בש"פ 11080/08 פלוני נ. מדינת ישראל

רקע

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בפתח-תקוה (השופטת לורך) מיום 9.12.08 בב"ש 12945-09-08, בה נעצר העורר עד לתום ההליכים.

ב.

כתב האישום, אשר הוגש ביום 28.9.08, מייחס לעורר שמונה אישומים שונים על פיהם נהג, במועדים שונים, לאנוס את בתו - המתלוננת, מאז היותה כבת 3 ועד הגיעה לגיל 18, לבצע בה מעשי סדום, להתעלל בה ולתקוף אותה. עם הגשת כתב האישום נתבקש מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

ג.

בדיון מיום 13.11.08 כפר בא כוח העורר בקיומן של ראיות לכאורה, אך ביקש תסקיר מעצר בעניינו וטען לחלופת מעצר. בהחלטה מאותו יום נקבע, כי קיימת תשתית ראייתית, אך התקבלה בקשת העורר להגשת תסקיר מעצר והדיון נדחה עד להגשתו. בהחלטה מיום 9.12.08 נקבע, כי העורר ייעצר עד תום ההליכים. הוטעם, כי שני תסקירי המעצר בעניינו התקשו להעריך את מידת מסוכנותו של העורר ונמנעו מהמלצה על חלופת מעצר. נאמר, כי לעורר חזקת מסוכנות סטטוטורית, וכי קיים חשש מפני שיבוש הליכי משפט, שכן מדובר בעבירות שבוצעו לכאורה בתוך המשפחה. עוד נקבע, כי קיים חשש לשלומה הנפשי של המתלוננת הנתונה ללחצם של בני משפחתה, וכי שחרור העורר עלול לפגוע "ביכולתה לאזור את הכוחות הנפשיים הרבים הנדרשים להעיד בבית המשפט".

ד.

כעולה מתסקיר המעצר הראשון , מיום 24.11.08, העורר כופר בחשדות באופן גורף ומשליך את האחריות לאישומים על מצבה הנפשי של המתלוננת ועל הפסיכולוגית שלה. נאמר בתסקיר, כי התייחסותו זו אינה מאפשרת התבוננות בעולמו הפנימי לצורך אבחון והערכת הסיכון הנשקף ממנו "ובודאי שלא לשלול אותו". כן נדחו שלוש חלופות המעצר שהוצעו בבית אחותו של העורר בישוב בדרום, בבית דודתו בבני-ברק, ובבית הוריו בקריית גת. נקבע, כי למרות שמדובר במפקחים שומרי חוק המבינים את תפקידם, הם שוללים את האפשרות שהמעשים המיוחסים אכן אירעו, מצדדים בעורר, ומתקשים לגלות הבנה ואמפטיה כלפי המתלוננת. התסקיר המשלים , מיום 30.11.08, שב וקבע, כי קיים קושי בהערכת מסוכנותו של העורר נוכח "התמקדותו בעצמו ובקרבנותו", והובאה עמדתה של המטפלת של המתלוננת, המעריכה כי "המשך מעצרו של האב חשוב על מנת שלא לפגוע בתחושת הבטחון הרעועה של הנפגעת". לסיכום נאמר, כי לא ניתן להעריך את התנאים הנדרשים לחלופה מתאימה ולכן זו לא הומלצה.

ה.

טענות רבות בפי העורר בעררו כנגד עוצמת הראיות שבתיק. נטען, כי ראיות התביעה בתיק מתבססות, כעדות יחידה, על עדות המתלוננת, אשר דבר המעשים עלה בה לראשונה במסגרת טיפול פסיכולוגי שעברה בו הועלו "זכרונות מודחקים". נאמר כי זכרונות אלה נחשדים להיות, כך על פי חוות דעת מומחים שהוגשו מטעם העורר, "זכרונות מושפעים ומושתלים", אשר "אף אם המתלוננת מאמינה בהם, אין בהם כדי ללמד על ודאות". עוד נטען, כי המתלוננת הביעה בעצמה את חוסר בטחונה באמיתות הסיפור במספר הזדמנויות, וכי הפסיכולוגית היא אשר "תמרנה את המטופלת [המתלוננת] לסברה כי נעשו בה מעשים מיניים". הודגש, כי לא ייתכן שאיש מבני המשפחה לא שם לב למעשים, שכנטען התרחשו תמיד בבית, והוטעם כי מדריכיה ומוריה של המתלוננת לאורך השנים לא איבחנו שום סימן פיסי או נפשי של מצוקה. כן נטען, כי טעה בית המשפט כאשר מצא חיזוק בעובדה שהמתלוננת – אישה דתית – לא היתה בתולה במועד חתונתה, עובדה שניתן להסביר גם בדרכים אחרות. לעניין חלופת המעצר נטען, כי העורר בעל עבר נקי, משרת בצה"ל וזוכה להערכה רבה וכי המעשים הנטענים פסקו מזה חמש שנים. נטען, כי הכחשתו את המעשים שיוחסו לו עמדה לעורר לרועץ בעת עריכת תסקיר המבחן, אשר נמנע עקב כך משלילת מסוכנותו. להפרכת חזקת המסוכנות הגיש העורר "חוות-דעת מומחה להערכת מסוכנות" שנערכה על ידי "המכון הישראלי להערכת מסוכנות"; זו העריכה את מסוכנותו כנמוכה, והמליצה על מעצר בית עם איזוק אלקטרוני, ערב צמוד ומניעת קשר עם ילדים ללא ליווי מבוגר.

ו.

בדיון פירט בא כוחו המלומד של העורר את עמדתו בנושא הראיות לכאורה. לשיטתו החומר שהונח בפני בית המשפט אינו מאפשר, על פי הספרות המדעית, להגיע לממצא חד משמעי; סיפורה של המתלוננת החל בפסיכולוגית שאליה הגיעה בשל דכאון לידה, ורק שנה לתוך הטיפול עלתה התלונה, ולשיטת הסניגור עשתה הפסיכולוגית את שאסור לה לעשות, והיתה בדבריה הדרכה למתלוננת ו"השתלה"; זאת – שכן המתלוננת עצמה לא היתה בטוחה בגירסתה, שראשיתה בעת מחלה, ואין לכך ראיות כלשהן מצד מי מבני המשפחה. עוד הוסיף הסניגור, כי לא כל חומר הראיות נתקבל, והמשפט יימשך זמן רב - אך אם יימשך המעצר לא יינתן ביטוי ראוי לזכויותיו של העורר. גם שירות המבחן, כך נטען, אינו אומר שהעורר מסוכן אלא שאין לו כלים לבדוק, ואולם הוצעו חלופות טובות המנטרלות את המסוכנות הנטענת.

ז.

באת כוח המדינה טענה, כי עסקינן בתיק מעצר ולא בתיק העיקרי, והפסיכולוגית שכנגדה טען הסניגור אינה יכולה להגיב; מכל מקום, היא לא הדריכה כנטען את המתלוננת אלא נתנה לה להציג את הדברים בקצב שלה. הראיה המרכזית היא הודעות המתלוננת, שעמדה על דעתה גם בעימות. ישנה גם ראיה אובייקטיבית באבדן הבתולים, שאינו מקובל במגזר של המתלוננת, וגם בבקשת המחילה במסרון בטלפון נייד מטעם העורר. נטען, כי אם מקבלים את דברי המתלוננת, המדובר באדם מסוכן, סוטה ביזארי וסדיסטי; אין לומר כי אדם שביצע מעשים קשים כל כך בבת קטנה אינו מסוכן, והפסיקה הכירה בכך שיש להעניק למתלוננת חיזוק כשיקול למעצר; נדרש הימנה אומץ עצום ומאמץ נפשי; השחרור ממעצר עלול לגרום לה לחששות שהיא נותרת ללא הגנה, והיא כבר מצויה במצב נפשי לא קל; מה גם שהתסקיר מתאר לחץ משפחתי. המקרה שונה מבש"פ 8282/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), החלטה אליה הפנה הסניגור, שם חלפו עשרים שנה מביצוע המעשים להצפת הזיכרון, ואילו כאן מדובר ב-5-4 שנים; ולבסוף, שיקול המצב הנפשי רלבנטי למצער עד לעדות.

הכרעה

ח.

עיינתי ארוכות בחומר הראיות, בהודעות המתלוננת, בעימות ובהודעות שאר בני המשפחה, דברי הפסיכולוגית וחומרי העבודה שלה ועוד. כן עיינתי בחומר שהגיש הסניגור, לרבות חוות דעת העובד הסוציאלי דרור אורטס-שפיגל מן המכון הישראלי להערכת מסוכנות (28.11.08 ו-3.12.08) והפסיכיאטר ד"ר פ' מלב (26.12.08), ומאמרים מדעיים. כן עיינתי בתסקירי שירות המבחן מ-24.11.08 ו-30.11.08. בתסקיר הראשון תואר בפירוט העורר, כיום כבן חמישים, אשר לו ולרעייתו שישה ילדים - שלוש בנות, לרבות המתלוננת, ושלושה בנים; תואר תסכול של העורר באשר למיוחס לו, תוך שהוא מכחיש ושולל כל בעייתיות בתפקוד כללי ומיני, ומיחס את התלונה למחלה של הבת או לקשיים נפשיים. אשת העורר תיארה באוזני שירות המבחן את בעלה כאב מסור ומעורב בחיי ילדיו (כך תיאר גם את עצמו), והיא מתקשה להתמודד עם החשדות (יצוין כי מדבריה במשטרה עולה מבוכה גדולה). אשת העורר היתה בקשר עם הבת המתלוננת והוחל בתהליך גישור משפחתי; והיא תמכה בחלופת מעצר. נבדקו על ידי השירות גם חלופות שהוצעו. השירות ראה את העורר כמי שממוקד במצבו ומתקשה לגלות אמפטיה למצב הבת (אף כי נכון יהיה, כפי שאמר, להישאר עצור אם יהא בכך כדי לסייע לבתו, "לפתוח את העיניים"). נוכח הפער בין החשדות לבין המתואר בכתב האישום, בין השאר, וכן העובדה שהמפקחים המוצעים אמנם שומרי חוק אך מצדדים בעורר, התקשה השירות להעריך חלופה שיהא בה להפחית את הסיכון, ועל כן לא ניתנה המלצה. בתסקיר השני תוארה שיחה עם הפסיכולוגית המטפלת, שלפיה מצב הנפגעת קשה גופנית ונפשית, ולדבריה בגישור המשפחתי מופעלים עליה לחצים, ועל כן יש חשיבות למעצר העורר, כדי שלא לפגוע בתחושת הביטחון. השירות סיכם, כי נוכח כל האמור מעלה, לרבות הפער בין ההאשמות לבין עמדת העורר וכן התמיכה הרחבה לה הוא זוכה מבני המשפחה, ומצב המתלוננת כמתואר, יש קושי להעריך את רמת הסיכון בשחרור בחלופה והשלכת השחרור על מצב הבת, ומכאן הקושי להמליץ על שחרור לחלופת מעצר.

ט.

אשר לראיות לכאורה, סבורני כי קביעת בית המשפט קמא באשר לקיומן היא נכונה. ברי כי לעת הזאת ישנן אמרות המתלוננת במשטרה, שפירט בית המשפט המחוזי ולא אחזור עליהן, עליהן עמדה המתלוננת גם בעימות עם העורר; ומצטרפים אליהן עמדת הפסיכולוגית ונושא היעדר הבתולין. ברי כי לכל אלה משקל ראייתי, גם אם נביא בחשבון את הנסיבות המורכבות שבהן עלה הנושא במסגרת הטיפול הפסיכולוגי, ואת ההתלבטות המדעית באשר לזיכרון מודחק ומשוחזר, והאסכולות השונות (ראו ב' נמץ, א' ויצטום ומ' קוטלר, "תסמונת הזיכרון המדומה – תמונת מצב עדכנית", הרפואה 141 (אוגוסט 2002) 726; דבר אחרון זה הוטעם מפי הסניגור). אכן, ישנן התמיהות המובנות, הקשורות אף הן באותה מורכבות, בשאלה כיצד לא עלה הנושא בקרב בנות המשפחה לאורך השנים, ובעובדה שאין תלונות אחרות כלפי העורר במשפחה או מחוצה לה, אף כי בני המשפחה ובמיוחד האחיות והאחים מדברים בחיוב רב על המתלוננת כשלעצמה. ואולם, שעתם של כל אלה תבוא במהלך ההוכחות, ואין מקום לקביעת מסקנות בנושאים פרטניים בשלב זה; מה גם שהפסיכולוגית, שבה מיקד הסניגור דברים, אינה יכולה להשיב לעת הזאת. יש איפוא לומר, כי על פי הלכת בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 151-150, קיימות ראיות לכאורה, אף אם יש מורכבות בתמונה הכוללת. כאמור, לא יהא זה מן המידה להידרש לעת הזאת למחלוקות הקשורות בפרטי הראיות. כמו בתיקים לא מעטים מסוג עצוב זה, אין מנוס מהעמדת הראיות לבחינתו של בית המשפט הדן בתיק העיקרי, ללא ספקולציות פרטניות באשר לעוצמתן, אלא אם כן זו מוחלשת באופן מהותי מאוד.

י.

קיומן של ראיות לכאורה מגבש עילת מעצר סטטוטורית. השאלה היא, על פי מצוות המחוקק, בדיקת האפשרות לחלופה, וזאת גם אם, ככל שיורשע העורר, הוא עלול להיות צפוי למאסר לא מבוטל.

י"א.

ואכן בצדק ציין השופט ד' חשין בבש"פ 8282/06 הנזכר כי "ראיות לכאורה הן רק תנאי בסיסי המאפשר

מעצר עד תום ההליכים. אין הן תנאי המחייב מעצר כזה... בית המשפט לא יצוה על מעצר... כל עוד ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה" (סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996); ההדגשות במקור – א"ר). ראו גם דברי השופט עדיאל בבש"פ 6700/04 גרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) באשר לשיקולים לעניין חלופה; לבחינת המעשה - האם רע הוא ומעיד על מועדות, ובחינת העושה, עברו ואופיו. כשלעצמי סבורני, כי נוכח רקעו הנורמטיבי של העורר עד הנה, חזקת החפות והיעדר תלונות אחרות באשר לפגיעה בזולת, לרבות קטינים, וכן קיומן של חלופות בפיקוח אנשים מהימנים, גם אם הם תומכים בגירסתו, ניתן להפיג במידה רבה את המסוכנות על-ידי מעצר בית מלא, ללא מגע עם קטינים, תוך הפקדות וערבויות ואיזוק אלקטרוני. מקרה זה אינו רחוק ממה שנדון בבש"פ 8282/06, גם אם יש פער זמן, כפי שטענה הפרקליטה המלומדת, בין חלוף השנים שם לבין ענייננו. ער אני לגישתו של שירות המבחן, שסבר כי נוכח פער הגירסאות קשה להעריך מסוכנות, אך סבורני כי המכלול (והרי אין "לאלץ" את העורר להודות), אינו מצביע על מסוכנות ברמה שאי אפשר להפיגה במידה רבה כל עיקר, וכמובן כל חלופה תכלול הרחקה מן המתלוננת. במקום אחר נזדמן לי לומר: "אכן דילמת ההתייחסות לעבירות חמורות מלוה את בית המשפט תדיר בעסקם במעצרים. האינסטינקט האנושי ממקד את הדברים בחומרת העבירה... התביעה, בראיית אינטרס הציבור, לשיטתה, מעוניינת על פי רוב לראות נאשמים בעבירות חמורות מאחורי סורג ובריח גם בעת ההליכים המשפטיים... ואולם... המחוקק לא בחר להשית את חומרת העבירה כעילת מעצר... אלא ציין עילות כמו מסוכנות, שיבוש, הימלטות מאימת הדין... אמנם, פשיטא שחומרת העבירה יכולה להוות אינדיקציה למסוכנות ולהישקל בין שאר הגורמים" (בש"פ 1464/06 מדינת ישראל נ' נאשף

(לא פורסם)) . לכך צריך להיות מענה בנדון דידן בבחירת החלופה.

י"ב.

וגם זאת, שאלה חשובה שיש לדידי להידרש אליה היא מועד הפניה לחלופה, קרי, האם אכן יש בשחרורו של העורר לחלופה כדי להכביד על הבת המתלוננת במובן שיקשה על עדותה, כך שיש להמתין עד לאחר עדותה. בפרשת בש"פ 8282/06 סבר השופט חשין, כי כיוון שהמדובר במתלוננת שאינה מתגוררת בבית הוריה וניתקה קשר עמם, והיא נחושה בדעתה שאביה ייתן את הדין, אין החשש לשיבוש ולשלומה הנפשי - שולל את מטרת המעצר. כך אף כאן, דומה. במקרה דנא, מחד גיסא יתכן שניסיון להשפעה על המתלוננת ייעשה על ידי המשפחה - ונראה שכבר נעשה, כדברי הפסיכולוגית - גם בלא שחרורו של העורר, שהרי אותם בני המשפחה התומכים בעורר עומדים עמה בקשר, ואם כן השחרור לכאורה לא יעלה או יוריד. מנגד, יתכן שעצם השחרור עלול לרפות את ידי המתלוננת לקראת העדות. כשלעצמי אני נוטה למחשבה, שעל-ידי קביעה שיפוטית ברורה, כי כל ניסיון בשליחות העורר או מטעמו שתדווח עליו המתלוננת, להשפיע עליה מכאן ואילך עלול להוות בסיס לעיון חוזר לבקשת המדינה, בעילת שיבוש והדחה, ניתן במידה רבה לעקור מלבם של בני המשפחה מחשבה לנסות להשפיע עוד על המתלוננת. קביעה שיפוטית זו ניתנת בזה. היא תוסבר למתלוננת ישירות על-ידי הפרקליטות יחד עם שירות המבחן, וייאמר לה כי כל ניסיון בכיוון של השפעה על עדותה

שייאמר לה או תתרשם כי מקורו בעורר (גם לא במישרין), ידווח על-ידיה מיידית לפרקליטות או לגורם שייקבע. ועוד יוסבר לה, כי השחרור אין בו כדי לומר דבר לכאן או לכאן באשר לתיק לגופו. ברי כי העורר מוזהר מקיום כל קשר עם המתלוננת. ער אני לבש"פ 4514/04 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם), שם נעצר אב עד תום ההליכים מתוך הרצון להגן על המתלוננת שלא תירתע מעדות אם תלונתה מבוססת. אך באותו עניין היה מדובר באב שאיים ונהג אלימות כלפי המתלוננת וכל בני המשפחה, ויש שוני מעובדות ענייננו.

י"ג.

התיק מוחזר איפוא לבית המשפט המחוזי לשם קביעת החלופה, שתהא במרחק ממשי ממקום מגורי המתלוננת, והוא יוכל להסתייע בשירות המבחן להשלמות ככל שייזקק לכך. החלופה תכלול איזוק אלקטרוני, איסור מגע עם קטינים (בית המשפט יוכל לקבוע את אפשרות מפגש העורר עם ילדיו בעקבות התיחסות שירות המבחן), וכאמור איסור מגע עם המתלוננת, וכן הפקדות וערבויות תוך אזהרת המפקחים, עיכוב יציאה והפקדת דרכון. המשטרה תוכל לבדוק קיום החלופה.

י"ד.

בהתאם לכך מתקבל הערר. עד להחלטה נוספת של בית המשפט המחוזי יישאר העורר במעצר.