש מאסר. תפקידו הוא לספק כלי נוסף להכרעת בית-המשפט בסוגייה זו. השופט, הגוזר את הדין, ישים במאזני שיקוליו, כאחד השיקולים החשובים, גם את המלצתו של הממונה בדבר דרך ביצוע העונש. אופן התנהגותו של המבקש במהלך מאסריו בפועל הינו שיקול ראוי במערך השיקולים של הממונה לעניין התאמתו של מועמד לריצוי עבודות שירות מבחינה תעסוקתית. הפרת הוראות ממונים וגילוי בעיות משמעת במהלך ריצוי עונש מאסר בפועל שמעצם טבעו נוקשה יותר מריצוי העונש בדרך של עבודת שירות מלמד, כי עולה קושי במידת התאמתו של המבקש למסגרת שבאופייה נוקשה פחות והיא, ריצוי המאסר בעבודות שירות.

וראה כי כן, סעיף 2 לתקנות העונשין, שכותרתו "הכנת חוות דעת" קובע בס"ק (א) בזו הלשון:

"קיבל הממונה בקשה לחוות דעת מאת בית-המשפט, יזמן את הנידון להתייצב במקום ובעת שיקבע הממונה בהזמנה לשם בדיקה רפואית ומבחני התאמה אחרים (הדגשה שלא במקור-ס.ג); ..

וממשיך בס"ק (ב):

"לאחר עריכת בדיקה רפואית ומבחני התאמה לנידון לצורך בדיקת התאמתו מבחינה רפואית ותעסוקתית לשאת עונשו בעבודת שירות, ישלח הממונה חוות דעת שתיערך לפי טופס 2 בתוספת".

יש פנים לסבור, כי המחוקק לא הגביל את הממונה אלא קבע מסגרת רחבה למדי, לפיה ישקול הממונה שיקולים הנוגעים למידת התאמתו של המעומד מההיבטים הרפואיים והתעסוקתיים. ברי, כי שיקול כגון עברו הפלילי של המועמד יכול להיחשב ככזה הנופל לגדר קטגוריית ההתאמה התעסוקתית (ראו 2994/06 דלעיל). הדבר מתבקש גם מלשון החוק שהסמיכו להגיש חוות דעת, ומעצם כך, הסמכות לשקול בין היתר, שיקולים ראויים, לגבש דעה בעניין ולחוותה בפני בית-המשפט.

זאת ועוד. החלטת הממונה הינה החלטה מנהלית. גם אם לפי הוראת סעיף 51ב (ב) ההחלטה בדבר נשיאת מאסר בדרך של עבודות שירות מסורה לבית-המשפט, הרי שעדיין ניכרים בהחלטה זו סממנים של החלטה מינהלית. זאת ניתן ללמוד אף מסעיף 13 לתקנות המקנה לממונה סמכות להפסיק עבודת שירות אם סבר כי נתקיימה בעובד השירות אחת העילות המצדיקות "הפסקה מינהלית" של עבודת שירות, כאמור בסעיף 51ט לחוק. סעיף 51ט מציב שורה של עילות, ביניהן, אי ציות להוראה של הממונה או של המפקח או שנפתחה נגדו חקירה בחשד שעבר עבירה. צא ולמד, כי שיקולים אלו להפסקת עבודת השירות הינם בגדר סמכותו של הממונה. קל וחומר כאשר עסקינן בשיקולים הנשקלים טרם המועמד החל בעבודת השירות. הלא, אם המועמד אינו מקיים באופן אפריורי אחת מהעילות להפסקת עבודתו קודם תחילתה, עולה חשש מוצדק כי זה לא יכול להתאים לריצוי עונש בעבודת שירות, וזאת נוכח התנהגותו לפיה הלה ישוב לסורו וזו עשויה להוביל בסופו של יום להפסקת עבודתו. ומה איכא בינייהו?

לית מאן דפליג, כי בחינת התאמתו לעבודת השירות הינה בגדר סמכותו של הממונה. זו הוגדרה לו מפורשות בחוק. הממונה צופה פני עתיד ובוחן אם הלה ישתלב בעבודות השירות ואם לאו. יתרה מזאת, טופס 2 מקנה לממונה סעיף עצמאי למתן הערות נוספות ולא בכדי. ודוק; הסעיף העוסק בבדיקת התאמתו מבחינה תעסוקתית, בוחן בין היתר את נתוניו של הנידון ומאפשר לדחותו על הסף מחמת "אי התאמה" ותו לא. ללמדך, כי הטופס עצמו אליו מפנה החוק אינו תוחם את שיקול דעתו רק לסעיף העוסק בבדיקה רפואית.

כאמור, סעיף 51ב לחוק העונשין קובע כי בית-המשפט הוא המוסמך להחליט על נשיאת המאסר בעבודות שירות. סעיף 51ב (ב) לחוק העונשין מאפשר לבית-המשפט לפעול באחת משתי דרכים, טרם שיחליט כי הנאשם יישא את המאסר בעבודות שירות. הוראה זו מסמיכה את בית-המשפט לקבוע דרך ריצוי עונש המאסר גם לאחר מתן גזר הדין ובלבד, שבגזר הדין הושת כאמור עונש מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על שישה חודשים. כבר נקבע בעבר, כי דרך המלך היא לקבל את חוות דעתו של הממונה טרם גזירת דינו של נאשם, וזאת כדי שיידע נאשם, כי אפשר שיוטל עליו עונש של מאסר בפועל, אפילו היתה חוות דעתו של הממונה חיובית. מה גם, שבאופן זה לא יקדים את המאוחר, ויקבע את העונש לאחר שכל הנתונים מונחים לנגד עיניו ועל פיהם יפעיל את שינוי דעתו. יוער, כי אם קבע בית-המשפט, כי נאשם ירצה עונש של מאסר בעבודות שירות בטרם התקבלה חוות דעת הממונה, יש לראות את הקביעה כעומדת "בכפוף לקבלת חוות הדעת הנדרשת" (ראו רע"פ 935/06 מנסור נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). להלן: רע"פ 935/06; ע"פ 7061, 6689/96 ווזווז נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (4) 413; ע"פ 537/89 מדינת ישראל נ' אברהמין , פ"ד מג (4) 772. להלן: ע"פ 537/89).

שונה המקרה בענייננו. ברי, כי בגזר הדין הושתו על המבקש 2 חודשי מאסר, ככתבם וכלשונם. התנאי לביצוע עבודות השירות הוא במידה וזה יימצא מתאים על ידי הממונה. הא ותו לא. לא נראית לעין כל הוראה המחייבת השתת עבודות שירות, כטענת המבקש. העונש שנקבע הוא מאסר בפועל. אכן, במקרה דנן, בגזור בית-המשפט את דינו של המבקש, עשה זאת ברוח אימוץ הסדר הטיעון. הסכמה בהסדר הטיעון, לפיה יוכל הנאשם לרצות את עונש המאסר בפועל בדרך של עבודת שירות, כפופה לכך, שהממונה ימליץ בחוות דעתו שהנאשם יכול לבצע את עונש המאסר בפועל בדרך של עבודת שירות, בהתאם לסעיף 51 ב(ב) של חוק העונשין. במקרה דנן, הדבר עוגן באופן מפורש בהסדר הטיעון. בית המשפט הסביר למבקש בצורה שלא משתמעת לשתי פנים, כי במידה וימצא בלתי מתאים לריצוי המאסר בעבודות שירות יישלח לריצוי המאסר מאחורי סורג ובריח. הווה אומר, כי המבקש היה מודע גם מודע לתנאי זה. משכך, לא ניתן לומר כי קיימת פגיעה בלתי סבירה במבקש ובהגנתו. כאמור, בתי-המשפט קמא לא היו כבולים לחוות דעתו של הממונה, שהיא בגדר המלצה. ברם, לא ניתן לומר שחוות דעתו במקרה דנן לקתה בחוסר סבירות באופן קיצוני או בחריגה מסמכות, שכן רשאי הממונה כאמור להתחשב, בין היתר, בהתנהגותו של הנידון בעבר. משסבר הממונה כי אין מקום להמלצה על ריצוי העונש בעבודות שירות, אין מקום לטענה כנגד החלטתו של בית-המשפט לפיה המבקש יבצע את עונש המאסר בפועל בדרך של מאסר ממש. מה גם, שזו תואמת את כוונתו המקורית של בית-המשפט בשעה שגזר את דינו של המבקש.

בית-משפט השלום קבע כי המבקש ירצה עונש מאסר בפועל (ולא בדרך של עבודות שירות) שעה שכל הנתונים אודות המבקש היו לנגד עיניו ופנה אל הממונה על מנת שזה יחווה דעתו בקשר לאפשרות שהמאסר בפועל ירוצה

בדרך של עבודות שירות. בכך פעל בהתאם לסעיף 51ב (ב) לחוק. בכפוף לקבלת חוות הדעת הנדרשת, השאיר בית-המשפט את גזר דינו על כנו.

יושם-אל-לב, כי בית-משפט השלום בגזר דינו התייחס לרצף העבירות כשיקול עצמאי המופרד מחוות דעתו של הממונה בהחלטתו להותיר על כנו את המאסר בפועל. מכאן, שהחלטתו של בית-משפט השלום אשר אושרה בפסק דינו של בית-המשפט המחוזי מתיישבת אף בעניין זה עם תכלית החוק. ההחלטה בדבר הענישה היתה תחת סמכותו הבלעדית של בית-המשפט. על כך העיר בית-המשפט המחוזי, לאמור, כי אין חולק שההחלטה נתונה בידו ולא בידי הממונה המשמש כגורם ממליץ בלבד. שוכנעתי, כי במקרה דנן פסק דינו של בית-המשפט המחוזי מבוסס ומנומק ולא מצאתי מקום להתערב בו.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית.

המבקש יתייצב ביום 3.6.07, לא יאוחר משעה 10:00 במזכירות בית-המשפט המחוזי בנצרת לשם תחילת ריצוי עונשו.