בש"פ 7593/10 פלוני נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קפאח ) במ"ת 51703-07-10 מיום 14.10.2010, במסגרתה הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

העובדות על פי כתב האישום

1.

במסגרת כתב האישום שהוגש נגד העורר מיוחסות לו עבירה של מעשה סדום בקטין בן משפחה [לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1)+(3) בצירוף סעיף 351(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין )] וריבוי עבירות של מעשה מגונה בקטין בן משפחה (לפי סעיף 348(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) ובנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(1) בצירוף סעיף 345(ב)(2) לחוק העונשין). על פי המתואר בכתב האישום, במועדים שונים במהלך השנים 2006-2003 (להלן: התקופה הרלוונטית ) ביצע העורר מעשי סדום ומעשים מגונים בבתו הקטינה ר' (שטרם מלאו לה 14 שנים) שלא בהסכמתה החופשית, וכן ביצע מעשים מגונים בבנותיו הקטינות א' וח' (שטרם מלאו להן 14 שנים) שלא בהסכמתן החופשית.

2.

כך, במספר רב של מקרים (כמעט מעשה של יום ביומו) ניצל העורר את העדרה של רעייתו מהבית או את היותה עסוקה או ישנה ונהג להכניס את בתו ר' לאחד החדרים בדירת המשפחה (להלן:

הדירה ) או בדירתה של אמה של רעייתו (להלן: דירת הסבתא ) ולסגור אחריו את הדלת. באותם מקרים הפשיל העורר את מכנסיו ואת תחתוניו ובמקביל הפשיל או הורה ל-ר' להפשיל את חצאיתה ואת תחתוניה. משעשתה כן, הורה העורר ל-ר' לכרוע על ברכיה וידיה על המיטה, כשישבנה מופנה לכיוונו. בכל אותם מקרים ליטף העורר בידו את ירכיה, את ישבנה החשוף ואת פי הטבעת של ר' ובאחד המקרים החדיר את אצבעו לפי הטבעת שלה. תוך כדי כך, בידו השנייה אחז העורר באיבר מינו ושפשף אותו מעל גבה וישבנה של ר' ולעתים שפשף העורר את איבר מינו בין עכוזיה של ר'. בכל אותם מקרים עשה העורר כאמור עד אשר שפך את זרעו על גבה וישבנה של ר'. לאחר מכן, ניגב העורר את זרעו מגופה של ר' באמצעות נייר טואלט והורה לה להתלבש.

3.

כן עולה מכתב האישום כי במהלך התקופה הרלוונטית נהג העורר לומר ל-ר' שהוא "כמו בן אדם חולה" ושהוא "צריך להוציא חלב כדי להרגיש טוב" והיה מבקש ממנה לשפשף את איבר מינו. במספר הזדמנויות ניצל העורר את העדרה של רעייתו מביתם, נכנס למקלחת, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו והורה ל-ר' לשפשף את איבר מינו. העורר תפס את ידה של ר' והביאה לכיוון אשכיו והראה לה כיצד לעסות את אשכיו וכיצד לשפשף את איבר מינו והיא עשתה כמצוותו. במועדים שונים במהלך התקופה הרלוונטית, נהג העורר לחשוף את איבר מינו בפני ר', בדירתם או בדירת הסבתא. כמו כן, במועדים שונים במהלך התקופה הרלוונטית, הגיע העורר בשעת לילה לחדר בו ישנה אותה העת ר' והחל ללטף את גופה ואילו ר' הייתה נדחקת לצד המיטה על מנת שידו של העורר לא תגיע אליה. כן עולה מכתב האישום כי במהלך התקופה הרלוונטית נהג העורר להכניס את ידו מתחת לחצאיתה ולתחתוניה של ר' ללטף את ישבנה, וכן נהג העורר להביא לר' ממתקים על מנת שתשמור בסוד את מעשיו האמורים, ואמר לה כי אמה לא צריכה לדעת על כך. בכתב האישום צויין כי את כל המתואר לעיל ביצע העורר שלא בהסכמתה החופשית של ר' ולצורך גירוי או סיפוק מיני.

4.

כמו כן, מכתב האישום עולה כי במועדים שונים במהלך התקופה הרלוונטית, נהג העורר ללטף את רגליה של א' בדירתם, וזאת שלא בהסכמתה החופשית ולשם גירוי או סיפוק מיני.

5.

בנוסף, לפי המתואר בכתב האישום, במועד כלשהו במהלך התקופה הרלוונטית, ליטף העורר את רגליה וירכיה של ח' בדירתם, וניסה ללטף את ישבנה, וזאת שלא בהסכמתה החופשית ולשם גירוי או סיפוק מיני. ח' אמרה לעורר שיפסיק ממעשיו והתרחקה ממנו, והעורר חדל ממעשיו.

החלטת בית המשפט המחוזי

6.

בהחלטתו מיום 14.10.2010 קבע בית המשפט המחוזי כי אין מחלוקת לגבי הראיות ולגבי עילת המעצר, וכי קריאת כתב האישום מעוררת תחושה קשה. בית המשפט המחוזי ציין כי לפי כתב האישום מדובר במערכת מעשים אשר נמשכה כשלוש שנים ונפסקה בשנת 2006. כן ציין בית המשפט המחוזי כי העורר העיד על עצמו בחקירתו במשטרה כי לולא היה נתפס במעשיו, ייתכן והיה מבצע מעשים דומים גם בבנותיו האחרות. העורר הוסיף כי נכנסה בו "מכת שיגעון ורוח רעה" והוא לא יכול היה להשתלט על דחפיו. בית המשפט המחוזי ציין כי העורר הוסיף כי יש לו משיכה לילדים קטנים וכי לטעמו מדובר ב"משיכה רגילה לחלוטין".

7.

בית המשפט המחוזי התייחס לשני תסקירי מעצר שהוגשו בעניינו של העורר, וקבע כי שניהם שוללים בתכלית השלילה את שחרורו. בית המשפט המחוזי ציין כי התסקירים מבוססים על שני אדנים: הסיכון אשר עדיין נשקף מהעורר ודפוסי התנהגותו הבאים לידי ביטוי באימפולסיביות ובהתפרצויות זעם. בית המשפט המחוזי ציין כי לעורר אין עבר פלילי, אך קבע כי לעובדה זו אין רלוונטיות לסוגיה שניצבה בפניו. כן נקבע כי למרות שהעורר הפסיק לבצע את המיוחס לו בכתב האישום עוד בשנת 2006 ולא מיוזמתו, אלא כתוצאה מכך שאם ילדיו גילתה את שעשה לכאורה, הרי שאין בכך כדי להפיג במאומה את מסוכנותו. נוכח דברים אלו, נוכח קביעת שירות המבחן כי גם היום נשקף מן העורר סיכון ונוכח העדר חלופת מעצר שתאיין את מסוכנותו של העורר, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מנוס מלהורות על הארכת מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

נימוקי הערר

8.

העורר – באמצעות בא כוחו, עו"ד אבי כהן – טוען כי בית המשפט המחוזי אמנם צדק בנוגע לחומרת העבירות לכאורה המיוחסות לעורר, אלא שחומרת העבירות אינה מהווה עילת מעצר ויש לבחון חלופת מעצר אשר תצמצם את המסוכנות הנשקפת ממנו. לטענת העורר, בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי אין מנוס ממעצרו עד תום ההליכים לנוכח מסוכנותו.

לדבריו, מפסיקת בית המשפט העליון במקרים דומים עולה כי ראוי היה להעדיף חלופת מעצר בתנאים מגבילים ובתוספת איזוק אלקטרוני.

9.

העורר מדגיש את היותו נעדר עבר פלילי ואת היותו "בעל נזקקות טיפולית רבה" לאחר שחווה בילדותו התעללות קשה מידי אחיו הבכור. כמו כן מציין העורר כי מייד בחקירתו הוא הכה על חטא, לקח אחריות מלאה על מעשיו והתחנן כי תינתן לו האפשרות לעבור הליך טיפולי, כולל הליך תרופתי, ככל שיידרש. העורר מדגיש כי אף נמצאה מסגרת טיפולית המתמחה בתחום זה, אשר מוכנה לקבלו להליך טיפולי במסגרתה. כן מציין העורר כי אין חולק כי העבירות המיוחסות לו במסגרת כתב האישום נפסקו בשנת 2006, כאשר במשך כארבע שנים מאז היה חופשי לחלוטין ולא פגע באיש ובשנת 2009 אף עזב את ביתו והינו מצוי בהליך גירושין מרעייתו. בהקשר זה מפנה העורר לדוגמאות מפסיקת בית משפט זה בהן ניתן משקל לחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות. לבסוף טוען העורר כי בית המשפט המחוזי שגה בהתעלמו מחלופת מעצר נוספת אשר הוצעה בעניינו, בישיבה מסויימת בעיר מגוריו (להלן: הישיבה ).

10.

לנוכח כל האמור מבקש העורר להורות על שחרורו בתנאים מגבילים לבית אביו ובפיקוחו, לרבות התקנת איזוק אלקטרוני. לחלופין עותר העורר להורות על שחרורו בתנאים מגבילים לישיבה.

תגובת המשיבה

11.

המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד ירין שגב – טוענת כי לנוכח ממצאי שירות המבחן ונוכח המסוכנות הגבוהה הנשקפת מן העורר, אין מקום לקבל את הערר. לטענת המשיבה, מתסקירי שירות המבחן עולה כי מן העורר נשקפת מסוכנות גבוהה כללית, ולא רק כלפי קטינים בני משפחתו. המשיבה מפנה לכך שעל פי האמור בתסקיר מיום 11.10.2010 הפסקת המעשים בשנת 2006 הייתה בעקבות חשיפתם על ידי רעיית העורר. יתר על כן, המשיבה מפנה לכך שרעיית העורר מסרה כי היו ניסיונות נוספים למעשים דומים על ידי העורר. המשיבה מציינת עוד כי על פי התסקיר מיום 11.10.2010, לא יהיה בטיפול כדי לאיין את מסוכנותו של העורר בתקופת המעצר, אף אם ייתכן שיהיה בו כדי להפחית ממסוכנותו בטווח הרחוק.

12.

לטענת המשיבה, בנוסף למסוכנות הנשקפת מן העורר קיים במקרה זה גם חשש משיבוש הליכי משפט לנוכח התרת העדתן של שתיים מן הקטינות ובפרט לנוכח מאפייני אישיותו של העורר כפי שעולים מן התסקירים (לרבות מאפיינים אימפולסיביים, התפרצויות זעם ועוד).

13.

המשיבה מציינת כי חלופת המעצר בבית אביו של העורר נפסלה על ידי שירות המבחן לנוכח מסקנתו כי האב ואחיו של העורר, שהוצעו כמפקחים, לא יוכלו לשמש דמויות סמכותיות עבורו. ביחס לאפשרות החלופה בישיבה טוענת המשיבה כי חלופה זו אינה ראויה שכן ממכתבו של ראש הישיבה, אשר צורף להודעת הערר, עולה כי הישיבה מציעה תנאים בסיסיים בלבד שאינם כוללים פיקוח צמוד כנדרש במקרה זה. זאת ועוד, המשיבה מציינת כי הישיבה האמורה שוכנת קרוב מאוד למקום מגורי רעיית העורר וילדיהם.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר על נספחיה, שמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפניי ועיינתי בחומר שהוגש לעיוני על ידי באי כוח הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

15.

לעורר מיוחסים מעשים חמורים שעניינם עבירות מין שנעברו בבנותיו הקטינות והוא אינו חולק על קיומן של ראיות לכאורה לביסוס האישומים המופנים נגדו. מעשים אלו מקימים עילת מסוכנות סטטוטורית מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(5)

לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ), חזקה המועצמת נוכח גילן הצעיר של הקורבנות [ראו למשל: בש"פ 4721/06 מדינת ישראל נ' פלוני , פסקה 4 (לא פורסם, 11.6.2006); בש"פ 6437/07 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 4 (7.8.2007)]. אכן, גם מקום בו קמה חזקת מסוכנות על בית המשפט לבחון האם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך שפגיעתה בחירותו של הנאשם פחותה, מכוח סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים. אלא שמקום בו קיימת חזקת מסוכנות מעין זו שבעניין שלפניי, מוטל על הנאשם נטל כבד להוכיח כי בנסיבות העניין ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של חלופה [ראו: בש"פ 3095/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.5.2010)]. אני סבור כי בנסיבות המקרה שלפניי לא הרים העורר את הנטל האמור.

16.

דומה כי אין צורך להכביר במילים באשר לחומרת המעשים המפורטים בכתב האישום, המתארים לכאורה מציאות קשה בגדרה היו נתונות שלוש ילדות צעירות לניצול מיני על ידי אביהן. בולטים במיוחד האישומים המתייחסים ל-ר', אשר על פי המתואר בכתב האישום נחשפה לניצול מיני חמור ומתמשך במשך שנים מצד העורר, אשר הפך אותה לכלי לפורקן דחפיו המיניים. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבחקירתו במשטרה העיד על עצמו העורר כי נכנסה בו "מכת שיגעון ורוח רעה" וכי לא היה ביכולתו לשלוט על דחפיו, ואף הוסיף כי משיכתו לילדים קטנים הינה "משיכה רגילה לחלוטין". מעשיו החמורים של העורר והעדר מסוגלותו לשלוט בדחפיו מעידים על הסכנה הנשקפת ממנו.

אף מתסקירי שירות המבחן עולה כי נשקפת מן העורר מסוכנות גבוהה, גם כיום. בתסקיר מיום 20.9.2010 נאמר כך אודות העורר:

"ניכר כי ממוקד בסיפוק צרכיו ללא יכולת לראות באותה עת את הפגיעה באחר... נוכח דפוסי אישיותו, תפיסותיו, לרבות דחפים מוגברים ועיסוק יתר במין, קושי בשליטה ועיוותי חשיבה – אנו מעריכים כי קיים סיכון לביצוע עבירות נוספות ." (הדגשה שלי – י.ד.)

17.

העורר טוען כי העובדה שהודה במרבית המעשים המיוחסים לו מפחיתה ממידת המסוכנות הנשקפת ממנו. אלא שבא כוחו ציין בדיון שנערך לפניי כי העורר לא הודה בעבירת מעשה סדום, שהינה העבירה החמורה ביותר המיוחסת לו (והמתייחסת למספר רב של מקרים). במצב דברים זה איני סבור כי ניתן לראות בעורר כמי שהודה בכל המעשים המיוחסים לו ולקח עליהם אחריות מלאה.

העורר טוען עוד כי העובדה שהמעשים המיוחסים לו נפסקו בשנת 2006 על אף שהתלונה בגינם הוגשה רק בשנת 2010, מפחיתה ממסוכנותו. העורר אף הגיש לעיוני דוגמאות בהן היווה חלוף הזמן מעת ביצוע העבירות שיקול התומך בשחרור לחלופת מעצר. אלא שכל מקרה נבחן על פי נסיבותיו הפרטניות ובנסיבות המקרה שלפניי לא שוכנעתי כי יש להעניק לעובדת הזמן שחלף מאז ביצוע העבירות שיקול מכריע. מן התסקיר מיום

11.10.2010 עולה כי ביצוע המעשים על ידי העורר הופסק עקב כך שהמעשים הובאו לידיעתה של רעייתו ושל גורמים נוספים. יתר על כן, רעיית העורר ציינה בפני שירות המבחן כי גם לאחר שנתגלו המעשים, נעשו על ידי העורר ניסיונות נוספים לבצע מעשים דומים, אשר נמנעו הודות לרעייתו. וכך נאמר בתסקיר המבחן:

"באשר להפסקת ביצוע העבירות בשנת 2006, נציין כי הבנו ממנו וכן מאשתו כי באותה עת בנותיו חשפו את החשדות כנגדו ואלה הובאו לידיעתה של האם ושל גורמים נוספים בקהילה. כמו כן, הבנו מאשתו כי גם לאחר מכן נעשו על ידו ניסיונות נוספים אולם הוצבו בפניו גבולות שהביאו להפסקת ההתנהגות."

שירות המבחן העריך כי על אף חלוף הזמן מאז נחשפה רעיית העורר למעשיו, נשקף ממנו סיכון גם כיום. בנסיבות אלה קשה לראות בעורר אדם שהפסיק לחלוטין ומיוזמתו את ביצוע המעשים המתוארים בכתב האישום ולפיכך איני סבור כי יש בעובדת חלוף הזמן כדי לעמוד לזכותו באופן מובהק.

18.

בנוסף לאמור לעיל, אני סבור כי בנסיבות המקרה שלפניי לא ניתן לשלול את החשש משיבוש הליכי משפט, חשש המקים עילת מעצר נוספת מכוח סעיף 21(א)(1)(א) לחוק המעצרים. על פי האמור בכתב האישום נהג העורר "לשחד" את ר' בממתקים על מנת שתשמור בסוד את המעשים שביצע בה. כמו כן, מן התסקיר מיום 11.10.2010 עולה כי יחסיו של העורר עם משפחתו התאפיינו ב"תגובות אלימות של התפרצויות זעם בתוך הבית". לנוכח העדתן הצפויה של המתלוננות במשפטו של העורר, אני סבור כי יש מקום לחשש מפני ניסיון של העורר להשפיע בדרך זו או אחרת על עדויותיהן של המתלוננות.

19.

מעבר לשיקולים שפורטו לעיל, גם החלופות הספציפיות שהוצעו על ידי העורר נבחנו ונפסלו על ידי שירות המבחן, כאשר בית המשפט המחוזי אימץ את ממצאיו. כך, ביחס להצעה לשחרר את העורר לחלופה בפיקוחו של אביו ואחיו בבית האב, התרשם שירות המבחן כי בני משפחתו של העורר יתקשו להוות גורם מרסן ומציב גבולות עבורו. שירות המבחן עמד על כך שעל אף רצונם לסייע לו, הם אינם מבינים את עומק הבעייתיות שבמצבו ומציגים עמדה מגוננת ללא יכולת להתייחס באופן ביקורתי לחשדות כלפיו. יתר על כן, שירות המבחן התרשם כי בקרב בני משפחת העורר קיים קושי להתפנות למטלות הפיקוח. שירות המבחן העריך כי לא יהיה בהוספת איזוק אלקטרוני כדי להפחית את הסיכון הנשקף מן העורר. ביחס לאפשרות לשלב את העורר בטיפול העריך שירות המבחן במסגרת התסקיר מיום 11.10.2010 כי הגם שייתכן שטיפול כזה יהא אפקטיבי בטווח הרחוק, הרי שבשלב זה קיים צורך באמצעים נוקשים יותר:

"להערכתנו יש בהשתלבותו של [העורר] בטיפול סיכוי להפחית הסיכון לטווח הארוך אולם עד להתבססות מוקד שליטה פנימי יש צורך בגבול חיצוני, דומיננטי וברור בכדי למנוע הישנות התנהגות פוגעת."

הגם שבית המשפט אינו מחוייב באימוץ המלצותיו של שירות המבחן, הרי שמקום בו נקבעו המלצות שליליות בתסקיר המבחן בהתייחס לאפשרות השחרור לחלופת מעצר יש ליתן משקל משמעותי להמלצות אלה [ראו למשל: בש"פ 6626/10 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (לא פורסם, 21.9.2010)]. אני סבור כי לא נפל כל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לאמץ את ממצאי שירות המבחן.

20.

ביחס לחלופת המעצר הנוספת שהוצעה על ידי העורר, קרי הישיבה, הרי שהמכתב שצורף מטעם הישיבה להודעת הערר אינו מלמד כלל על אפשרות כלשהי לפקח על העורר בעת שהותו בחלופה מוצעת זו. מן המכתב עולה כי בידי הישיבה לספק לעורר א.ש.ל (אוכל, שתייה ולינה) וברור הוא, לנוכח כל השיקולים שפורטו לעיל, כי בכך לא יכול להיות די על מנת לאיין את המסוכנות הנשקפת ממנו. יתר על כן, המשיבה הצביעה על הקרבה הפיסית שבין מיקום הישיבה לבין מיקום מגוריהן של המתלוננות וגם בכך יש כדי להטות את הכף נגד חלופה זו.

21.

אשר על כן, הערר נדחה.