בג"ץ 1912/97 ריש צבי עו"ד נ. מועצת הרבנות הראשית לישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 1912/97

בפני: כבוד השופטת ד' דורנר

כבוד השופטת ד' ביניש

כבוד השופט מ' אילן

העותר: ריש צבי, עו"ד

נ ג ד

המשיבים: 1. מועצת הרבנות הראשית לישראל

2.חבר דייני בית הדין הרבני הגדול

3. שר הדתות

עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה: כ"ט בתשרי תשנ"ט (19.10.98)

בשם העותר: בעצמו

בשם המשיבים: עו"ד יהודה שפר

פסק-דין

השופטת ד' דורנר:

העובדות, ההליכים והטענות

1.העותר הוא עורך-דין. הוא מעיד על עצמו כי הוא אתאיסט. העותר קיבל על עצמו לייצג לקוח בתביעת גירושין בבית-הדין הרבני האזורי בפתח-תקווה. בפתח הדיון הוא נדרש על-ידי הדיינים לחבוש כיפה, וזאת בהסתמך על תקנה נג לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, תשנ"ג (י"פ תשנ"ג 2298) (להלן: תקנות הדיון), שבה נקבע:

אין להופיע לפני בית-הדין אלא בלבוש צנוע והולם, כולל כיסוי-ראש. עורכי-דין וטוענים רבניים יופיעו גם במקטורן או בלבוש עליון, אלא אם הסכים בית-הדין להופעה שונה.

העותר ביקש מבית-הדין לפטור אותו מחבישת כיפה. הוא הסביר, כי הינו אתאיסט וכי עיקרי אמונתו החילונית מונעים ממנו לקיים מנהג דתי כלשהו, לרבות כיסוי ראשו בכיפה. הבקשה נדחתה, ובית-הדין סירב לאפשר לעותר לייצג את לקוחו בפניו כל עוד אינו חובש כיפה. הדיון נדחה איפוא למועד אחר.

2.העותר לא הגיש ערעור לבית-הדין הרבני הגדול כנגד החלטת בית-הדין הרבני האזורי. תחת זאת בחר הוא להגיש את העתירה שלפנינו, שבה טען כנגד תוקפן של תקנות הדיון, ולא התייחס להליך הספציפי שהתנהל בבית-הדין הרבני האזורי. לא היו איפוא כל חולקים על סמכותו של בית-משפט זה לדון בעתירה.

לעותר שתי טענות חלופיות. טענתו הראשונה היא, כי התקנות לא הותקנו על-ידי הגוף המוסמך. לטענת העותר, שר הדתות, הממונה על ביצוע חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג1953- (להלן: חוק בתי-הדין הרבניים) מכוח סעיף 11 לחוק זה, הוא המוסמך להתקין תקנות סדרי-דין בבתי-הדין הרבניים. ואילו תקנות הדיון הותקנו על-ידי מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית-הדין הרבני הגדול, שלא הוסמכו לכך. לחלופין נטען, כי אף אם תקנות הדיון הותקנו בסמכות, הרי שחיובם של כל הבאים בפני בתי-הדין הרבניים בכיסוי ראשם פוגע בחופש המצפון, הכולל חופש מדת, של המתדיינים, ואף בחופש העיסוק של באי-כוחם, וזאת ללא הסמכה מפורשת לכך בחוק, ועל-כן דינו להתבטל.

בתשובה לעתירה טען בא-כוח המשיבים, עורך-הדין שפר, כי שר הדתות לא הוסמך בחוק בתי-הדין הרבניים להתקין סדרי-דין לבתי-דין אלה, והלכה היא כי לבית-דין שלא נקבעו לו בתחיקה סדרי-דין או דרכים לקביעתם, נתונה סמכות טבועה לקבוע בעצמו את סדרי-הדין שינהגו בו. תשובתו של בא-כוח המשיבים לטענה החלופית בדבר הפגיעה בחופש המצפון והחופש מדת הייתה, כי חוק בתי-הדין הרבניים הוא אשר כופה נורמות דתיות בתחום הנישואין והגירושין. כך, מוטלות מגבלות על נישואין מטעמים דתיים, ומעמדה של האישה בבית-דין דתי, לרבות בהליך השיפוט עצמו, אינו תואם את עקרון השוויון בין המינים. תקנות הדיון מבטאות את סדרי-הדין כפי שהתגבשו בדין הדתי, ובעניינים שלא נקבעו להם במקורות הוראות מפורשות, נקבעו הסדרים ההולמים בית-דין רבני. הדרישה בתקנה לכיסוי-ראש באה משום שההלכה מצווה לנהוג כבוד בדיינים. התקנה אינה דורשת חבישת כיפה דווקא. בית-הדין רשאי גם לפטור את המתדיינים בפניו מהוראות התקנה.

הגוף המוסמך להתקין תקנות סדרי-דין בבתי-דין רבניים

4.מערכת בתי-הדין הרבניים, הכוללת גם ערכאת ערעורים, הוקמה בתקופת המנדט. בשנת 1927 התקין הנציב העליון את תקנות כנסת ישראל, שבהן הוסמכו מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות לשמש כבתי-דין רבניים. תקנה 7 לתקנות אלה הסמיכה את מועצת הרבנות הראשית לשמש כבית-דין לערעורים ולהתקין סדרי-דין בהליכי ערעור. בשנת תש"ג התקינה מועצת הרבנות הראשית תקנות דיון לגבי ההליכים בשתי ערכאות בתי-הדין הרבניים.

בשני החוקים הדנים בבתי-דין רבניים שנחקקו לאחר כינונה של מדינת ישראל - חוק בתי-הדין הרבניים וחוק הדיינים, תשט"ו1955- (להלן: חוק הדיינים) - לא נקבעו סדרי-דין, ואף לא הותוותה בהם דרך להתקנתם.

אכן, בסעיף 11 לחוק בתי-הדין הרבניים נקבע כי שר הדתות ממונה על ביצוע החוק. ברם, הוראה זו לעצמה אינה מקנה לשר סמכות להתקין תקנות דיון. ראשית, הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק, אף אם החוק דן בהקמת ערכאה שיפוטית כלשהי, נפרדת מן הסמכות להתקין תקנות סדרי-דין באותה ערכאה. כך, למשל, מבחין חוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד1984- - הדן בהקמת בתי-משפט - בין הסמכות להתקין תקנות לביצוע החוק (סעיף 109) לבין הסמכות להתקין תקנות סדרי-דין (סעיפים 108-107). שנית - ובכך העיקר - חוק בתי-הדין הרבניים כלל לא הקים בתי-דין רבניים, אלא העניק סמכות שיפוטית ייחודית לגופים קיימים. הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק זה אינה כוללת איפוא בחובה את הסמכות להתקין סדרי-דין. ואילו חוק הדיינים מסמיך בסעיף 27 את שר הדתות להתקין תקנות סדרי-דין בבית-הדין המשמעתי בלבד, ומכלל הן נשמע לאו.

שני החוקים אף חוקקו על-יסוד ההנחה כי תקנות כנסת ישראל נותרו בתוקפן. כאמור, חוק בתי-הדין הרבניים העניק סמכות שיפוט לגוף קיים, ואילו בסעיף 1 לחוק הדיינים נאמר כי: "'מועצת הרבנות הראשית' - כמשמעותו בתקנות כנסת ישראל"; ובסעיף 28(א) לחוק זה נקבע כי: "תקנות כנסת ישראל ותקנות הבחירות שהותקנו על פיהן, לא יחולו על מינוי דיינים".

5.בשנת 1960 הותקנו תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית-הדין הרבני הגדול. הודעה על מתן תוקף לתקנות אלה וביטול תוקפן של תקנות הדיון משנת תש"ג התפרסמה בי"פ תש"ך 826, בחתימת הרב יצחק נסים, בתוקף תפקידו כנשיא מועצת הרבנות הראשית ונשיא בית-הדין הרבני הגדול.

עתירה שהוגשה נגד תוקפן של תקנות אלה - בטענה כי לא הותקנו על-ידי מי שהוסמך להתקינן בתקנה 7 לתקנות כנסת ישראל, הן בשל צירוף חבר הדיינים והן בשל כך שהתייחסו גם לסדרי-הדין בבתי-הדין הרבניים האזוריים - נדחתה. נפסק, כי השיתוף בין מועצת הרבנות הראשית לבין חבר הדיינים של בית-הדין הרבני הגדול נבע מכך שהסמכות הערעורית של מועצת הרבנות הראשית לא בוטלה במפורש, כי לבתי-הדין הרבניים סמכות טבועה לקבוע לעצמם סדרי-דין, וכי ההוראה הנוגעת לסדרי-הדין בערעורים נדרשה בשל כך שבית-דין רבני לערעורים היה מוסד חדש, והיא לא באה למעט ולהוציא את הסמכות לקביעת סדרי-דין בערכאה הראשונה, שהיא סמכות טבועה. ראו בג"ץ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים ואח' , פ"ד טו 106 (להלן: בג"ץ ועד עדת הספרדים ), בע' 112-111.

בשנת 1993 הוחלפו תקנות הדיון תש"ך בתקנות הדיון תשנ"ג. עוד קודם לכן, בע"פ 427/64 יאיר נ' מדינת ישראל , פ"ד יט(3) 402, נפסק כי תקנות כנסת ישראל הן חסרות תוקף.

6.ההיסטוריה החקיקתית מלמדת איפוא כי בחוק לא נקבעו סדרי-דין בבתי-דין רבניים, ואף רשות לא הוסמכה להתקינם. במצב עניינים זה הסמכות נתונה לבתי-הדין הרבניים עצמם. יסודה של סמכות זו בסמכות הטבועה הנתונה לכל ערכאה שיפוטית שהוקמה על-פי דין, ואשר לא נקבעו לה בחוק סדרי-דין או דרך לקבעם, לקבוע לעצמה את סדרי-הדין שינהגו בה. זאת, כדי לאפשר לה למלא תפקידה. ראו בג"ץ ועדת עדת הספרדים הנ"ל,

בע' 114; בג"ץ 364/85 אלדין נ' בית-הדין הדרוזי לערעורים ואח' , פ"ד מ(3) 699, בע' 704. בעניין בתי-הדין הרבניים נקבע כי הגוף שהתקין את תקנות הדיון - מועצת הרבנות הראשית בשיתוף חבר הדיינים של בית-הדין הרבני הגדול - הוא בעל הסמכות הטבועה. ראו בג"ץ ועדת עדת הספרדים הנ"ל, שם; בג"ץ 394/92 לאה לב ואח' נ' בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו ואח' , פ"ד מח(2) 491 (להלן: בג"ץ לב ), בע' 500-499.

יש לדחות איפוא את הטענה כי תקנות הדיון הותקנו בחוסר סמכות.

מגבלות הסמכות הטבועה של בתי-הדין הרבניים

7.בתי-הדין הרבניים מהווים חלק מן המערכת המשפטית במדינת ישראל. סמכותם מעוגנת כיום בחוק-יסוד: השפיטה, שבסעיף 1(ב) בו נקבע:

סמכות שפיטה תהיה נתונה גם בידי אלה:

(1) בית-דין דתי;...

כדברי השופט ברק:

...הדיין כמו השופט הוא חלק מהרשות השיפוטית. אין הוא בורר בין צדדים הפונים אליו מרצונם הם. הוא פועל מכוח חוק המדינה, וסמכותו משתרעת על כל הציבור, על גווניו, דעותיו והשקפותיו.

[בג"ץ 732/84 צבן נ' השר לענייני דתות ואח' , פ"ד מ(4) 141, בע' 152 (להלן: בג"ץ צבן ).]

והשופט אלון כתב:

בתי-הדין הרבניים שואבים את סמכות שיפוטם, מבחינת המערכת המשפטית של המדינה, מחוק המדינה, אשר העניק להם סמכות זו.

[בג"ץ 323/81 וילוז'ני נ' בית-הדין הרבני הגדול ואח' , פ"ד לו(2) 733, בע' 738.]

ראו גם דברים שאמרתי בבג"ץ 7617,4637,3269/95 כץ נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים ואח' , פ"ד נ(4) 590, בע' 623.

סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המחייב את כל רשויות השלטון לכבד את הזכויות הקבועות בחוק-היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל-יסודן הן פועלות, חל גם על בתי-הדין הרבניים. ראו בג"ץ לב

הנ"ל, בע' 505-503; אריאל רוזן-צבי, "דיני משפחה", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג 267, בע' 270.

היקף סמכותם של בתי-הדין הרבניים ואף הדין המהותי שעל-פיו הם דנים מעוגנים בחוק. בסעיף 2 לחוק בתי-הדין הרבניים נקבע, כי נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על-פי דין תורה. כן מצויות הוראות המחילות באופן מפורש את הדין הכללי על בתי-הדין הרבניים. ראו סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א1951-; סעיף 79 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-; סעיף 13 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג1973-.

אך בכך שהדין המהותי בענייני נישואין וגירושין הינו דין דתי, אין משום הסמכה ליישם נורמות דתיות גם בעניינים אחרים, מקום שאלו אינן מתיישבות עם העקרונות הכלליים של שיטת המשפט הישראלית או פוגעות בזכויות-יסוד. חוק בתי-הדין הרבניים מחיל את הדין הדתי על התחום המהותי של ענייני נישואין וגירושין בלבד. כדברי השופט לנדוי בבג"ץ 80/63 גורפינקל ואח' נ' שר הפנים , פ"ד יז 2048, בע' 2068, "כוונתו [של המחוקק] הייתה בעליל להשליט את הדין הדתי על ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל - לא פחות ולא יותר "

[ההדגשה הוספה]. ואילו סמכותו של בית-הדין הרבני לקבוע לעצמו סדרי-דין, המעוגנת כאמור בדין הכללי, מוגבלת על-ידי עקרונות היסוד של שיטתנו. הסביר זאת המשנה-לנשיא ברק:

בית הדין הרבני הוא ערכאה שיפוטית שהוקמה מכוח דבר חקיקה... כמו לכל ערכאת שיפוט, גם לה נתונות סמכויות טבועות להסדרת סדרי-הדין. בהפעלתן של סמכויות טבועות אלה מוטלות על בית הדין הרבני כל אותן מגבלות המוטלות על כל ערכאת שיפוט המפעילה סמכויות טבועות... שיטת המשפט בישראל אינה קונפדרציה של שיטות נפרדות. שיטת המשפט בישראל היא אחדות, המכירה בשונות ובייחוד של מרכיביה השונים. על-כן, בעניינים המהותיים של המעמד האישי חל המשפט העברי, העשוי לעתים לדחות הסדר משפטי כללי זה או אחר. אך דחייה זו מוגבלת אך לענייני המעמד האישי, "לא פחות ולא יותר"... היא אינה חלה על מה שאינו נופל לגדר ענייני המעמד האישי... היא אינה חלה גם לעניין השימוש בסמכות הטבועה של בית הדין הרבני להסדיר את ענייני הדיון שלפניו.

[בג"ץ

לב הנ"ל, בע' 505-503.]

8.תקנות הדיון נקבעו על-פי תפיסה שיסודה בדין הדתי. האוטונומיה שניתנה לבתי-הדין הרבניים לקבוע את סדרי-הדין הנוהגים בהם, מאפשרת לקבוע הסדרים דיוניים העשויים להיות שונים מן ההסדרים הקבועים במערכת האזרחית. אך זאת, בכפיפות למגבלות הנובעות מעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. השוו אליאב שוחטמן, "על צו עיכוב יציאה מהארץ נגד החייב בדין ועל סמכות הביקורת של בג"צ כלפי בית-הדין הרבני בענייני סדר-דין", משפטים יד (תשמ"ד) 83, בע' 87-86.

כך, סדרי-הדין בבתי-הדין הרבניים אינם יכולים לסתור את חוקי המדינה (בג"ץ ועד עדת הספרדים הנ"ל, בע' 114); עליהם לקיים את כללי הצדק הטבעי, המחייבים, בין היתר, מתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם ולהביא ראיות (בג"ץ ועד עדת הספרדים הנ"ל, שם; בג"ץ 110/59 לוי נ' בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו ואח' , פ"ד יג 1182; בג"ץ 816/80 גוטהלף נ' בית-הדין הרבני בתל-אביב-יפו ואח' , פ"ד לה(3) 561); עליהם לקיים צדק טבעי דיוני מעבר לקיום הכללים שפורטו לעיל, לרבות כללים המבטיחים את טוהר השיפוט, פומביות הדיון ונגישות לערכאה שיפוטית (בג"ץ לב הנ"ל, בע' 506); ועליהם להתחשב בזכויות-היסוד של האדם, ובתוכן הזכות לשוויון, הזכות לכבוד, חופש הביטוי, חופש התנועה, וחופש המצפון והדת.

עמד על-כך המשנה-לנשיא ברק בבג"ץ לב הנ"ל, שם:

...כל שימוש של בתי הדין הרבניים בסמכותם הטבועה חייב להיעשות מתוך שמירה על זכויות האדם. אכן, כל אדם המתדיין בבתי הדין הרבניים מתייצב לפניהם כשהוא נושא בכליו את מלוא זכויות האדם שמהן נהנה כל אדם בישראל. שיטת המשפט בישראל מבטיחה לכל אדם זכויות אדם. זכויות אלה עומדות לו בפני כל ערכאה שיפוטית. המעבר מערכאה שיפוטית "אזרחית" ל"דתית" אין בכוחו להביא לאובדן או לשלילה של זכויות אדם בסיסיות.

תקנת דיון שאינה מקיימת את המגבלות שלעיל חורגת איפוא מן הסמכות הטבועה של בתי-הדין הרבניים והינה חסרת תוקף.

תוקף החיוב בכיסוי-ראש

9.תקנת דיון שתקבע, כעניין של סדרי-דין, חובה שעיקר טעמה הוא קיום מצווה דתית כתנאי להופעה בבית-דין רבני, תפגע בחופש המצפון, הכולל חופש מדת, של המתדיינים, ואף בחופש העיסוק של באי-כוחם. שכן, הדין הישראלי מחייב כל יהודי, אף אם הוא חילוני, להתדיין בענייני נישואין וגירושין בפני בתי-דין רבניים ולא פתוחות בפניו דרכים אלטרנטיביות כלשהן. עמד על-כך השופט גולדברג בבג"ץ צבן הנ"ל,

בע' 153:

...סמכותם של הדיינים בישבם על מדין לא ברצונם של המתדיינים היא תלויה, אלא נכפית היא במסגרת המערכת השיפוטית שקבע לה המחוקק.

תקנה שתתנה את הזכות להתדיין בפני בית-דין רבני בקיום נורמה דתית מעבר למתחייב מן הדין המהותי תחסום בפני מתדיינים או באי-כוחם, אשר אינם מוכנים לקיימה מטעמי מצפון, את הערכאה השיפוטית היחידה המוסמכת לדון בעניין חיוני שהמתדיין נזקק לו. השוו בג"ץ 6111/94 הוועד לשומרי מסורת ואח' נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל ואח' , פ"ד מט(5) 94, בע' 107.

תקנה כזאת תהיה, כעיקרון, פסולה ובטלה.

10.השאלה המתעוררת היא איפוא אם הדרישה לכיסוי-ראש בבתי-דין רבניים מבטאת, כטענת העותר, מצווה דתית, או שמא, כטענת המשיבים, מדובר בביטוי של דרך-ארץ ההולם מסורת של בית-דין רבני, בדומה למדי המשפט שנדרשים עורכי-דין ללבוש בהופיעם בבית-משפט.

מן המקורות נלמד כי כיסוי-ראש אינו חובה דתית, אלא מנהג אשר נחשב לביטוי למידת חסידותו של אדם והוגבל לאירועים נכבדים בלבד, לרבות דיון בפני בית-דין.

כך, למשל, על-פי התלמוד הבבלי (מסכת שבת, י, א) כיסו תלמידי חכמים את ראשיהם רק בעת שמילאו תפקיד ציבורי או ביושבם על כס המשפט. באופן דומה, סבר רבי אליהו מווילנא (הגר"א) כי לא קיים איסור ללכת בראש מגולה, אלא כאשר עומדים "לפני גדולים" (וכן בעת התפילה). ראו ביאור הגר"א לשולחן ערוך, אורח חיים, ח, ו. וכך פסק אף רבי יהודה אריה דה-מודינה (ריא"ם), בן המאה ה17-, כי הצורך לכבד את המנהגים המקובלים בחברה האיטלקית באותה עת חייב בנסיבות מסוימות התהלכות ללא כיסוי-ראש. ראו יצחק ריבקינד, "תשובת הרב יהודה אריה מודינה על גילוי הראש", ספר היובל ללוי גינצבורג (תש"ו), בע' תא-תכג.

על-פי מקורות אלה, כיסוי-הראש בבית-דין דתי אינו אלא סימן לכבוד שנותנים לדיינים, ואינו בגדר מילוי מצווה דתית. ואמנם, מנהג זה לא היה מקובל בכל קהילות היהודים בעולם.

11.עם זאת, כיסוי-הראש הפך במשך הדורות, אם מפני איסור "חוקת הגויים", ואם מפני הרצון להביא להפרדה מלאה בין החברה היהודית לחברה שמסביבה, לחובה דתית. עם השנים, ובמיוחד לאחר שחלק מן החברה היהודית עצמה הפך לחילוני, השתרשה חובה זו ביתר שאת. כיסוי-הראש החלקי - הכיפה - הפך לסמלו של היהודי שומר המצוות. כך, למשל, סופר על דוור יהודי בארצות-הברית, שטען בפני הוועדה הפדראלית לשוויון הזדמנויות בעבודה כנגד רשות הדואר, על אשר חייבה אותו לכסות את הכיפה שעל ראשו בכובע שירות בזמן העבודה. זאת, כיוון שביקש כי כיסוי-הראש המסמל אותו כיהודי דתי - הכיפה - יהיה גלוי לעין. ראו ספרו של יצחק (אריק) זימר, עולם כמנהגו נוהג - פרקים בתולדות המנהגים, הלכותיהם וגלגוליהם (תשנ"ו), בע' 38, הערת שוליים 97.

בישראל מסמלת הכיפה את הציבור הדתי, ומבדילה אותו מן הציבור החילוני. הסביר זאת הרב יוסף:

נראה שכיסוי הראש בזמננו הוא יותר ממידת החסידות, כי ידוע שזה דרכם של החופשים פורקי עול תורה ומצוות ללכת בגילוי הראש ויש היכר מיוחד להכיר בין עובד אלקים לאשר לא עבדו.

[הרב עובדיה יוסף, יחווה דעת (תשל"ג-תשמ"ד), ד, סימן א.]

וכך מסכם זימר, בספרו הנ"ל, בע' 42:

לסיכום, כיסוי הראש לגברים לבש צורה ופשט צורה במשך המאות. אף-על-פי שהוא נהוג כמידת חסידות בדורות הראשונים, הוא נהפך בהדרגה לחובה מפני איסור "חוקת הגויים" החל מן המאה החמש-עשרה. חובה זו השתרשה בעימות בין התנועה האורתודוקסית לתנועה הרפורמית במאה התשע-עשרה. במאות התשע-עשרה והעשרים הודגש הכיסוי החלקי. ה"ירמולקה" באירופה וה"כיפה" בארץ-ישראל מקובלות גם בבית וגם ברשות הרבים ובציבור.

12.הנה-כי-כן, חובת כיסוי-הראש - לאו דווקא בכיפה - יסודה במנהג המבטא דרך-ארץ כלפי בית-הדין. ניתן להשוותו למנהג המקובל בחברה הלא-יהודית, הדורש הסרת הכובע לאות כבוד. כך, בתקופת המנדט נדרשו הנכנסים לבית-המשפט, לרבות יהודים, להסיר את כובעיהם. ראו זימר, בספרו הנ"ל, בע' 38. לעומת זאת, לכיסוי-הראש בכיפה הקשר דתי חד-משמעי. אלא, שכאמור, התקנה הנדונה אינה דורשת חבישת כיפה דווקא, והמתדיינים ובאי-כוחם חופשיים לבחור לעצמם כיסוי-ראש נעדר זיקה דתית. זאת ועוד: התקנה לפי לשונה חלה גם על עורכי-דין שאינם יהודים בהופיעם בבתי-הדין הרבניים, ועל אלה בוודאי לא חלה מצווה דתית יהודית בדבר כיסוי-ראשם. בכך מתנתקת הדרישה לכיסוי-ראש מן המצווה הדתית, וממילא אינה פוגעת בחופש המצפון.

הדבר דומה במידת-מה לחובה לעטות גלימה בבית-המשפט, המקובלת באירופה מאז ימי-הביניים, שאף מקורה היה דתי. במרוצת הדורות איבדה חובת עטיית הגלימה משמעות זאת, וכיום לא יישמע עורך-דין בטענה כי הדרישה לעטות גלימה פוגעת בחופש המצפון והדת שלו. ראו Peter Goodrich, Signs Taken for Wonders: Community, Identity, and a History of Sumptuary Law , 23 Law & Soc. Inquiry 707, 719-20 (1998) (book review) .

מסקנתי היא איפוא כי התקנה נשוא העתירה הינה כדין.

אשר-על-כן, יש לדעתי לדחות את העתירה.

ש ו פ ט ת

השופט מ' אילן :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ד' ביניש :

העותר תקף את דרישת תקנה נג, בשל חיובו לחבוש כיפה. ואכן, העיון בפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני מלמד כי העותר נתבקש על-ידי הדיינים לחבוש כיפה. אלא שהמדינה הודיעה לנו כי מפרשת היא את נוסח התקנה כלשונה, כך שבעת הופעה בפני בית הדין הרבני החיוב הוא בכיסוי ראש, לאו דווקא כיפה.

לשיטתה של חברתי, הדרישה לכיסוי ראש בבתי הדין הרבניים, אינה מבטאת מצווה דתית ויסודה במנהג המבטא דרך ארץ וכבוד כלפי בית הדין. המסע שערכה חברתי בעקבות מקורותיה של חובת כיסוי הראש הוא שהביאה למסקנה זו. עוד הוסיפה כי:

"...כיסוי הראש הפך במשך הדורות, אם מפני איסור 'חוקת הגויים', ואם מפני הרצון להביא להפרדה מלאה בין החברה היהודית לחברה שמסביבה, לחובה דתית. עם השנים, ובמיוחד לאחר שחלק מן החברה היהודית עצמה הפך לחילוני, השתרשה חובה זו ביתר שאת. כיסוי ראש חלקי - הכיפה - הפך סימלו של היהודי שומר המצוות".

אך בסופה של דרך, ראתה חברתי להבחין בין מקורה של חובת כיסוי הראש הכלולה בתקנות לבין החובה הדתית שבחבישת כיפה.

כשלעצמי, אינני משוכנעת כי לצורך הענין שלפנינו השאלה המכרעת היא ההבחנה בין מקור המנהג של חבישת כיפה, לבין מקור החיוב לכבד את בית הדין בכיסוי ראש, כקבוע בתקנה נג. השאלה אם מקורו של החיוב בכיסוי ראש הוא במנהג דתי או רק במנהג של כבוד כלפי בית הדין, אינה תלויה רק ברקע ההיסטורי-הלכתי של שורשי המנהג. אין ספק כי ההתחקות אחר שורשיה של חובת כיסוי הראש, חשובה ומסייעת לעמוד על אופיה ועל היותה גם מנהג של כבוד ודרך ארץ. אך בכך לא סגי. עלינו להשקיף על טיבה של חובת כיסוי הראש שנקבעה בתקנה, במשקפיו של בן דורנו החי בחברה הישראלית, בין אם הוא אדם דתי שומר מצוות, ובין אם הוא חילוני.

בעיניו של כל אדם מישראל כיום, נתפס המקור לחובת כיסוי הראש הקבועה בתקנה, במנהג הדתי. אולם מקובל עלי כי תכליתה של התקנה הוא לקבוע מנהג כבוד כלפי בית הדין, תכלית אשר ראויה היא כשלעצמה בכל ערכאה שיפוטית.

יהא אשר יהא מקור הדרישה לכיסוי ראש בתקנה נג, הכל יסכימו כי כיסוי ראש שאיננו כיפה, כשהוא לעצמו, איננו מבטא מנהג דתי. האפשרות הניתנת לעותר, כאמור בהודעת המדינה, להופיע בבית הדין בכל כיסוי ראש הולם, יש בה כדי ליטול מהחיוב שבתקנה את הסממן הדתי המובהק שבכיפה, וליתן יתר משקל להיבט של כיבוד בית הדין.

משניטל עוקצה של טענת העותר כי נפגע מן החובה ליתן ביטוי חיצוני למנהג דתי, מתייתר הצורך לדון בשאלה האם יש בדרישת התקנה בנוסח זה, כדי לפגוע בחופש מדת של העותר.

לפיכך, מסכימה אף אני כי דין העתירה להדחות.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר.