בש"פ 5073/05 שמעון בן דוד נ. מדינת ישראל

1.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת נ' אהד) בב"ש 94095/04 מיום 20.4.05, לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

2.

כנגד העורר ו-24 אחרים הוגש כתב אישום המתייחס לפעילות עבריינית בתחומי הסמים והלבנת הון במסגרת ארגוני פשע למכירת סמים מיפו ומלוד. לגבי העורר לא נטען בכתב האישום שהוא פעל במסגרת ארגוני הפשיעה. עם זאת, במסגרת האישום השלישי יוחסו לעורר (נאשם 20) מספר עבירות של סחר בסם מסוכן שביצע עם ארגון הפשע של לוד. מעובדות כתב האישום עולה כי העורר ביצע עסקאות סמים בהיקפים גדולים, בשלושה מקרים שונים, עם ארגון פשיעה מלוד. חומר הראיות כנגד העורר מבוסס בעיקר על שיחות טלפון שבוצעו בימים 5.6.04, 7.7.04 ו - 3.9.04 עם מוסא אבו שחאדה (נאשם 3, להלן - מוסא), שלטענת המאשימה היה ראש ארגון הפשע של לוד. לפרטי השיחות ותוכנן אתייחס בהמשך.

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המשיבה, כי השיחות בהן הוקלט העורר אינן שיחות תמימות ונקשרו בהן עסקות סמים. בית המשפט ציין כי העורר לא מסר גרסה ביחס לשיחות אלו, הוא לא הגיב לשיחות שהושמעו לו, ובמהלך חקירתו שמר, לרוב, על זכות השתיקה. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות לעורר, וכי עבירות אלו מקימות עילת מעצר סטטוטורית. נוכח המסוכנות הטבועה בעבירות המיוחסות לעורר, ולשאר הנאשמים, קבע בית המשפט, כי אין מקום לקביעת חלופה בעניינם.

מכאן הערר שבפני.

4.

לטענת העורר לא קיימת תשתית ראייתית לכאורית לביסוס האישומים נגדו, המצדיקה את מעצרו עד תום ההליכים. לטענתו, כתב האישום לא מייחס לו חלק בארגון הפשיעה, ואין כל ראיה בתיק הקושרת אותו לביצוע עסקאות סמים. זאת, למעט תמלילי השיחות, אשר לגרסת העורר הינן תמימות, ולא קושרות את העורר לביצוע עסקאות סמים. בא-כוח העורר התייחס בטיעונו, בפירוט רב, לכל אחת מן השיחות. הוא אף טען, שגם אם נקבל את גרסת המשיבה, כי מדובר בשיחות הקושרות את העורר לביצוע עסקאות סמים, גם אז, אין בידי המשיבה כל ראייה לכך שאותן עסקאות בוצעו בפועל. לפיכך, טוען העורר, כי אין בחומר הראיות כדי להוכיח לכאורה את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, ולחילופין עוצמת הראיות חלשה, דבר המצדיק את שחרורו בתנאים מגבילים. לטענתו, בית המשפט קמא כלל לא בחן את אפשרות שחרורו לחלופת מעצר.

בא-כוח העורר מוסיף וטוען, שאין לזקוף לחובתו של העורר את שתיקתו בחקירה, שכן הוא נהג בדרך זו בתגובה ללחץ פסול שהופעל עליו במהלך חקירתו במשטרה. כן מציין העורר את נסיבותיו האישיות, ועברו הפלילי שאיננו מכביד. לטענתו, הוא עצור מיום 22.11.04 ופרט להקראה פורמאלית, משפטו טרם החל. לאור היקף תיק החקירה, ריבוי הנאשמים והמספר הרב של עדי התביעה, נראה כי משפטו צפוי להתמשך זמן רב, ומעצרו עד לתום ההליכים איננו מידתי.

5.

לטענת המשיבה, במקרה זה יש לייחס משקל, לא רק לראיות הישירות, אלא גם לראיות המגבשות את התמונה של תשתית ארגון הפשיעה בלוד, ודרך ביצוע עסקאות הסמים. האישום השלישי לכתב האישום עניינו בארגון הפשע של לוד, אשר בראשו עומדים מוסא ועומר אבו-שחאדה (נאשם 4) המפעילים את אנשיהם לצורך ביצוע עבירות. העורר איננו חלק מארגון הפשיעה, אך כעולה משיחות הטלפון, הוא ביצע עם הארגון מספר עסקאות סמים. על-כן, טוענת המשיבה, אין לקבל את טענות העורר כי מדובר בשיחות תמימות. מה גם שהעורר שתק בחקירתו, ולא נתן כל גרסה המסבירה את אותן שיחות.

6.

דין הערר להתקבל.

בחינת חומר הראיות תתמקד בשיחות הטלפון שהוקלטו, שהן הראיה היחידה נגד העורר. קודם שאתייחס לכל אחת מהשיחות בנפרד, אציין שלטענת המשיבה, בשיחות אלו משתמשים הדוברים במילות קוד. לעניין זה הגישה המשיבה מילון מונחים שערכה, אשר מבוסס על הקלטות של שיחות שקוימו בין הנאשמים. מניתוח השיחות עולה, טוענת המשיבה, שהנאשמים חברי אותם ארגוני פשע השתמשו בשיחות ביניהם במילות קוד, שמהשיחות השונות ניתן לעמוד על משמעותן. בהקשר לאישומים הנוגעים לעניינו של העורר, מדובר בשלוש מילות קוד: "דולר", שמשמעו לגרסת המשיבה, גרם אחד של קוקאין; "שקל", שמשמעותו, לגרסת המשיבה, משתנה על פי ההקשר, והוא יכול להתייחס להרואין או קוקאין זול; ו"תמונה" שמשמעה, דוגמת סם לבדיקה לפני קנייה. מבין המונחים האמורים, קיימת ראיה ישירה רק לגבי משמעותו של המונח "דולר", אליו מתייחסת בעדותה עדת המדינה, סינה מוגרבי. על משמעותם של המונחים "שקל" ו"תמונה", מבקשת המשיבה ללמוד מניתוח שיחות טלפון, בעיקר שיחות בהן נטל חלק מוסא (למשל, שיחות 1083, 6108, 11454, 11357).

לאחר שעיינתי בחומר הראיות הנוגע ל"מילון" המונחים האמור, אני סבור שיש בידי המשיבה ראיות לכאורה ברורות לגבי המונח "דולר". לגבי שני המונחים האחרים, כאמור, אין, בידי המשיבה ראיות ישירות. אשר לראיות העקיפות, הנלמדות מהשיחות בין הנאשמים, דומה שמדובר בראיות חלשות יותר. אף שנראה כי מדובר במילות קוד אשר קשורות, ככל הנראה, לעולם הסמים, ספק בעיני אם משיחות אלו ניתן לעמוד על משמעותם המדויקת של מונחים אלו. בהקשר זה יש להביא בחשבון גם את השיקול, שלשם הוכחתו של "מילון" זה תיזקק המשיבה להעדתם של הדוברים באותן שיחות, ואם אותם נאשמים יבחרו בזכות השתיקה, היא לא תוכל לעשות בהן שימוש ראייתי כנגד העורר (ראה: בש"פ 5744/03 נפתלייב נ'

מדינת ישראל , (טרם פורסם); בש"פ 2557/04 מדינת ישראל נ' בן-ציון , פ"ד נח(4) 83, 91-92).

7.

העבירה הראשונה המיוחסת לעורר, מופיעה בפרט מספר 39 שבאישום השלישי, המתייחס לעסקאות של ארגון הפשע מלוד עם אחרים. בעניין זה נטען בכתב האישום, שבתאריך 5.6.04 או סמוך לכך סיכמו מוסא, והעורר, כי האחרון ירכוש ממוסא 100 גרם סם מסוכן מסוג קוקאין. בשעה 18:18 הזמין מוסא את העורר אליו וזה אישר את הגעתו. בשעה 20:59 הזמין מוסא מאחמד דבור (נאשם 14, להלן – דבור) את הסם, וביקש ממנו כי הסם יהיה מוכן בשעה 21:30, אז יבוא העורר לקחתו. דבור ביקש ממוסא ארכה, ומוסא ביקש שהסם לא יהיה "שבור". דבור אישר. בשעה 23:00 הודיע העורר כי הוא בא לאסוף את הסם בתוך חצי שעה. בכך סחרו מוסא ודבור עם העורר בסם מסוכן עבור הארגון.

8.

הראיות שלטענת המשיבה מבססות אישום זה, הן כולן שיחות טלפון שקוימו ביום 5.6.04. בשעה 18:03 ו-18:13 משוחח מוסא עם סוהיל סרסור (נאשם 16), מבקש ומקבל ממנו את מספר הטלפון של העורר. בין השעה 18:18 לשעה 23:00 נוהלו 5 שיחות טלפון בין מוסא לבין העורר. בכל השיחות דובר על פגישה אשר אמורה הייתה להתקיים בין מוסא לבין העורר באותו היום, ומדי פעם השניים קובעים מועד חדש לפגישה. יצוין כבר עתה, שתוכנן של אותן שיחות מתייחס רק לעצם קביעת הפגישה ומועדה. אין בשיחות אלו כל אזכור, גם לא במילות קוד, לעסקת סם האמורה להיערך בין השניים.

ראיה נוספת עליה מצביעה המשיבה בהקשר זה, היא שיחת טלפון שקוימה באותו יום בין מוסא לבין דבור בשעה 20:59. בשיחה זו מבקש מוסא מדבור להביא לו 100 דולר, שמשמעם, כאמור, 100 גרם סם מסוג קוקאין. באותה שיחה מיום 5.6.04 אומר מוסא לדבור, כי "הוא הולך לאיזשהו מקום ויחזור לכאן בתשע וחצי". בכך כיוון מוסא, לטענת המשיבה, לעורר שאמר, בין היתר, בשיחתו עם מוסא מהשעה 21:42, כי יגיע אליו בעוד שתיים-שלוש דקות.

9.

לדעתי, בשיחות אלה מיום 5.6.04 אין כדי להניח תשתית ראייתית לכאורית שדי בה כדי לסבך את העורר בביצוע עסקת סמים. כפי שכבר נאמר, בשיחה בין העורר לבין מוסא לא נאמר דבר, ולו ברמז, על עסקת סמים מתוכננת או על כך שהעורר אמור להגיע למוסא כדי לקבל ממנו סמים. כל שעולה מאותן שיחות הוא, כי העורר אכן קבע עם מוסא פגישה באותו ערב. אמנם, מהשיחה שבין מוסא לבין דבור ידוע שמוסא הזמין מדבור 100 גרם קוקאין. מאותה שיחה אף עולה שהסמים שמוסא הזמין מדבור נועדו לאדם עמו מוסא היה אמור להיפגש באותו ערב. אולם, עצם העובדה שמוסא היה אמור להיפגש עם העורר באותו ערב, אין בה די כדי ללמד שאותם סמים באמת היו מיועדים לעורר. מה גם שלא ידוע אם מוסא קבע פגישות עם אנשים נוספים לאותו ערב, לא ידוע אם דבור אכן הגיע למוסא והביא לו את הסמים ואף לא ידוע אם העורר הגיע בסופו של דבר למוסא וקיבל ממנו את הסם.

10.

עבירה נוספת אשר מיוחסת לעורר בכתב האישום הנה עסקה 70 לאישום השלישי. בעניין זה נטען בכתב האישום, כי בתאריך 7.7.04 בשעה 12:21, הזמין העורר ממוסא 100 גרם סם מסוכן מסוג קוקאין. מוסא תיאם בין דאוד אלולו (נאשם 17) לבין העורר, בכך שמסר לדאוד אלולו את מספר הטלפון של העורר, שאותו קיבל מדבור. מוסא הורה לדאוד אלולו לפגוש את העורר במקום מפגש, ודאוד אלולו סיפק לעורר 100 גרם סם מסוכן מסוג קוקאין. בכך סחרו מוסא ודאוד אלולו עם העורר בסם מסוכן עבור הארגון.

11.

גם אישום זה מבוסס, מבחינה ראייתית, על מספר שיחות טלפון. השיחה הראשונה מיום 7.7.04 שעה 12:21 (שיחה 5174), מתקיימת בין מוסא והעורר. בשיחה זו שואל העורר את מוסא מתי הוא יוכל לבוא אליו ביום רביעי. מוסא משיב כי יתקשר אליו (לעורר). העורר מבקש כמה שיותר מוקדם. בהמשך שואל מוסא את העורר: "אז כמה זה?", העורר משיב: "מאה שקל". מוסא שואל: "מאה שקל?", העורר משיב: "כן". מוסא משיב: "טוב להתראות".

מאוחר יותר, בשעה 15:29, מתקיימת שיחה בין מוסא לדאוד אלולו, שבה נותן מוסא לדאוד אלולו את מספר הטלפון של העורר ומורה לו להתקשר לעורר ולפגוש אותו (שיחה 5212). חמש דקות אחר-כך, בשיחה 5217, מתקשר דבור למוסא וטוען בפניו שבמספר הטלפון שמסר אין מענה. מוסא חוזר על המספר ואומר לדבור שיעביר את מספר הטלפון. הוא מסיף ואומר: "תגיד לו שאני רוצה להתקשר לשני שיהיה מוכן". בשעה 16:54 מתקשר מוסא לדאוד אלולו. הוא מיידע אותו שהרוכש מעוניין במבושל ומדבר על מאתיים. דאוד אלולו מאשר.

12.

לטענת המשיבה, בשיחה 5174 הזמין העורר ממוסא "מאה שקל" שהם, לפי ה"מילון" של המשיבה, 100 גרם קוקאין זול. בשיחות האחרות שבין מוסא לבין דאוד אלולו, תיאם מוסא פגישה בין דאוד אלולו לבין העורר, שבה הראשון היה אמור למסור לעורר את הסם שהזמין.

13.

באשר לשיחה מהשעה 12:21 (שיחה 5174) שבין העורר לבין מוסא, טוען בא-כוח העורר, כי מדובר בשיחה תמימה, וכי אין לפרש דברי העורר המתייחס ל"מאה שקל", כקוד המדבר על סמים, שכן בחומר הראיות של המדינה אין כל פיצוח למילה "שקל", אלא כשיחת חולין בין בעל קיוסק ללקוח. לטענתו, גם אם נקבל את גרסת המשיבה שמדובר בעסקת סמים, הרי שלא ברור מיהו המוכר ומיהו הקונה, שכן מוסא שואל את העורר "אז כמה זה?", והעורר משיב לו "100 שקל". כן נטען כי לא ברור האם הכוונה לסכום או לכמות. בנוסף, טוען העורר, כי אין כל ראיה או תיעוד לכל שיחה טלפונית שקוימה בין העורר לבין דאוד אלולו או למפגש שקוים בין השניים. אין גם ראיה על כך שהעורר קיבל בפועל סם ממאן דהו. כמו כן, התצפית שנערכה על הקיוסק של מוסא באותו היום לא זיהתה את העורר מגיע או מבצע עסקה כלשהיא.

14.

בחינת הראיות שבידי המשיבה ביחס לאישום זה מלמדת, שקיימות ראיות לכאורה להוכחת עובדות כתב האישום. אלה עולות מהראיות לגבי מעמדו של מוסא בארגון הפשע של לוד ועיסוקו בהפצת סמים מסוכנים; משיחה 5174 שקיים העורר עם מוסא, שיחה שהעורר נמנע בחקירתו במשטרה מלתת לה הסבר; ומהעובדה כי מדובר במילת קוד (שקל) הקשורה לעולם הסמים. מאידך, אני סבור שעוצמתן של ראיות אלו אינה חזקה. זאת, לאור אי הוודאות לגבי המשמעות המדויקת של המונח שקל; בהתחשב בתוכנה של השיחה, אשר כוללת משפטים ספורים בלבד, מהם לא עולה, באופן חד משמעי, מי הקונה ומי המוכר; לאור העובדה שאין כל ראיה על כך שדאוד אלולו יצר בסופו של דבר קשר עם העורר; לאור כך שבשיחתו של מוסא עם דאוד אלולו מדובר בהמשך על 200 (מבושל), בעוד שהעורר דיבר עם מוסא רק על 100; ובהתחשב בכך שאין כל ראיה על כך שבפועל הועברו לעורר סמים.

15.

העסקה השלישית המיוחסת לעורר בכתב האישום היא עסקה 100 באישום 3. בעניין זה נטען בכתב האישום, כי בתאריך 3.9.01 בשעה 18:29, הזמין העורר ממוסא דוגמת סם מסוג שאינו ידוע למאשימה, בקשר לעסקת סם שהתכוונו לעשות בהמשך. לפיכך, בשעה 19:45 סיכם מוסא עם אחר כי זה יביא את דוגמת הסם, והלה שלח לשם כך אחד בשם מחמוד. במקביל תיאם מוסא עם העורר את בואו לשם קבלת הדוגמא. בכך עשו מוסא והאחר עם העורר עסקה אחרת בסם מסוכן עבור הארגון.

16.

לטענת המשיבה, ראיות להוכחת אישום זה תימצאנה בשלוש שיחות, המלמדות על הזמנת דוגמת קוקאין בידי העורר.

ביום 3.9.04 בשעה 18:29 מתקשר מוסא לעורר על-פי מספר הטלפון הקבוע שלו. העורר מוסר שהוא ברמלה ויעבור אצל מוסא בחנות. מוסא שואל: "אתה רוצה שאני אכין תמונה או מה?". העורר משיב: "אחת קטנה כך בשביל נראה על מה מדובר... תמונה קטנה רק בשביל לראות". השניים מסכמים לעמוד בקשר מאוחר יותר. בשעה 19:45 מתקשר אדם אחר למוסא. הוא אומר לו: "הנה בא אליך לתת לך תמונה". לשאלתו של מוסא מי, משיב אותו אחר: "הוא, אין חוץ ממנו", ומוסא משיב: "מחמוד". בעקבות זאת מתקשר מוסא לעורר וקורא לו לבוא.

17.

באשר לשיחה מיום 3.9.04 טוען העורר כי אין לייחס את המשפט "תמונה קטנה רק בשביל לראות" לעסקת סמים, כי אין מדובר במילת קוד ואין פיצוח של אותה מילה. גם על פי גרסת המשיבה, כי מדובר בקוד המתייחס לדוגמת סם, לא ידוע באיזה סם מדובר, מה סוגו ומה כמותו. בכל מקרה, אין הוכחה על כך שעסקה כזו כלל בוצעה. גם אם העסקה בוצעה, הרי שמדובר בכמויות קטנות לצריכה עצמית.

18.

מקובל עלי שקיימות ראיות לכאורה לכך שבין העורר לבין מוסא נקשרה עסקה לרכישת כמות, ככל הנראה קטנה, של סם מסוכן שסוגו לא ידוע. עם זאת, גם כאן אני סבור שעוצמתן של הראיות אינה חזקה. זאת, לאור הראיות הקיימות לגבי המונח "תמונה"; היעדר ראיות לגבי סוג הסם וכמותו כמו גם לגבי ביצוע בפועל של העסקה.

19.

לאור האמור אני סבור שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האישומים, אך לאור עוצמתן של הראיות ראוי לבחון את שחרור של העורר לחלופת מעצר. לעניין זה הבאתי בחשבון גם את חלקו הקטן יחסית של העורר בפרשה, כמו גם את העובדה שבהתחשב במספרם הרב של הנאשמים וחומר הראיות הרב נראה ששמיעת המשפט תמשך תקופה ארוכה במיוחד. מה גם שהעורר עצור החל מחודש נובמבר 2004, ובפועל משפטו טרם החל.

20.

התוצאה היא שהערר מתקבל במובן זה, שהדיון בבקשה יוחזר לבית המשפט המחוזי כדי לשקול את האפשרות של שחרור העורר לחלופת מעצר בתנאים שייקבעו על-ידי בית המשפט. עד למתן החלטה חדשה, העורר יהא נתון במעצר.