בש"פ 197/12 עמי חדד נ. מדינת ישראל

ארבעה עררים מאוחדים, של שני עוררים, על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט צ' קפאח ) במ"ת 5651-12-11 מיום 27.12.2011 ומיום 17.1.2012.

1.

נגד שני העוררים הוגש ביום 5.12.2011 כתב אישום המייחס להם שני מקרי אונס בשתי מתלוננות בזמנים שונים. העורר בבש"פ 220/12 הוא הנאשם מס' 1 בכתב האישום (להלן: עורר 1 ) והעורר בבש"פ 197/12 הוא הנאשם מס' 2 בכתב האישום (להלן: עורר 2 ). בהחלטתו מיום 27.12.2012 קבע בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה נגד העוררים והורה על הזמנת תסקיר מעצר בעניינם. על החלטה זו נסבים שני העררים דנן.

אציין כי העררים הוגשו עוד טרם סיים בית משפט קמא את מלאכתו לגבי חלופת המעצר. זאת, בעקבות המלצת בית משפט קמא לעוררים להגיש ערר לגבי עוצמת הראיות, מאחר ש"נדבך מרכזי לטעמי בשיקולים האם להסיר את הפרסום או לאו, הוא קיומן של ראיות לכאורה". בהחלטתי מיום 10.1.2012 קבעתי כי אין טעם בשמיעת העררים כל עוד לא סיים בית משפט קמא את מלאכתו בבחינת חלופת המעצר, ושני העררים הנ"ל נותרו תלויים ועומדים.

בהחלטתו מיום 17.1.2012 הורה בית משפט קמא על שחרורם של העוררים לחלופת מעצר בית מלא והורה על הסרת צו איסור הפרסום. על ההחלטה לביטול צו איסור הפרסום, נסבים שני העררים הנוספים שלפני שהוגשו על ידי שני העוררים (בש"פ 910/12 ובש"פ 898/12).

העוררים משיגים הן על ההחלטה לביטול צו איסור הפרסום והן על ההחלטה להורות על שחרורם לחלופת מעצר בית, באשר לשיטתם, נוכח עוצמת הראיות, יש להורות על שחרורם ללא תנאים מגבילים, ולמיצער, בתנאים שאינם כוללים מעצר בית מלא כפי שהורה בית משפט

קמא.

2.

כתב האישום שהוגש נגד העוררים מייחס להם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע (אינוס בנסיבות מחמירות) לפי סעיף 499(1) לחוק העונשין, התשל"ז-177 (להלן: החוק ), אינוס בנסיבות מחמירות לפי סעיף 345(א)(1) ו-(ב)(5) לחוק ועבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348 לחוק. לעורר 2 יוחסו גם עבירות של נסיון אינוס בנסיבות מחמירות ומעשה סדום בנסיבות מחמירות לפי סעיף 347(ב) לחוק.

3.

האישום הראשון – בכתב האישום נטען כי בתאריך 6.11.2010 העוררים פגשו במתלוננת, ילידת 1984, בתחנת אוטובוס ברחוב אלנבי בתל אביב. השניים קשרו קשר לאנוס את המתלוננת והציעו לה הסעה לביתה במכוניתו של עורר 1, תוך שהם מציגים עצמם בשמות בדויים ומספרים למתלוננת שהם הומוסקסואלים על מנת להפיח בה תחושת ביטחון. המתלוננת עלתה לרכב ותוך כדי נסיעה השניים שכנעו אותה לעלות לדירתו של עורר 1 בתל אביב. המתלוננת נעתרה להזמנה ועלתה לדירה עם השניים, שם עורר 1 חיבק אותה, נישק אותה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה חרף התנגדותה. עורר 2 שהה כל אותו זמן מחוץ לדירה לבקשת עורר 1, אולם כעבור זמן שב לדירה, התפשט, שם קונדום על איבר מינו וניסה להחדירו לאיבר מינה של המתלוננת. חרף נסיונות השכנוע של העוררים התנגדה המתלוננת לעורר 2, התלבשה ועזבה את הדירה ולאחר מכן הגישה תלונה במשטרה.

נספר לקורא כי המתלוננת ביקשה מאוחר יותר לבטל את התלונה, והתיק שנפתח כנגד העוררים נסגר ונפתח שוב לאחר האירוע מושא האישום השני.

4.

האישום השני – בכתב האישום נטען כי העוררים קשרו קשר וביצעו מעשי אונס במתלוננת ילידת 1982, הסובלת מנכות פיזית המתבטאת בקשיי דיבור ומגבלת תנועות באחת מידיה, בעקבות אירוע מוחי שעברה בשנת 2008. על פי המתואר בכתב האישום, עורר 2 והמתלוננת הכירו בתחילת חודש אוקטובר 2011 באמצעות אתר היכרויות באינטרנט, כאשר עורר 2 מזדהה בשם בדוי. השניים קבעו להיפגש ליד ביתה של המתלוננת. הפגישה ארכה 10 דקות בלבד ובמהלכה עורר 2 העיר למתלוננת הערות לגבי החזה שלה ונגע בו בניגוד להסכמתה. בהמשך שלח עורר 2 למתלוננת הודעות באמצעות האתר עד שביום 28.10.2011 נעתרה להצעתו להיפגש עמו בשנית. באותו יום עורר 2 אסף את המתלוננת מביתה וביקש ממנה לפגוש בעורר 1 כשהוא מספר לה שהוא הומוסקסואל על מנת שהמתלוננת תחוש בטחון לשהות במחיצתם יחדיו. השניים פגשו בעורר 1 שהציג את עצמו בשם בדוי ולאחר מכן שכנעו את המתלוננת לנסוע לדירתו של עורר 1 בתל אביב. השלושה הגיעו לדירתו של העורר, שני העוררים התפשטו והכריחו גם את המתלוננת להתפשט בניגוד להסכמתה. עורר 2 אנס את המתלוננת ובו בזמן הכריח אותה עורר 1 לבצע בו מין אוראלי בניגוד להסכמתה. בתגובה נשכה המתלוננת את איבר מינו. לאחר שעורר 1 בא על סיפוקו, עורר 2 החדיר את איבר מינו לאיבר מינה אך לא בא על סיפוקו. המתלוננת נכנסה למקלחת יצאה והחלה להתלבש. עורר 1 עזב את הדירה תוך שהוא אומר למתלוננת כי עליה לשמח את עורר 2, אשר שב והפשיט אותה בניגוד לרצונה ואנס אותה עד שבא על סיפוקו. בסמוך לאחר מכן, הסיעו השניים את המתלוננת חזרה לעיר מגוריה.

5.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר העוררים עד תום ההליכים. העוררים טענו לחפותם, ולגרסתם, בשני המקרים היה מדובר ביחסי מין בהסכמה, כאשר לגבי האישום הראשון הפרקליטות סגרה כבר בעבר את התיק בשל העובדה שהמתלוננת באישום הראשון ביטלה את תלונתה והסבירה כי הגישה את התלונה מחשש שמא נדבקה באיידס, ואילו באישום השני התקיימו יחסי המין בהסכמה ולא קיימות ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרם עד תום ההליכים.

6.

בית משפט

קמא דחה את הטענה לגבי פתיחת התיק מושא האישום הראשון, באשר רשאית התביעה להעריך מחדש את הנסיבות ולהורות על פתיחת התיק מחדש. בהחלטתו, סקר בית המשפט את הראיות לכאורה נגד העוררים באישום הראשון,

הכוללות, בין היתר, את הודעות המתלוננת במשטרה ומזכרים שנרשמו על ידי חוקרות שהתקשרו למתלוננת בעקבות האירוע מושא האישום השני. הראיות לגבי האישום השני כוללות את הודעות המתלוננת, עדויות לגבי מצבה הנפשי של המתלוננת שנגבו מאמה ומבחור שעמו נפגשה וקיימה יחסים זמן קצר לאחר האינוס הנטען, וכן העימות בין העורר 1 למתלוננת. לאחר שניתח את הראיות ועמד על הקשיים בראיות עליהם הצביעו העוררים, קבע בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה הקושרות את העוררים למיוחס להם בכתב האישום. בד בבד הורה על הזמנת תסקיר לבחינת חלופת מעצר, וכאמור, בעקבות הדיון שהתקיים לפניו ביום 17.1.2012, הורה על שחרורם לחלופת מעצר הכוללת מעצר בית מלא.

על כך נסב הערר שלפני בו מלינים העוררים על הקביעה כי קיימות ראיות לכאורה כנגדם ועל חלופת המעצר שהושתה עליהם.

7.

במישור הראיות לכאורה אלו הן עיקר טענות העוררים:

האישום הראשון : האישום הראשון נסמך רק על גרסתה של המתלוננת שתיארה יחסי מין ללא מעשי כפייה או שימוש בכוח בשום שלב. כמו כן אין ראיות חיצוניות כגון כתמי זרע או עדויות בנוגע למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר המעשה. המתלוננת נכנסה לרכבם של העוררים מרצון לאחר שרבה עם החבר שלה ורצתה ליהנות במחיצתם של העוררים. כפי שעולה מהודעתה של המתלוננת, שביקשה לבטל את התלונה, הסיבה בגללה התלוננה במשטרה היא חששה שמא נדבקה מאיידס מאחד העוררים ורצונה כי הלה ייבדק. לטענת העותרים, גם לאחר שהתביעה הורתה על פתיחת התיק מחדש בעקבות האירוע מושא האישום השני, לא נגבתה כל ראיה חדשה. נהפוך הוא, המתלוננת סירבה לשתף פעולה עם המשטרה ואמה של המתלוננת אף דרשה בצעקות להפסיק להטריד את בתה-המתלוננת בעניין זה. העוררים טענו כי רק בנסיבות מיוחדות וכאשר יש ראיות חדשות יש מקום לפתיחת התיק מחדש ולא זה המצב במקרה שלפנינו. בנוסף לחוסר הראייתי, הרי שגם במישור הגנה מן הצדק לא היה מקום לפתיחת התיק מחדש. לאור זאת, ביקשו העוררים כי בית משפט זה יצהיר שהאישום הראשון הוגש בחוסר סמכות וללא ראיות ובניגוד למראית פני הצדק.

האישום השני : נטען כי העוררים הציגו עצמם לפני המתלוננת בכינוי שלהם, ללא כל כוונה להתחזות או להסתיר את זהותם. עוד נטען, כי בהודעותיה של המתלוננת לא מתוארים מעשים שנעשו בכוח או בכפייה. כמו כן, גרסתה של המתלוננת רצופה סתירות ופרטים חסרים, כמו אי אזכור העובדה שנכנסה למקלחת בהודעתה הראשונה. כן נטען, כי התנהגותה לפני ולאחר האירוע הנטען מעוררת תמיהה בלשון המעטה, בין היתר, מהטעמים הבאים: המתלוננת הסכימה להיפגש שוב עם העורר 2 למרות שבפגישה הראשונה ביצע בה מעשה מגונה לטענתה; המתלוננת ביקשה מהעוררים להסיע אותה מתל אביב חזרה לעיר מגוריה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם טענתה לאינוס אלים; לאחר האירוע הנטען נפגשה המתלוננת עם אדם זר לה, שאיתו קבעה פגישה מראש באינטרנט, ומייד כשפגשה בו החלה לקיים עמו יחסי מין במכוניתו ביוזמתה הפעילה-מאוד, עובדה שאף היא אינה מתיישבת עם סיפור האונס.

בהודעותיהם במשטרה טענו העוררים כי יחסי המין התקיימו בהסכמה, ועורר

1 פירט כי בכל צעד ושעל במהלך קיום היחסים שאל את המתלוננת אם היא נהנית ואם הוא יכול להמשיך והיא אישרה כי היא מסכימה (הודעתו מיום 21.11.2011). לגרסתו,

בשלב מסוים המתלוננת "התהפכה" והפכה להיות רצינית. עורר 2 נעלב, האוירה היתה לא נעימה, והמתלוננת אמרה כי אינה מעוניינת להיות בשלישיה. עורר 1 שאל אותה אם היא מעדיפה שייצא והיא השיבה לו בחיוב, ולכן ירד מהדירה וחזר כעבור עשרים דקות ומצא אותה ואת עורר 2 מחובקים ומחויכים, וכך ירדו לרכב וחזרו לעיר מגוריה של המתלוננת כשהיא במצב רוח טוב, והמתלוננת אף מסרה לו את מספר הטלפון שלה. גם עורר 2 תיאר כי הייתה אוירה "סבבה" והכחיש את טענות המתלוננת כי הופעל עליה כוח או לחץ. שני העוררים תיארו בהודעותיהם כיצד המתלוננת ביקשה מעורר 2

לעשות סטרפטיז, ותיארו באופן דומה גם את השיחה שהתנהלה איתה כאשר חזרו עמה לעיר מגוריה.

המשטרה זימנה את העוררים להיחקר בעקבות תלונת המתלוננת, ובד בבד ביצעה האזנות לטלפונים שלהם. לטענת העוררים, מהשיחות שהוקלטו שלא בידיעתם עולה כי הם משוחחים לפי תומם, ו"מתפלצים" מהעובדה שהוגשה תלונה נגדם בגין אונס. המדובר בשיחה שאינה יכולה להותיר, לטענתם, ספק לגבי האותנטיות של תחושת החפות שהשניים מרגישים. ואם בתחושת חפות עסקינן, הפנו העוררים ל"זעקת החפות" שלהם אשר באה לידי ביטוי, בין היתר: בחקירתם במשטרה;

בשיתוף הפעולה שלהם עם המשטרה; בתחושות הכאב והבכי במהלך החקירה; ברצונם החוזר ונשנה להיבדק בפוליגרף; בבקשתם לתפוס את צילומי האבטחה באיזור הדירה על מנת להוכיח טענתם כי כאשר ירדו מהדירה למכונית, המתלוננת "התמזמזה" עם עורר 2; העימות עם המתלוננת אשר ממחיש כי הם באמת ובתמים מאמינים בחפותם. לטענת העוררים, המתלוננת קיימה עמם יחסי מין בהסכמה, והיא העלילה עליהם את סיפור האונס כדי לתרץ לאמה את הגעתה בשעה מאוחרת בלילה, או שמא חשה בדיעבד כי נוצלה על ידי העוררים וניחמה על כך שהסכימה לקיים עמם יחסים, או מטעמים אחרים שאינם נהירים להם.

עד כאן טענות העוררים לגבי עוצמת הראיות.

8.

מול טענות העוררים, יש להציב את מכלול הראיות להלן:

ראשית, שני האישומים מצביעים על דפוס פעולה דומה מצד העוררים, ואיני מקבל את טענת העוררים כי מדובר ב"דפוס פעולה פתייני" גרידא. העוררים ביקשו כי בית משפט

זה "יצהיר" בשלב זה שלא מדובר בשיטה או במעשים דומים, והצביעו על שורה של הבדלים בין שני המקרים. איני רואה מקום "להצהרה" כאמור, שהרי אין זה מתפקידו של בית המשפט

בשלב זה של מעצר. מכל מקום, אמנם ניתן להצביע על הבדלים בין שני המקרים המתוארים בשני האישומים, אך לטעמי, דפוס הפעולה דומה. כך, בשני המקרים העוררים מציגים עצמם בשמות בדויים לכאורה, לא השמות בהם הם מכנים את עצמם בשיחות ביניהם, ובשני המקרים המתלוננות מובלות אחר כבוד במכוניתו של עורר 1 לדירתו בתל-אביב. לכאורה, וכך עולה גם מחומר הראיות, עורר 1 הוא הדומיננטי בשני המקרים בכך שהוא אשר יוזם את האקט המיני הראשון עם המתלוננות. בשני המקרים, המתלוננות אינן כובשות את תלונתן, אלא מגיעות למחרת לתחנת המשטרה. בשני המקרים מדובר בבחורות פגיעות רגשית או פיזית. המתלוננת הראשונה סיפרה כי באותה עת היתה עצובה בשל בעיה עם החבר שלה ועורר 2 עצמו תיאר אותה בהודעתו "היא נראתה לי אהבלה וצחקה מכל שטות". המתלוננת השניה סובלת מנכות עקב אירוע מוחי - נכות המגבילה אותה בתנועות אחת מידיה וגורמת לה להתקשות בדיבורה.

על רקע צירוף מקרים מוזר זה, ששתי תלונות מוגשות נגד שני העוררים בהפרש של כשנה, אבחן את הראיות לכאורה בכל אחד מהאישומים.

9.

האישום הראשון – בהודעת המתלוננת מיום 7.11.2010 היא סיפרה כי השניים הציגו עצמם כ"הומואים נחמדים", ובהמשך תיארה את האונס כמפורט בכתב האישום.

איני מקבל טענת העוררים כי מהודעתה של המתלוננת עולה שלא הביעה התנגדות פיזית, והא-ראיה, שבהודעתה סיפרה כי כאשר עורר 2 ניסה שוב לשכב מעליה "התעשתתי ושמתי את החצאית והלכתי". אינוס לא חייב להיעשות באלימות פיזית, ומכל מקום, מהודעתה של המתלוננת עולה כי הופעל עליה כוח מצד העוררים. בהודעתה השנייה מיום 10.11.2010 ביקשה המתלוננת לסגור את התלונה, מאחר שהיא חוששת מפגיעתם של העוררים בה ובמשפחתה. המתלוננת הסבירה כי מאחר שאחד העוררים נראה קירח ומוזר כזה, היא חששה שמא תדבק באיידס ובתשובה לשאלה אם הייתה מגישה תלונה אילו העורר היה משתמש בקונדום השיבה "לא. יכול להיות שלא הייתי באה. למרות שזה לא היה בהסכמה. זה מה שמפריע לי כרגע".

אכן, המתלוננת ביקשה לבטל את התלונה, ונוכח אי שיתוף הפעולה מצידה, הפרקליטות מצאה לסגור את התיק מחוסר ראיות. ברם, לאחר שהפרקליטות חזרה ופנתה אליה בעקבות התלונה החדשה, ציינה המתלוננת בשיחה טלפונית עם פקד נחמה וייסלב, כי השנים פגעו בה "אבל היא לא מסוגלת להסתכל להם בפרצוף". החוקרת וייסלב שוחחה עם אמה של המתלוננת בטלפון, וזו ציינה בפניה כי בתה עברה "אסון" והיא בטיפולים פסיכולוגיים. במזכר של החוקרת יפעת גאון מיום 27.11.2011 נכתב כי אמה של המתלוננת הביעה את אכזבתה מהפרקליטות שלא הגישה כתב אישום נגד העוררים, וכי בתה עברה תקופה קשה לאחר האונס והיא מטופלת נפשית.

ייתכן כי בבוא היום המתלוננת באישום זה תסרב להעיד, אך ייתכן אחרת, ויש להותיר את הדברים להליך העיקרי. מכל מקום, העובדה שהתיק נפתח מחדש אינה מעלה ואינה מורידה לטעמי, באשר חובתה של התביעה לשקול מחדש את הראיות ואת התלונה על פי הנסיבות החדשות שנוצרו בעקבות האירוע השני כשנה לאחר מכן (השוו ע"פ 7269/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.2.2012) שם נפתח התיק מחדש חמש שנים לאחר שהמתלוננת ביקשה לבטל את תלונתה, בעקבות אירוע נוסף בו היה מעורב הנאשם).

10.

האישום השני – ביום 29.10.2011 התקבלה הודעה במשטרה כי בחורה נאנסה והחוקרים הגיעו לביתה של המתלוננת. החוקרת לוי ציינה במזכר כי שוחחה עם המתלוננת בביתה בסביבות השעה 14:00, כי המתלוננת היתה "נסערת ובוכיה" וציינה כי נאנסה בחוף על ידי בחור שהכירה באינטרנט באתר "מקושרים".

כשעה לאחר מכן, הגיעה המתלוננת לתחנת המשטרה ומסרה את הודעתה הראשונה, ממנה עולה כי אינה מייחסת את האונס לאותו בחור שהכירה באינטרנט ואשר יכונה להלן ק', אלא לעוררים. העוררים טענו כי נוכח מזכרה של החוקרת לוי המתלוננת ניסתה בתחילה להעליל על ק'. לטעמי, בשלב זה יש לקבל את ההנחה כי בשל מצבה הנפשי של המתלוננת ובשל הליקוי בדיבורה, השוטרת לוי לא הבינה אותה כהלכה, שהרי כשעה לאחר מכן, כאשר נגבתה ממנה הודעה מפורטת בתחנת המשטרה, הדברים התבהרו.

מהמתלוננת נגבו מספר הודעות, בהן תיארה באופן מפורט את מעשי האינוס כאמור בכתב האישום. בניגוד לגרסתם של העוררים, בהודעותיה מתארת המתלוננת כי התנגדה ובכתה אך השניים כפו עצמם עליה. לגרסתה, עורר 1 סיפר לה כי הוא הומו ושום בחורה לא גרמה לו לזיקפה; כי כבר כאשר הגיעה לדירה החלה לבכות מאחר שחשה כי עתיד להתרחש אונס; כי לאחר שהשניים החזירו אותה לעיר מגוריה נפגשה כמתוכנן עם ק', סיפרה לו על האונס וקיימה איתו יחסים במכוניתו מאחר שהייתה זקוקה לחום ואהבה ו"הרגישה מסריחה" לאחר שאנסו אותה. בהמשך, לאחר שנשאלה, אישרה המתלוננת כי זו הייתה הפעם הראשונה שנפגשה עם ק', אך הסבירה כי שוחחה עמו מספר פעמים קודם לכן בסקייפ. המתלוננת סיפרה כי כאשר נפגשה עמו היא סיפרה לו מיד כי נאנסה בידי שניים וק' ניסה לשכנע אותה להגיש תלונה במשטרה.

ואכן, אותו ק' נחקר במשטרה ואישר כי המתלוננת סיפרה לו שנאנסה, כי כמעט פרצה בבכי וכי לאחר מכן קיימו יחסי מין בהסכמה וביוזמתה הפעילה.

המתלוננת סיפרה אודות האונס לאמה, אשר הזעיקה את אחותה ובעלה, והשניים התקשרו לעורר 2 אשר בתחילה הכחיש כל קשר ולאחר מכן חזר והתקשר לאחותה של המתלוננת וטען שהכל נעשה בהסכמה. בעקבות זאת פנתה משפחתה של המתלוננת למשטרה וכך התגלגלו כאמור הדברים.

בבדיקה קלינית שנערכה למתלוננת נמצאו סימנים כחולים בירכיה, ברכיה וזרועה, מה שמתיישב לכאורה עם גרסתה כי העוררים ניסו לפשק את רגליה בכוח. אציין כי העוררים טענו שהסימנים הכחולים נובעים מכך שהמתלוננת נוטלת מדללי דם ומכך שקיימה יחסי מין בתנוחות שונות במכונית עם ק' עמו נפגשה לאחר האונס הנטען.

כאשר העוררים נחקרו במשטרה, היה זה לאחר שקיבלו זימון להיחקר יום קודם לכן ולאחר שנפגשו. לטענת המשיבה, לא זעקת חפות עולה משיחתם של השניים, אלא סוג של הדרכה והנחייה מצד עורר 1 בנוסח "הייתה כפיה? הייתה אלימות? הכל היה ברשותה, בהסכמתה באישורה" תוך שהוא מזכיר לעורר 2 מה קרה. עם זאת, יש לציין כי כאשר עורר 1 מספר לעורר 2 כי זומן לחקירה, עורר 2 מפציר בו שוב ושוב להגיד לו אם הוא "מסתלבט" עליו, אם הוא באמת רציני, ונשמע כלא מאמין למשמע אוזניו. בשיחה אחרת, עורר 1 משתומם "היינו הכי עדינים בעולם והכי חמודים ותראה מה זה [...] תראה מה זה, יאללה, תראה מה זה, לא להאמין, לא להאמין, פשוט לא להאמין".

11.

סיכומו של דבר, כי בשלב זה ניתן לקבוע כי יש ראיות לכאורה לביסוס כתב האישום. כפי שציין בית משפט

קמא בהחלטתו, ייתכן כי הלך הרוח של השניים מתבטא באמירתו של עורר 1 "מי שלא רוצה לא היתה נכנסת אלי הביתה או לאוטו". ייתכן כי השניים, כמי שמורגלים ביחסי מין מזדמנים, התעלמו מהתנגדותן של המתלוננות באשר לשיטתם "כשהיא אומרת לא" היא לא באמת מתכוונת לכך. גרסתם של העוררים כי נזהרו עד מאוד עם המתלוננת השנייה ואף שאלו אותה לאורך כל הדרך אם היא מסכימה, מקומה להתברר בהליך העיקרי. הסתבכותם של העוררים בתלונה נוספת, כשנה לאחר התלונה הראשונה שהוגשה כנגדם, מעידה לכאורה כי לא הפנימו ולא למדו את לקחם. כפי שציין בית משפט קמא בהחלטתו "אין למוד בפלס תגובות של נאנסות", ולכן, העובדה שהמתלוננת במקרה השני קיימה ביוזמתה יחסי מין עם ק' עמו נפגשה לראשונה מיד לאחר האונס, אינה גורעת בשלב זה מהרף של ראיות לכאורה. לכל היותר, יש בכך כדי לכרסם בעוצמת הראיות לכאורה.

אכן, בנקודות עליהן הצביעו העוררים יש כדי לפגוע בעוצמת הראיות לכאורה. בשל כך הורה בית משפט קמא על חלופת מעצר בדמות מעצר בית מלא, ואיני סבור כי בשלב זה, עוד טרם יבשה הדיו על החלטתו, יש מקום להסיר גם הגבלה זו.

אשר על כן, דין העררים בנוגע לחלופת המעצר להידחות.

12.

איסור הפרסום – שני העררים הנוספים שהגישו העוררים, נסבים על החלטת בית משפט קמא לבטל את צו איסור הפרסום על שמותיהם. בתמצית שבתמצית, העוררים טוענים כי לעוצמת הראיות השלכה גם על שאלת פרסום השמות וכי הפרשיה כבר פורסמה בתקשורת ולמיצער, בתקשורת המקומית, כך שאין כל רבותא מבחינת הציבור בפרסום השמות.

עורר 1 הגיש חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו, בה נכתב כי אם יפורסמו שמו ופרטיו האישיים ופרטים נוספים, הוא עלול לבצע מעשה אובדני. עורר 1 עמד על כך כי הוא נכה בשיעור של 65% (רגלו האחת קצרה מהשנייה בשל מחלת הסרטן בה לקה עוד בילדותו); כי פרסום שמו יכתים את שמו ויתייג אותו כעבריין מין לעולמים; כי אישיותו שברירית ועדינה; וכי הפרסום יפגע בו וביחסיו עם המשפחה המורחבת.

עורר 2 טען כי הוא מתגורר בעיר קטנה שתושביה מכירים זה את זה; כי פרסום שמו יגרור להוקעתו מהחברה בה הוא מתגורר; ופרסום פרטיו עלול לגרום לו נזק ופגיעה במקור פרנסתו.

13.

העוררים הפנו לבש"פ 5759/04 תורג'מן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2004) (להלן: עניין תורג'מן ). איני משוכנע כלל כי על פי אמות המידה לאיסור פרסום כפי שהותוו בעניין תורג'מן , יש מקום להיעתר לבקשתם של העוררים. מכל מקום, באותו עניין היה מדובר בפרסום שמו של חשוד ובפרשנות סעיף 70(ה1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ). איזון האינטרסים בסוגיה של פרסום שמו של חשוד בשלב החקירה, עוד טרם נתברר אם די בראיות שנצטברו לשם הגשת כתב אישום נגדו, אינו כאיזון האינטרסים בסוגיה של פרסום שמו של נאשם לאחר הגשת כתב אישום, כמו במקרה דנן.

14.

קיימת פסיקה עניפה שעניינה פומביות הדיון, עקרון אשר זכה לעיגון חוקתי בסעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה, לצד עיגון חוקי בסעיף 68(א) לחוק בתי המשפט, כך שאיני רואה להכביר מילים בנושא זה. הכלל הוא פרסום שמו של הנאשם למרות חזקת החפות העומדת לכל נאשם, והעוררים לא הצביעו על פסיקה הקושרת בין עוצמת הראיות לבין מניעת פרסום שמו של נאשם. כעניין שבמדיניות משפטית, קשה להלום כי בכל כתב אישום המוגש נגד נאשם פלוני, יידרש בית המשפט

לבחון את עוצמת הראיות הן לצורך הסוגיה של מעצר עד תום ההליכים והן לצורך סוגיית פרסום שמו של נאשם. לא זו דרכה של הפסיקה, וכאמור, הכלל הוא פרסום ואת החריגים יש לפרש על דרך הצמצום (ע"פ 353/88 וילנר נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(2) 444, 451 (1991); בש"פ 8698/05 אזולאי נ' מדינת ישראל , בפסקה 6 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 19.10.2005) (להלן: עניין אזולאי )), "ולעולם תיטה הכף אל עבר פומביות הדיון" (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' רינה מרום , פ"ד מט(1) 318, 341, וראו גם בעמ' 340-343 (1995)).

15.

המחוקק הכיר בחריגים לעקרון פומביות הדיון, ואלו נקבעו בסעיף 68 לחוק בתי המשפט (בעניין "דלתיים סגורות") ובסעיף 70 לחוק בתי המשפט (בעניין איסור פרסום). הקשר בין דלתיים סגורות לבין איסור פרסום מעוגן בסעיף 70(א) לחוק בתי המשפט הקובע כי "לא יפרסם אדם דבר על דיון שהתנהל ב בית משפט בדלתיים סגורות אלא ברשות בית המשפט ". על היחס בין שתי הוראות החוק ראו בהרחבה בהחלטתה של השופטת ארבל בבש"פ 2484/05 פרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.7.2005) (להלן: עניין פרי ).

סעיף

68(ב)(5) לחוק בתי המשפט קובע כי רשאי בית המשפט להורות על קיום משפט מסוים בדלתיים סגורות "לשם הגנה על עניינו של מתלונן או נאשם בעבירת מין...". סייג זה הוכנס בתיקון מס' 13 לחוק בתי המשפט משנת התשמ"א-1981 והטעם לתיקון הוסבר בדבריו של יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט, חבר הכנסת ד' גלס, בעת הדיון בקריאה השנייה בהצעת החוק, ד"כ מיום 6.1.1981, עמ' 1104 כלהלן:

"...ועדת החוקה, חוק ומשפט היתה סבורה שיש להרחיב

כלל זה לא רק לשם הגנה על עניינה של מתלוננת אלא גם לשם הגנה על עניינו של נאשם בעבירת מין. זו מאטריה רגישה מאד והיות שיש במקרים לא מעטים חשש לגרימת עוול לנאשם עקב תלונה בלתי-צודקת [...] לכן הציעה הוועדה נוסח של סגירת דלתות לשם הגנה על עניינו של מתלונן או נאשם בעבירת מין"

סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט קובע כלהלן:

בית משפט רשאי לאסור כל פרסום בקשר לדיוני בית המשפט , במידה שהוא רואה צורך בכך לשם הגנה על בטחונו של בעל דין, עד או אדם אחר ששמו הוזכר בדיון.

פשוטו של מקרא כי במילים "בטחונו של בעל דין" הכוונה היא לפגיעה של אדם אחר בנאשם, אלא שפירוש תכליתי של הסעיף כולל גם מצב בו קיים סיכון שהנאשם יפגע בעצמו בשל חשיפתו לציבור. עם זאת, מאחר שהכלל הוא פומביות הדיון, הנטל הוא על הנאשם המבקש לאסור את פרסום שמו ועליו להראות כי פרסום שמו עלול לפגוע בו פגיעה של ממש, ופגיעה בלתי הדירה במובן זה שגם זיכוי לא יוכל להחזיר את המצב לקדמותו. במסגרת איזון האינטרסים, על בית המשפט

לקחת בחשבון את מכלול נסיבות העבירה, כגון חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה ורף חומרתה, והכל על רקע תכלית העקרון של פומביות הדיון.

16.

בבסיס העקרון של פומביות הדיון יש מספר תכליות. אחת מהן, היא ההנחה כי גילוי זהות הנאשם עשויה להזהיר את הציבור מפני סכנה הנובעת מהתנהגותו, ובנסיבות מסוימות, הפרסום עשוי להניע ולגרום להגשת תלונות נוספות נגד הנאשם ולהביא לחשיפת פרשיות נוספות. תכלית זו יפה במיוחד לענייננו, נוכח אופי העבירות המיוחסות לעוררים והנסיבות המיוחדות והדומות לכאורה של שתי עבירות אינוס המיוחסות להם בשתי הזדמנויות שונות. מכאן, שבמקרה דנן קיים האינטרס הציבורי המצוי בסיסו של עקרון פומביות הדיון.

17.

דומה כי אין הליך פלילי שלא כרוכה בו, מעצם טיבו וטבעו, פגיעה בנאשם בכל מישורי חייו כמו נזק לשמו הטוב, פגיעה במשפחתו ופגיעה בעבודתו ובמשלח ידו (השוו: עניין אזולאי ; בש"פ 4814/05 ביטאר נ' מדינת ישראל , בפסקה 11 (לא פורסם, 26.7.2005)).

הנזק עליו הצביע עורר 2 אינו חורג מהנזק "הרגיל" והטבעי שעלול להיגרם לכל נאשם המואשם בביצוע עבירת מין, ועל פניו אינו מצדיק איסור פרסום שמו (השוו עניין פרי לעיל).

18.

עניינו של עורר 1 שונה לכאורה, באשר לטענתו הוא עלול להיקלע למצב אובדני אם שמו יפורסם בציבור. לעניין זה, הפנה עורר 1 לחוות דעת פסיכיאטרית שנערכה לבקשתו וכן הצביע על כך כי בית משפט

קמא, בהחלטתו הקצרה שניתנה על אתר, לא התייחס לחוות הדעת.

במצב הדברים הרגיל, כאשר מועלית טענה מעין זו, וכאשר התביעה חולקת על מסקנתו של הפסיכיאטר מטעמו של הנאשם, יש מקום לאפשר את חקירתו של הפסיכיאטר או העמדת העורר לבדיקה פסיכיאטרית בלתי תלויה, אלא שבמקרה דנן איני רואה צורך בכך. זאת, באשר מחוות הדעת עולה כי החשש למצבו הנפשי של עורר 1 נובע מנושא שאינו כלול בכתב האישום, כך שפרסום שמו אינו יוצר את החשש המרכזי מושא חוות הדעת. בנוסף, בשיחה המוקלטת בין העוררים, דווקא עורר 1 מצטייר כדומיננטי בין השניים, כמי שנוזף בעורר 2 להפסיק לבכות ולהתנהג כמו ילדה קטנה, רחוק עד מאוד מתדמיתו כפי שמצטיירת מחוות הדעת. מכל מקום, "תרופתו" של העורר בהקשר המרכזי בו עוסקת חוות הדעת היא קיום הדיון בדלתיים סגורות, ואין בהחלטה דנן כדי לכבול ידיו של בית המשפט שידון בתיק לגופו להורות כי הדיון או חלקים ממנו ייערכו בדלתיים סגורות (ויש להניח כי כך ייעשה ולו בהיבט של הגנה על המתלוננות).

סופו של דבר שאני דוחה גם את העררים שעניינם פרסום שמם של העוררים.