בש"פ 6158/12 כרים מוסא נ. מדינת ישראל

לפני ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיאה א' שיף ) במ"ת 27085-07-12 מיום 26.7.2012, בה הורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם לפי סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ).

העובדות לפי כתב האישום

1.

ביום 26.6.2012 בשעות הלילה נערכה חתונה באולם האירועים "ראביה" במעליא (להלן: האולם ). במהלך החתונה התפתחו חילופי דברים בין יוסף דכואר (להלן: יוסף ), שהיה אורח בחתונה, לבין ויסאם פראן (להלן: ויסאם ), שעבד כמלצר באולם. בעקבות חילופי הדברים התפתחה מחוץ לאולם תגרה בין יוסף לבין ויסאם. ויקטור דכואר (להלן: המתלונן ), אביו של יוסף, ניסה להפריד בין השניים וסטר לויסאם. לאחר המתואר, הגיעו המבקש 1 כרים מוסא (להלן: כרים ), המבקש 2 שאדי מוסא (להלן: שאדי ) וכן זכי עראף (להלן: זכי . יחד יכונו: הנאשמים ) עם אחרים לפתח האולם, כשהם מצויידים במקלות. במקום התפתחה תגרה במהלכה הכו הנאשמים את המתלונן בחוזקה במקלות, בבעיטות ובאגרופים, עד אשר המתלונן התמוטט. כתוצאה מהמעשים נחבל המתלונן חבלה חמורה בראשו ובגבו. המתלונן הובהל לבית החולים בנהריה, שם נותח ואושפז.

על כן הואשמו הנאשמים בחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ).

הליכי המעצר

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה להורות על מעצרם של הנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. בבקשתה טענה המשיבה כי בידיה ראיות לכאורה להוכחת אשמתם של הנאשמים – הודעות של אנשים שנכחו בזירה אשר זיהו את הנאשמים כמי שתקפו את המתלונן; העובדה כי רכבה של אשתו של כרים צולם בזירת האירוע במהלכו; הודאתם של כרים וזכי כי היו בזירה (אם כי הכחישו שנטלו חלק באירוע). לעניין זה יוער כי שאדי טען שהיה בביתו בעת האירוע, אך סירב להשתתף במסדר זיהוי חי ובחלק מן העימותים; וכן תעודות רפואיות של המתלונן. כמו כן צויין בבקשה כי לכרים ולשאדי (להלן: העוררים ) עבר פלילי: לכרים שש הרשעות קודמות בעבירות אלימות וסמים ולשאדי שתי הרשעות קודמות בעבירות אלימות. באשר לעילת המעצר הדגישה המשיבה את חומרת נסיבות ביצוע המעשים – שכללו נקיטת אלימות בין היתר באמצעות כלי נשק קר המקימה חזקה בדבר מסוכנתם לפי סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים, זאת מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק המעצרים. כן נטען כי ההיכרות בין הנאשמים לבין חלק מעדי התביעה מקימה יסוד סביר לחשש ששחרורם של הנאשמים יביא לשיבוש הליכי משפט.

3.

מנגד, טענו הנאשמים כי אין די במסכת הראיות הקיימת כדי לבסס עילת מעצר נגדם, בהתחשב בכך שמרבית העדים הינם בני משפחה ועל כן ברי כי תיאמו גרסאות ביניהם. כמו כן נטען לקיומם של מחדלי חקירה ולסתירות בהודעות העדים. לחלופין נטען כי יש להסתפק בחלופת מעצר בעניינם.

4.

בהחלטתו מיום 26.7.2012 הורה בית המשפט המחוזי על מעצרם של כרים ושאדי עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם.

5.

באשר לכרים ציין בית המשפט כי נמצאה סתירה בעדותו כאשר טען שהגיע לאירוע ברגל, בעוד הרכב של אשתו צולם באירוע במהלכו, ומספר עדים העידו כי ראו שאחד התוקפים יצא ממנו. כן פירט בית המשפט בהרחבה את הודעותיהם של מספר עדים שציינו כי הבחינו ברכב פרטי מסוג טויוטה בצבע תכלת (או טורקיז) – תיאור ההולם את רכבה של אשתו של כרים – ממנו יצא אדם האוחז במקל. שני עדים זיהו את מי שיצא מהרכב ככרים ואף מסרו כי תפסו אותו בניסיון לעצרו: גרסה שאומתה בעדותו של כרים עצמו. אחרים העידו כי הבחינו שכרים תקף את המתלונן. באשר לעובדה כי חלק מהעדים התבלבלו בין כרים לבין שאדי קבע בית המשפט כי להתרשמותו אכן נראה כי קיים דמיון פיסי ביניהם. בית המשפט הטעים כי הוא ער לסתירות בהודעותיהם של חלק מן העדים אך ציין כי אין מדובר בסתירות הפוגמות באופן ממשי בעוצמת הראיות נגד כרים.

6.

באשר לשאדי ציין בית המשפט כי העד נדאל חדאד (להלן: נדאל ) מסר שזיהה את שאדי כמי שתקף את המתלונן, וכי אמנם התבלבל בינו לבין כרים אך התעקש כי גם שאדי השתתף באירוע. כן ציין בית המשפט כי יוסף תיאר כיצד שלושה אנשים תקפו את המתלונן, שניים מהם זיהה, אך את השלישי לא זיהה אך שמע כי מישהו צועק: "שאדי תברח הבן אדם מת". במסדר זיהוי זיהה נדאל את שאדי כמי שהכה את אביו-המתלונן בסבירות של 80%. בית המשפט סיכם וקבע כי הראיות בעניינו של שאדי חזקות די הצורך לשם מעצרו עד תום ההליכים. בית המשפט עמד על כך שאמנם טענתו של שאדי לפיה עזב את האולם לפני תחילת האירוע לא נסתרה, אך בהחלט אפשר כי שאדי אמנם חזר לשם. חיזוק לכך מצא בית המשפט בגרסתו של שאדי שמסר כי נודע לו על האירוע למחרת התרחשותו, אך במקביל הודה ששוחח בליל האירוע עם כרים בטלפון, ואף זכר את המועד המדויק של השיחה – אך לא את תוכנה. כן צויינה העובדה כי שאדי סירב להשתתף במסדר זיהוי וכן שמשלב מסוים סירב לקחת חלק בעימותים.

7.

בהתייחס לעילת מעצרם של העוררים, סיכם בית המשפט וציין כי עברם הפלילי מעיד על כך שאין מדובר במעידה חד פעמית. כמו כן התייחס בית המשפט לנסיבותיו של האירוע: תקיפה אכזרית וברוטאלית בחבורה, תוך שימוש בנשק קר. באשר לחלופת מעצר הטעים בית המשפט כי נוכח מסוכנותם של העוררים אין אפשרות להמיר את המעצר בחלופה. למען שלמות התמונה יוער כי בהתחשב בעברו הנורמטיבי של זכי, הורה בית המשפט על עריכת תסקיר מעצר שיבחן האם ניתן להסתפק בחלופת מעצר בעניינו.

מכאן הערר שלפני.

נימוקי הערר

8.

לטענת העוררים – באמצעות בא כוחם, עו"ד ויסאם עראף – שגה בית המשפט המחוזי עת התמקד בבחינת קיומן של ראיות לכאורה, ולא בחן האם קיימת עילת מעצר כמו גם את האפשרות להורות על חלופת מעצר בעניינם. תחילה טוענים העוררים כי היה על בית המשפט לאפשר להם להציע חלופת מעצר ראויה. בהקשר זה הפנה בא כוח העוררים לשלושה פסקי דין שעסקו בנאשמים שביצעו עבירות אלימות חמורות, ובהם הורה בית המשפט על עריכת תסקיר לשם בחינת האפשרות לשחררם לחלופת מעצר. כמו כן טוענים העוררים כי קשה להצדיק את ההבחנה שנערכה ביניהם לבין זכי. כמו כן נטען כי טעה בית המשפט כאשר ייחס משקל משמעותי לעברם הפלילי. באשר לכרים, נטען כי למעט עבירה אחת משנת 2008 העבירות הקודמות בהן הורשע בוצעו בין השנים 1999-1992. באשר לשאדי, נטען כי לחובתו הרשעה אחת בלבד משנת 2008. באשר לראיות לכאורה נטען כי אמנם כרים הודה שהיה באירוע ושאחז במקל אך הכחיש כי עשה בו שימוש. באשר לשאדי צויין כי הלה הכחיש מלכתחילה כל מעורבות באירוע. באשר להודעות נטען כי נידאל חזר בו מעדותו וציין כי בטעות זיהה את שאדי במקום את כרים. באופן דומה, גם העד סמור סמור (להלן: סמור ) התבלבל בין השניים. על כן יש לייחס להודעותיהם משקל מועט. כן צויינה עדותה של בתו של המתלונן שמסרה כי לא ראתה שמישהו תקף את אביה עם מקל, ואף זיהתה אדם אחר כמי שתקף את המתלונן (עם אגרטל). לבסוף מפנה בא כוח העוררים למחדלי חקירה בעניינם: ביצוע מסדרי זיהוי ללא נוכחות סנגור או מבלי שניתנה לסנגור התראה מספקת לצורך השתתפותו בהם; כמו כן נטען כי אין זה ברור מדוע לא דרשה המשטרה מאחת העדות, עאידה, שזיהתה במסגרת מסדר זיהוי את שאדי, לזהות גם את כרים.

תגובת המשיבה

9.

בפתח דבריה בדיון שנערך לפנינו הפנתה המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד אוהד גורדון – להליך פלילי שהתקיים זה לא מכבר, ובמסגרתו הואשמו שני העוררים יחד בביצוע מעשי אלימות חמורים בנסיבות דומות ביותר לעבירות מושא הדיון הנוכחי: תקיפת אורח בחתונה [ראו את הערעור על גזר דינם ב ע"פ 4094/09 מוסה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 24.6.2009) (להלן: עניין מוסה )] . כן נטען כי קיימות די ראיות לכאורה לצורך השלב בו מצוי ההליך נגד העוררים. המשיבה הטעימה כי באירועים מרובי משתתפים דוגמת האירוע דנן ברי כי יהיו אי אלה סתירות בין ההודעות. אלא שלעמדתה, עיון ב"שלד" הראייתי מלמד כי העוררים ביצעו את המיוחס להם ברמה הנדרשת לשלב זה: חמישה עדים ישירים ראו את התקיפה, מתוכם שלושה הצביעו מפורשות על העוררים כתוקפים. המשיבה הבהירה כי אמנם אחד מן העדים התבלבל בין כרים לבין שאדי, אך הלה עמד על כך כי גם שאדי השתתף באירוע. כמו כן נטען כי אין לקבל את טענת העוררים לפיה העדים מקורבים זה לזה ולכן מבקשים לטפול את האשמה על העוררים; מדוע שיעשו כן דווקא לעוררים ולא לאחרים?

10.

כמו כן טענה המשיבה שהתנהלותם של העוררים עצמם מחזקת אף היא את התשתית הראייתית נגדם – סירובם להשתתף בחלק מהעימותים ובמסדר זיהוי חי וכן העובדה שכרים החליט בשלב מסוים בחקירתו – כאשר עומת עם הסרטון – לשמור על זכות השתיקה. כמו כן נטען שהעד אשר מסר כי החזיק את שאדי סיפר שהאדם בו הוא אחז השתחרר ממנו, ומן הנסיבות ניתן ללמוד כי הדבר נעשה עוד בטרם תקיפת המתלונן. באשר למחדלי חקירה הנוגעים לאי השתתפות הסנגור במסדרי הזיהוי שהתקיימו נטען כי הסנגור הוזמן ליטול חלק בשני המסדרים בהם לא נכח, האחד מיום 3.7.2012 והשני מיום 8.7.2012. לעמדת המשיבה, למסדר הראשון הסנגור לא הגיע, ובאשר למסדר השני, המשטרה הודיעה לסנגור מבעוד מועד על כוונתה לקיימו, ואף הביעה לפני הסנגור את נכונותה להמתין שעתיים עד להגעתו, אך הלה מיאן להגיע. במהלך הדיון לפני השיב בא כוח העוררים לטענות אלה, וציין כי למסדר הראשון הגיעה עורכת דין ממשרדו, אך היא סירבה להשתתף בו לאחר שהמשטרה לא אפשרה לה להשתתף בהליך בחירת הניצבים. באשר למסדר השני נטען כי לאחר שנוהלו מולו מגעים טלפוניים בנוגע לשעת קיומו של המסדר, טרק קצין המשטרה את הטלפון והחל בביצוע המסדר.

11.

באשר לעילת המעצר ולאפשרות להורות על חלופה הדגישה המשיבה את עברם הפלילי של העוררים וכן את האכזריות שבתקיפת המתלונן, ממנה ניתן להתרשם מצפייה בתיעוד מצלמות האבטחה מן האירוע (להלן: הסרטון ).

דיון והכרעה

12.

לאחר שקראתי בעיון את הודעת הערר על נספחיה, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפני ועיינתי באסמכתאות מטעמם ובחומרי החקירה (ובכלל זה בסרטון), הגעתי לכלל מסקנה כי דינו של הערר להידחות, הן ביחס לכרים והן ביחס לשאדי.

13.

מושכלות יסוד הן כי לשם בחינת קיומן של ראיות לכאורה במסגרת דיון במעצר עד תום ההליכים, נדרש בית המשפט לבחון האם חומר הראיות המצוי בידי התביעה מקים סיכוי סביר להרשעת הנאשם בעבירות המיוחסות לו [ראו: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 149-148 (1996)]. על פי ההלכה האמורה, בשים לב לכך שהחומר הראייתי עודנו גולמי בשלב זה של ההליך, על בית משפט הדן בהליך מעצר עד תום ההליכים לבחון האם קיים בחומר הראייתי, כמכלול, פוטנציאל חזק דיו לשם הרשעה עתידית של הנאשם.

14.

כפי שציין בא כוח המשיבה בדיון שלפנינו, נסיבות האירוע מושא כתבי האישום – קטטה המונית בה נטלו חלק מספר רב ביותר של אנשים – יוצרות קושי בלתי מבוטל הניצב לפתחי גורמי החקירה. הסרטון במסגרתו תועד האירוע אמנם מצליח ללמד ולו במקצת על נסיבותיה הקשות של תקיפת המתלונן, אך מתקשה לשפוך אור על שאלת זהות התוקפים. לצד הקשיים הללו, עיון בחומר הראיות מגלה כי שאלות מסוימות נותרות ללא מענה ברור: מדוע התבלבלו חלק מן העדים וזיהו בתחילה את שאדי כמי שיצא מהרכב עם מקל, ולאחר מכן התחייבו כי היה זה כרים? לעניין זה אוסיף, בהערת אגב, כי אף לדידי ניכר שקיים דמיון פיסי רב בין כרים לבין שאדי, דמיון עליו עמד בית המשפט המחוזי. האם בכך ניתן להסביר את הפער? שאלה נוספת המתעוררת היא מדוע מסר המתלונן בתחילה כי אין הוא זוכר מי הכה אותו, ולאחר מכן ידע למסור כי היו אלה, בוודאות, העוררים? מצד אחד, הסברו של המתלונן לכך, לפיו היה מטושטש מעוצמת הכאב בעת שהיה מאושפז, נראה תמוה נוכח הדו"ח הרפואי אליו הפנה בא כוח העוררים ולפיו הצליח המתלונן לתקשר ולמסור פרטים על אשר אירע בסמוך לאחר האירוע. מצד שני, קשה לצפות מאדם שזה עתה נחבל כה קשה, בין היתר בראשו, שידע לספר את אשר אירע. כמו כן, מעיון בהודעותיו הראשונות של המתלונן נראה כי המתלונן התקשה לספר על שאירע ככלל, לא רק על זהות תוקפיו.

לצד התהיות כאמור, סבורני כי די בתשתית הראייתית הקיימת כדי לומר כי קיים פוטנציאל חזק דיו להרשעת העוררים.

15.

שני העוררים זוהו על ידי שני עדי ראיה: סמור ונדאל. על כך יש להוסיף את עדותו של יוסף, שזיהה את כרים בעת התקיפה ושמע כי מישהו צועק "שאדי תברח הבן אדם מת", וכן הודעות נוספות בהן זוהו העוררים בעקבות מסדרי זיהוי תמונות כמי שתקפו את המתלונן. ביחס למהימנותן של הודעות אלה מסכים אני עם טענת המשיבה לפיה אין די בטענה בעלמא כי העדים ביקשו לטפול אשמה על העוררים על מנת לומר כי הודעותיהם "מוכתמות". העוררים התקשו להסביר מדוע לדעתם החליטו העדים, כולם כאחד, לטפול את האשמה דווקא עליהם. קשה להלום כי המתלונן ומשפחתו יבקשו להסוות את זהותו של מי שבאמת פגע במתלונן ויעדיפו לטפול שקר על העוררים [ראו לעניין זה, למשל: בש"פ 5628/11 סלים נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם, 10.8.2011), פסקה 5 להחלטתו של השופט י' עמית (להלן: עניין סלים ) ]. אלא שאין לי צורך להרחיב בנקודה זו, שהרי הלכה היא כי בחינתן של הראיות לכאורה בשלב המעצר עד תום ההליכים אינה צריכה להתייחס לשאלת המשקל או למהימנותם של העדים השונים, שכן מדובר בשאלה שעתידה להתברר בכור ההיתוך של ההליך הפלילי [ראו למשל: בש"פ 975/08 קבתי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.2.2008)].

16.

על ההודעות הנ"ל יש להוסיף את העובדה כי התנהלותם של העוררים עצמם בעת החקירה נראית תמוהה למדי: העוררים בחרו שלא להשתתף בחלק מן העימותים, סירבו לקחת חלק במסדר זיהוי חי, וכרים אף שתק בחקירתו, כאשר נתבקש להגיב לתוכן הסרטון שהוקרן לפניו. לעניין זה, שתיקתו של חשוד בחקירתו מקום שבו נדרש הסבר מפיו מחזקת את גרסת התביעה לצורך שלב המעצר [ראו, למשל: בש"פ 970/04 סעדי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.2.2004) (להלן: עניין סעדי )].

17.

כמו כן, לא מצאתי כי טענותיהם של העוררים ביחס למחדלי חקירה לכאורה מכרסמות ב"יש" הראייתי העומד לחובתם. ממילא מקומן של טענות מסוג זה להתברר במסגרת ההליך העיקרי [ ראו למשל: בש"פ 4211/09 עליה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 24.5.2009), בפסקה 17 להחלטתי].

18.

אוסיף כי כנגד כרים גם קיימות ראיות נסיבתיות לא מעטות הקושרות אותו לתקיפה: הימצאות רכב אשתו באירוע לאחר שטען כי הגיע לאירוע ברגל ובכך, כך נדמה, ניסה "להרחיק" עצמו מהרכב שתועד בזירה; הודאתו כי נכח באירוע וכי היה מצוייד במקל אך לא עשה בו שימוש, וכי שני בחורים "תפסו אותו" (מה שמעורר את השאלה המובנת מאליה: על שום מה תפסו אותו?); העובדה כי הסתתר מהשוטרים עת נתפס; התנהלותו בעת החקירה נגדו כאשר בשלב מסוים סירב להשתתף במסדר חי ובעימותים. ראיות אלה אך מצטרפות להודעות העדים שזיהו אותו הקושרות אותו לאירוע.

19.

באשר לשאדי, הגרסה שמסר למשטרה ולפיה היה בביתו בליל האירוע, וכי ידע על שאירע רק למחרת, כאשר במקביל הודה ששוחח עם כרים ביום האירוע בשעת לילה מאוחרת, מעוררת אף היא תהיות. בהודעתו במשטרה מיום 28.6.2012 מסר כרים כי התקשר לאחיו שאדי ואמר לו "שיש בעיה בראביה". כאמור, שאדי מסר בחקירתו כי הוא אינו זוכר זאת שכן שוחח עם כרים מתוך שינה, אם כי ידע לציין את שעת השיחה המדויקת. על כך יש להוסיף את היעדר שיתוף הפעולה מצידו כפי שהוסבר ואת הודעות העדים בדבר הימצאותו בזירה ותקיפתו את המתלונן.

20.

באשר לעילת המעצר ולאפשרות להורות על שחרורם של העוררים לחלופת מעצר, איני סבור כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי בהתחשב בעברם הפלילי של העוררים, ובמסוכנות הנשקפת מהם על יסוד נסיבות ביצוע העבירה, קמה נגדם עילת מעצר מכוח סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים. זאת ועוד, יש לזכור כי בעניינם של העוררים אף חלה חזקת מסוכנות נוכח נקיטת אלימות על-ידיהם באמצעות כלי נשק קר בהתאם להוראת סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק המעצרים. אכן, כל מקרה נבחן על סמך נסיבותיו הפרטניות, ואף כאשר קיימת עילת מעצר כנגד נאשם, תמיד יש לשאול האם ניתן להפיג את החשש הנשקף מן הנאשמים באמצעות חלופת מעצר שתפגע באופן מידתי יותר בחירותם, בשים לב לחזקת החפות [ראו: סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים ; בש"פ 10550/05 מדינת ישראל נ' מוחרב (טרם פורסם, 15.11.2005), פסקה 5 להחלטתה של השופטת ע' ארבל ]. ברם, איני סבור כי המקרה הנוכחי מאפשר להורות על שחרורם של העוררים לחלופת מעצר כאמור. הנסיבות המתוארות בכתב האישום קשות הן. כך גם עברם הפלילי של העוררים, הרווי בעבירות אלימות, חלקן ביצעו העוררים בצוותא חדא, זה לא מכבר, ובאירוע הדומה באופן מטריד ביותר לאירוע שבנדון [ראו: עניין מוסה ]. לחובתו של כרים אף עומדת העובדה כי הסתתר מן המשטרה עת נלקח לחקירה. בנסיבות אלה קשה לתת בעוררים אמון. כידוע, שחרור נאשם לחלופת מעצר מחייב את בית המשפט המורה על כך ליתן בו אמון [ראו, למשל: בש"פ 9595/09

קורס נ' מדינת ישראל ( טרם פורסם , 7.12.2009), פסקה 8 להחלטתו של השופט ע' פוגלמן ], דרישה שאינה מתקיימת, כאמור, בנסיבות המקרה דנן. באשר לטענתם של העוררים לעניין ההבחנה בינם לבין זכי, הרי שעבר פלילי מכביד בהחלט עשוי להוות, בנסיבות המתאימות, קריטריון לגיטימי להבחנה בין נאשמים שונים שפעלו בצוותא לעניין שחרורם לחלופת מעצר (ראו, למשל את ההבחנה שערך השופט י' עמית בעניין סלים , בפסקה 12 להחלטתו).

21.

אשר על כן, בנסיבות העניין הערר נדחה.