בש"פ 4173/09 אורי אור נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטת ז' בוסתן ) מיום 6.5.2009 במ"ת 3593-03-09, אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים כנגדו לפי סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן – חוק המעצרים ).

העובדות לפי כתב האישום

1.

ביום 5.3.2009 הוגש כתב אישום נגד העורר וארבעה נאשמים נוספים הכולל ארבע עשר אישומים הקשורים בעבירות של ייבוא, החזקה וסחר בסמים. על פי הנטען בכתב האישום העורר ויתר הנאשמים לקחו חלק ברשת סמים בינלאומית אשר עסקה בסחר והפצת סמים ברחבי תבל. מתוך כלל האישומים, לעורר יוחס האישום הארבע עשר בלבד.

2.

על פי הנטען באישום הארבע עשר, במהלך חודש נובמבר 2008, או בסמוך לכך, החזיק העורר באירופה סם מסוכן מסוג חשיש בכמות שאינה ידועה למאשימה והעולה על עשרה קילוגרם. במועד שאינו ידוע למאשימה, קשר העורר יחד עם הנאשמים 1-2 קשר להחזקה וסחר בסם מסוכן. במועד שאינו ידוע למאשימה, בעת שהנאשם 1 שהה בארץ, התקשר אליו ישראלי מיפן שזהותו אינה ידועה למאשימה (להלן – היפני ), וביקש לרכוש ממנו סם מסוכן מסוג חשיש

בכמות של כעשרה קילוגרם לערך, הנמצא באותה עת באירופה בשליטתו וחזקתו של העורר ומי מטעמו (להלן – הסם ). בסמוך לאחר מכן, פנה הנאשם 1, בעצה אחת עם נאשם 2, אל העורר והציע לתווך בעסקת מכר הסמים בין היפני והעורר. העורר הסכים להצעתו של הנאשם 1 ולאחר מכן התנהל משא ומתן בין הצדדים לעסקת הסמים באשר לתעריף אותו ישלם היפני. במעשים אלו ביצע העורר עבירות של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית - עבירה על סעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן – הפקודה ), קשירת קשר לביצוע פשע

- עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – החוק ) וניסיון לסחר בסם מסוכן – עבירה לפי סעיף 13 לפקודה יחד עם סעיף 25 לחוק.

הליכים קודמים

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשת המאשימה להורות על מעצרו של העורר, כמו גם על מעצרם של יתר הנאשמים, עד תום ההליכים כנגדו. על פי החלטתו של בית המשפט המחוזי בדבר מעצרו של העורר עד תום ההליכים (להלן – ההחלטה ), עולה כי בדיון שנערך בפני בית המשפט המחוזי ביום 6.4.2009 הסכים בא כוחו של העורר על קיומן של ראיות לכאורה לאישומים המיוחסים למרשו, תוך שמירת הזכות לטעון לגבי כמות הסם. בנוסף לקיומן של ראיות לכאורה, קבע בית המשפט המחוזי כי מתקיימת בעניינו של העורר עילת מעצר סטטוטורית מכוח סעיף 21(ג)(3) לחוק המעצרים. המחלוקת בין הצדדים בדיון המעצר עד תום ההליכים בפני בית המשפט המחוזי התגלעה סביב שאלת קיומה של חלופת מעצר הולמת בעניינו של העורר. על פי הסכמת הצדדים הופנה העורר לשירות המבחן כדי שיכין בעניינו של העורר תסקיר מעצר (להלן – התסקיר ).

4.

מהתסקיר עולה כי העורר הינו בן ארבעים ושמונה, גרוש ואב לילדה בת שלוש עשרה. עוד עולה מהתסקיר כי העורר התקשה להסביר את נסיבות מעצרו וטען כי התנהגות זו אינה אופיינית לו. לטענתו מעולם לא השתמש בסמים. שירות המבחן התרשם כי העורר הינו בעל כוחות תפקודיים חיוביים הבאים לידי ביטוי בשמירה על רצף תעסוקתי ולקיחת אחריות על בתו. העורר אף שב לישראל בעקבות גרושתו ובתו לפני כשלוש שנים מקנדה לאחר שהתגורר שם במשך שבע עשרה שנים. עוד התרשם שירות המבחן כי המעצר וההליך השיפוטי המתנהל כנגד העורר מהווה עבורו גורם מרתיע ומציב לו גבולות, ולפיכך רמת הסיכון הנשקפת מהעורר להישנות עבירות דומות בעתיד הקרוב נמוכה היא. שירות המבחן נפגש עם אחותו של העורר, בת זוגו והוריו שהגיעו במיוחד מקנדה שם הם מתגוררים בעשרים וחמש השנים האחרונות. הוריו של העורר ביקשו לשחררו לחלופת מעצר בבית אחותו, במושב כפר הנגיד, בפיקוחם של בני משפחתו במשך עשרים וארבע שעות ביממה. שירות המבחן התרשם כי בני משפחתו של העורר הינם אנשים נורמטיביים אשר יכולים לשמש כמפקחים ראויים, ולפיכך המליץ לשחרר את העורר למעצר בית בפיקוח בני משפחתו במשך עשרים וארבע שעות ביממה.

5.

מההחלטה עולה כי המדינה טענה שאין לשחרר את העורר לחלופת מעצר. לטענת המדינה, העורר ביצע את העבירות בעת שהיה בארץ, בעוד הסם היה בחו"ל. ביצוע העסקה והשליטה של העורר בסם נעשו באמצעות הטלפון בלבד וכל שהיה צריך כדי להשלים את עסקת הסחר בסמים היא הוראה טלפונית של העורר, ולכן קיימת מסוכנות בהימצאות העורר שלא במסגרת מעצר. מההחלטה עולה כי המדינה הפנתה להאזנות הסתר מהם ניתן ללמוד על שליטת העורר בסם באמצעות הטלפון מחד, ומאידך על מידת הזהירות בה נקט העורר בשיחותיו הטלפוניות, עובדה המצביעה על הקושי בפיקוח עליו. לפיכך, טענה המדינה כי חלופת המעצר המוצעת אינה מאיינת את מסוכנותו של העורר. עוד עולה מההחלטה כי המדינה הפנתה לפסיקה לפיה בעבירות של שרשרת הפצת סם בכמויות ניכרות, הכלל הוא כי יש לעצור נאשמים בעבירות אלו עד תום ההליכים ורק בנסיבות חריגות ניתן לשחררם לחלופת מעצר. כמו כן טענה המדינה, כפי שעולה מההחלטה, כי על פי הפסיקה היעדר עבר פלילי ותסקיר מעצר "חיובי" אינם מהווים נסיבות חריגות המצדיקות שחרור לחלופת מעצר. יתר על כן טענה המדינה כי התסקיר אשר מציג את העורר כאדם נורמטיבי השומר על רצף תעסוקתי אינו משקף את המצב כהווייתו, זאת לאור הודאותיו של העורר במשטרה. עוד עולה מההחלטה כי המדינה טענה כי מרכז חייו של העורר בקנדה, שם גרה משפחתו ואף הוא התגורר שם במשך שבע עשרה שנה וחזר לישראל רק לפני שלוש שנים. מקור פרנסתו אינו ברור. בעבר ייבא חולצות אך העסק כשל וסמוך לפניי מעצרו פתח גלידרייה. כשנשאל על מקורות הכנסתו השיב כי הוא נעזר כלכלית באחותו. נוסף על כן טענה המדינה, כפי שעולה מההחלטה, כי דרכונו של העורר מצביע על נסיעות תכופות לאירופה, בתדירות של אחת לחודשיים, ולדבריו נסיעות אלה הן לצורך הימורים בבתי קזינו. לאור זאת, אם ישוחרר העורר לחלופת מעצר קיים חשש שהוא עלול להימלט מאימת הדין.

6.

כפי שעולה מההחלטה, בא כוח העורר טען בפני בית המשפט המחוזי כי יש לשחרר את מרשו לחלופת המעצר המוצעת בהתאם להמלצתו של שירות המבחן שכן מדובר בחלופה אפקטיבית וטובה שיש בה כדי לאיין את מסוכנתו של העורר. לטענת העורר, הפסיקה קבעה כי אין לצפות מחלופת מעצר ליתן מענה מוחלט למסוכנות הנשקפת מהנאשם. עוד עולה מההחלטה כי העורר טען שמרכז חייו הוא בארץ. לדבריו, עקר בשנות השמונים עם משפחתו לקנדה אולם שב לישראל בעקבות גרושתו ובתו. אף אחותו מתגוררת דרך קבע בישראל ועל כן החשש להימלטות מאימת הדין הינו חשש בעלמא. עוד טען העורר, כפי שעולה מההחלטה, כי הוא מתפרנס מסחר בשעונים וזו הסיבה לפיה הוא מרבה בנסיעות, שכן מרבית נסיעותיו היו לשוויץ כפי שגם נהג לעשות עת התגורר בקנדה, וכי בעובדה שהוא נוסע לחו"ל למטרת הימורים בקזינו אין כל פסול. לבסוף, טען העורר, כפי שעולה מההחלטה, כי חלקו ביחס ליתר הנאשמים במעשים המתוארים בכתב האישום הוא הקטן ביותר ולכן העונש הצפוי לו שונה מעונשם של יתר הנאשמים, מה גם שהתיק עשוי להתנהל במשך שנים ולכן לא ניתן להחזיקו במעצר כל אותה עת.

7.

בית המשפט המחוזי קבע כי הפסיקה מלמדת כי משקמו ראיות לכאורה לקיומן של העבירות המיוחסות לעורר הרי שהן מקימות עילת מעצר סטטוטורית וכי במקרים אלו יש להורות על מעצר עד תום ההליכים למעט חריגים שהם יוצאי הדופן. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי לאור ההלכה, שאלת קיומה של חלופת מעצר הולמת אינה כפופה רק להמלצת שירות המבחן והיא נקבעת לאחר שבית המשפט שקל את מכלול השיקולים הרלוונטיים לנסיבות המקרה הפרטני, כאשר תסקיר המעצר מהווה אך שיקול אחד מני רבים. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות המקרה דנן לא מתקיימות נסיבות חריגות כאמור, ולפיכך אין לשחרר את העורר לחלופת מעצר. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אין חלופת מעצר שתוכל לאיין את המסוכנות הנשקפת מן העורר לאור שליטתו בסם באמצעות קשר טלפוני בלבד. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי העובדה שהעורר נוהג להמר בקזינו יכולה להסביר את הצורך בהשגת כסף בדרך מהירה, מניע שלא ניתן לאיינו במסגרת חלופת המעצר. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי כמות הסם הרבה שהייתה בשליטתו של העורר מצביעה על כך שהעורר אינו "דק רקק" אלא בעל השליטה ועל פי מוצא פיו נקשרת העסקה. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי גם אם כיום מרכז חייו של העורר הוא בארץ, הרי שעד לפני שלוש שנים התגורר בקנדה, כמו כן הוא נושא דרכון קנדי וחלק נכבד מבני משפחתו מתגוררים שם. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי קנדה הינה מרכז חיים זמין עבור העורר דבר שמגביר את הסיכוי להימלטותו מפני אימת הדין. מנימוקים אלו דחה בית המשפט המחוזי את הערר על החלטתו של בית משפט השלום אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

מכאן הערר שלפניי.

טענות העורר

8.

לטענת העורר – באמצעות בא כוחו, עו"ד משה סוחמי - שגה בית המשפט המחוזי עת דחה את המלצת שירות המבחן היות שהתסקיר קבע כי המעצר וההליך המשפטי מהווים גורם מרתיע מפני הישנות ביצוע העבירות על ידי העורר ולכן אין נשקפת ממנו מסוכנות. כמו כן טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את המלצת שירות המבחן שכן האחרון התרשם כי החלופה מספקת מענה הולם תחת פיקוחם של בני משפחתו של העורר שהינם אנשים נורמטיביים. עוד טוען העורר כי בעניינו מתקיימות נסיבות יוצאות דופן שבגינן היה בית המשפט המחוזי צריך לחרוג מהכלל הנוהג בעבירות סחר בסמים ולהורות על שחרורו לחלופת מעצר. כך טוען העורר כי על בית המשפט מוטלת החובה לשקול את נסיבותיו האישיות והמיוחדות של כל נאשם ונאשם בטרם יורה הוא על מעצרו. העורר הינו גרוש ואב לילדה בת שלוש עשרה, סיים שתיים עשרה שנות לימוד ושירת שירות צבאי מלא. עוד טוען העורר כי ניהל במשך שנים עסקים בארץ ובחו"ל ושב לארץ בעקבות חזרתם של גרושתו ובתו ובשל רצונו לשהות בקרבתן. העורר טוען כי הינו חסר עבר פלילי ומדובר עבורו במעידה חד פעמית. לכך טוען העורר יש להוסיף את הרקע הנורמטיבי ממנו הוא מגיע. בכל אלו טוען העורר יש להטות את הכף לשחרורו למעצר בית בפיקוח הולם של בני משפחתו אשר יש בכוחם לאיין את מסוכנותו, שאיתה ניתן להתמודד גם באמצעות החרפת התנאים המגבילים כמו למשל איסור שימוש בטלפון נייח או נייד. בנוסף לכך טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי עת התעלם מהפסיקה שהגיש, לפיה שוחררו בעבר לחלופת מעצר גם מי שהיו מעורבים בעבירות של סחר בסמים בהן מדובר היה בכמויות גדולות יותר של סמים, ואף הגיש במהלך הדיון שהתקיים לפניי עשרה פסקי דין של בית משפט זה התומכים, לטענתו, בשחרורו של העורר לחלופת מעצר. יתר על כן טוען העורר כי העובדה שהינו מהמר בקזינו אינה צריכה להעלות או להוריד לעניין מעצרו ואינה מן העניין כלל ועיקר. נוסף על כך טוען העורר כי למרות שהייתה לו השליטה על הסם הרי שאין הוא בעליו ועל כן אין הוא "הרוח החיה" מאחורי המעשים המתוארים בכתב האישום. לבסוף, טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי עת התעלם מהעובדה שלמרות שבני משפחתו חיים בקנדה הרי שמרביתם שב לארץ כדי לתמוך בו עקב הסתבכותו עם שלטון החוק, ויש ביכולתם לפקח עליו ולאיין את החשש מפני הימלטותו מפני אימת הדין, תוך החמרת תנאי חלופת המעצר. בשל כל אלו טוען העורר כי יש לבטל את החלטתו של בית המשפט המחוזי ולהורות על שחרורו לחלופת המעצר המוצעת.

טענות המשיבה

9.

לטענת המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד עדי מנחם – החלטתו של בית המשפט המחוזי לעצור את העורר עד תום ההליכים מפורטת כדבעי ובדין היא. מדובר בהחלטה המתחייבת מחומרת העבירות בהן מואשם העורר – ניסיון לסחר בסם מסוכן מסוג חשיש בכמות גדולה העומדת על כעשרה קילוגרמים, אשר בשלה קמה עילת מעצר סטטוטורית שלאורה לא ניתן לשחרר את העורר לחלופת מעצר בהתאם למדיניות המשפטית הנוהגת כלפי נאשמים המעורבים בסחר בסמים. מוסיפה באת כוח המשיבה וטוענת כי נסיבות ביצוע העבירות על ידי העורר מקימות אף עילת מעצר בשל מסוכנותו, שכן בזמן ששהה העורר בישראל הוא שלט בסם שנמצא אותה עת באירופה וכל זאת באמצעות הטלפון בלבד. כך העורר הוא שניהל את המשא ומתן על מחיר הסם ועל פי מוצא פיו נקשרה עסקה, כפי שעולה מתמלילי השיחות אשר היוו חלק מהראיות לכאורה שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי. עוד טוענת באת כוח המשיבה כי למרות שהמלצות שירות המבחן היו חיוביות, בית המשפט צריך לשקול שיקולים נוספים שלא היו בפניי שירות המבחן כגון: שליטתו, לכאורה, של העורר בסם ללא עוררין באמצעות הטלפון בלבד, המשקפת מסוכנות לשלום הציבור. בנוסף לכך טוענת באת כוח המשיבה כי גם אם לעורר ישנו מרכז חיים בישראל הרי שלא ניתן להתעלם מכך שיש לו מרכז חיים חלופי בקנדה, דבר שיקל על הימלטותו מפני אימת הדין, ומכל מקום לא זה היה השיקול המרכזי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי אשר נשען בעיקר על מסוכנותו של העורר לאור טיב ומהות העבירות המיוחסות לו.

דיון והכרעה

10.

דין הערר להידחות. גם אם נכונות הן טענותיו של בא כוח העורר בעניין האפקטיביות של חלופת המעצר המוצעת, המלצתו החיובית של שירות המבחן, קיומו של מרכז חיים בישראל ועברו הנורמטיבי של העורר, הרי שאין בכך להצדיק את שחרורו של העורר לחלופת מעצר. העורר חשוד בעבירת סחר בסמים המקימה עילת מעצר סטטוטורית לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים ובית משפט זה חזר והדגיש לגביה כי אין לשחרר סוחרי סמים לחלופת מעצר אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן [ראו למשל: החלטתו של השופט א' רובינשטיין בבש"פ 11091/08 אבו גרדוד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.1.2009); החלטתו של השופט ס' ג'ובראן בבש"פ 2907/09 מדינת ישראל נ' אלקדיפאת (לא פורסם, 7.4.2009); החלטתו של השופט ח' מלצר בבש"פ 2374/09 מוסא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.4.2009)].

אין לי אלא להפנות בעניין זה להחלטתה של השופטת מ' נאור בבש"פ 3232/09 בוטרשוילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.4.2009):

"בעניין עבירות סמים שלא לצריכה עצמית חלקי עם הדוגלים שרק בנסיבות יוצאות דופן ישוחררו סוחרי סמים [ראו למשל: בש"פ 5715/06 אברהם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.7.2006); בש"פ 2748/06 מדינת ישראל נ' חטואל (לא פורסם, 27.3.2006)]. אכן שירות המבחן המליץ את שהמליץ בעניינו של העורר, אך ההמלצה, כשמה כן היא, אינה אלא המלצה ובית המשפט אינו חייב לקבלה" [ההדגשות אינן במקור –

י.ד ].

כן ראו החלטתה של השופטת נאור בבש"פ 2846/06 מדינת ישראל נ' אלעצם (לא פורסם, 31.3.2006):

"משהגעתי לכלל מסקנה שיש ראיות לכאורה בסחר בסמים ולעניין זה די לי אפילו באישום הראשון, מסקנתי שיש לקבל את הערר על אף עברו הנקי של המשיב. מי שלכאורה עוסק בסחר בסמים מקומי בדרך כלל מאחורי סורג ובריח, והעבר הנקי אינו סיבה מספקת לסטות מכלל זה " [ההדגשות אינן במקור– י.ד ].

11.

איני סבור כי עניינו של העותר נמנה עם החריגים יוצאי הדופן כאמור, ולדידי ההפך הוא הנכון במקרה דנן. לאחר שעיינתי בתמלילי שיחות הטלפון שניהל העורר בקשר עם ביצוע העבירות המיוחסות לו, הגעתי לכלל מסקנה כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שהעורר הוא אינו "דג רקק" היות שישנן ראיות לכאורה, שהעורר לא הכחיש את דבר קיומן בבית המשפט המחוזי או בדיון לפניי, לכך שמדובר במי שנטל חלק מרכזי בסחר בסמים ושלט, לכאורה, ללא עוררין במסלול הסם כשהוא שוהה בישראל וכל זאת באמצעות הטלפון בלבד. הואיל וכך, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי חלופת המעצר המוצעת אינה מאיינת את מסוכנותו של העורר ולאור נסיבות ביצוע העבירות המיוחסות לו, העורר עלול לעסוק בסחר בסמים גם כשהוא שוהה במעצר בית.

12.

לבסוף, אדגיש כי אין באסופת הפסיקה שהוגשה במהלך הדיון שנערך לפניי כדי להביא לשחרורו של העורר לחלופת מעצר, שכן כל מקרה נבחן לגופו של עניין על פי נסיבותיו הפרטניות, ואין עניינו של העורר זהה לעניינם של אחרים. כאמור, נסיבות ביצוע העבירות המיוחסות לעורר חמורות הן, ועל כן הגעתי לכלל מסקנה כי אין לחרוג בעניינו מהמדיניות המשפטית הנוהגת בנוגע למעצרם של סוחרי סמים עד תום ההליכים כנגדם.

13.

אשר על כן דין הערר להידחות.