בש"פ 7616/10 עקיבא ויינבך נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח ) מיום 20.9.2010 בעמ"ת 16976-09-10, ועל החלטת בית משפט השלום (השופט ש' בקר ) במ"ת 35599-06-10 מיום 2.9.2010, אשר במסגרתן נקבע כי עקיבא ויינבך (להלן: העורר ) ייעצר עד תום ההליכים נגדו.

העובדות לפי כתב האישום

1.

לבית משפט השלום בתל-אביבי-יפו הוגש כתב אישום כנגד העורר הכולל שלושה אישומים. במסגרת כל אחד משלושת האישומים מיוחסת לעורר עבירת ייצוא, ייבוא, מסחר והספקה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים ).

לפי האישום הראשון, ביום 10.6.2010 בשעה 14:45 או בסמוך לכך סחר העורר בסם מסוכן ברחוב לוינסקי פינת שדרות הר ציון בתל-אביב, בכך שמכר לשוטר סמוי סם מסוג הרואין במשקל נטו של 0.215 גרם תמורת 50 ש"ח. לפי האישום השני, ביום 8.6.2010 בשעה 21:05 או בסמוך לכך סחר העורר בסם מסוכן ברחוב סלמה פינת שדרות הר ציון בתל-אביב, בכך שמכר לשוטר סמוי סם מסוג הרואין במשקל נטו של 0.2167 גרם תמורת 50 ש"ח. לפי האישום השלישי, ביום 18.5.2010 בשעה 10:00 או בסמוך לכך סחר העורר בסם מסוכן ברחוב לוינסקי פינת רחוב צ'לנוב בתל-אביב, בכך שמכר לשוטר סמוי סם מסוג הרואין במשקל נטו של 0.1675 גרם תמורת 50 ש"ח. מכתב האישום עולה כי שלוש העסקאות לעיל בוצעו לאחר שתואמו מראש.

2.

במקביל להגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים נגדו, ובמסגרתה טענה כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו בביצוע העבירות המיוחסת לו בכתב האישום. כן ציינה המשיבה כי לעורר 17 הרשעת קודמות בגין עבירות רכוש, אלימות וסמים. כמו כן, המשיבה טענה כי כנגד העורר עומד מאסר מותנה בר הפעלה בן 9 חודשים מת"פ 2244/07 שנדון בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו, וביקשה להפעילו במידה והעורר יורשע במיוחס לו בכתב האישום. המשיבה הוסיפה וטענה כי לפי הודעת העורר במשטרה הוא מצוי עמוק בעולם הסמים וכי בהתאם לסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) קמה עילת מעצר, שכן קיים יסוד סביר לחשש שהעורר יסכן את שלום הציבור.

הליכים קודמים

3.

ביום 2.9.2010 התקיים דיון בבקשת המעצר עד תום ההליכים בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופט ש' בקר ). בהחלטה זו צויין כי ביום 9.8.2010 החליט בית משפט השלום (השופטת י' הניג ) לאפשר לעורר לצאת מן המעצר על מנת להסדיר את קליטתו בקהילה הטיפולית "מלכישוע" (להלן: הקהילה הטיפולית ), זאת בהתבסס על תסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו. כמו כן, ביום 31.8.2010 הוגש לבית משפט השלום תסקיר משלים שהמליץ לאפשר את יציאתו של העורר לראיון קבלה בקהילה הטיפולית. בית משפט השלום שדן בבקשת המעצר עד תום ההליכים קבע כי אל מול נטיית הלב לאפשר לעורר להתחיל בשיקומו בהקדם האפשרי, עומדת פסיקת בית משפט זה לפיה התחלת גמילה במעצר תתאפשר במקרים חריגים בלבד. כן ציין בית משפט השלום כי שליחת העורר לקבלת תסקיר מטעם שירות המבחן אינה בגדר ערובה לעצם קבלת המלצה חיובית שניתנת בסופו של יום. כן ציין בית משפט השלום כי לעורר הרשעות קודמות רבות, רובן ככולן בעבירות נשוא כתב האישום. נוכח כל זאת דחה בית משפט השלום את בקשת העורר להשתלב בקהילה הטיפולית והורה על מעצרו עד תום ההליכים נגדו.

4.

ביום 20.9.2010 התקיים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח ) דיון בערר על החלטת בית משפט השלום, אותו הגיש העורר. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי התמונה הניצבת בפניו נוכח ההחלטות הקודמות שהתקבלו בעניינו של העורר הינה יחסית חריגה. עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לציין שעיון מעמיק בתסקיר מגלה ספקנות רבה לכל אורכו, וכי כך למשל נקבע בו שהעורר שהינו בן 48 ניסה כל אפיק גמילה אפשרי, אולם כולם לא הועילו והמערער חזר לשקוע בעולם הסמים. בית המשפט המחוזי ציין כי גם בתסקיר נכתב כי "קיים סיכון בשחרורו ואין חלופה ביתית בכדי להפחית את הסיכון". בית המשפט המחוזי ציין כי כיום העורר מביע רצון להשתלב שוב בטיפול, אך קבע שאין ברצון זה כשלעצמו כדי להבטיח תוצאות טיפול זה. נוכח כל זאת קבע בית המשפט המחוזי כי ספק אם כוחותיו של העורר יעמדו לו בהליך גמילה ארוך טווח, ואם אכן קיים בו רצון עז להיגמל הוא יוכל לעשות זאת במסגרת שירות בתי הסוהר. בית המשפט המחוזי ציין כי ראוי לאפשר ערר על החלטת ביניים לגבי שחרור לבדיקות וכיוצא בכך משום שהאדם מפתח ציפיות והאכזבה בסופן יכולה לשבור את רוחו.

נימוקי הערר

5.

במסגרת הערר טוען העורר - באמצעות בא כוחו עו"ד רן עמר - כי בתסקירים שהתקבלו בעניינו המליץ שירות המבחן לבחון את אפשרות שילובו בקהילה בליווי אחיו. כן מציין העורר כי מפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום מיום 9.8.2010 עולה כי השופטת י' הניג קבעה כי הוא לא גילה במעשים המיוחסים לו התנהלות של סוחר סמים מובהק, אלא התנהלות של נרקומן. כן טוען העורר כי בהחלטה זו, ובהחלטות אחרות בעניינו אשר קדמו לה, פתח בית משפט השלום בתוואי של בדיקת אפשרות גמילה בקהילה טיפולית סגורה ואין על בית המשפט לסטות מתוואי זה. לטענתו, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי השופטת י' הניג לא קבעה בהחלטתה מסמרות בנושא הגמילה. כן טוען העורר כי חזקה על בית משפט השלום כי לא היה מורה על בחינת קליטתו בקהילה טיפולית, לו סבר שגם אם יימצא מתאים לכך לא ניתן יהיה לאפשר זאת. עוד טוען העורר כי אמנם בתחילת הדרך קבע בית משפט השלום כי אין בעצם הפנייתו לתסקיר כדי לקבוע עמדה סופית באשר לחלופת מעצר טיפולית, ואולם, משהתקבלו בעניינו תסקירים הממליצים על שילובו בקהילה, לא היה רשאי בית המשפט המחוזי לסכל את ביצוע החלטותיו באמצעות החלטות סותרות.

6.

העורר מציין כי בית משפט השלום התיר לו לצאת ממעצרו בלוויו ובפיקוחו של אחיו בשלושה מועדים שונים: על מנת להסדיר את ענייניו בביטוח הלאומי; כדי לערוך את הבדיקות הרפואיות הנחוצות לשם קבלה לקהילה הטיפולית; ולשם ראיון בקהילה הטיפולית (שלא התקיים בטעות מאחר שהעורר הוזמן למועד שגוי). העורר טוען כי המשיבה בחרה שלא להגיש ערר על החלטות אלה וכן על ההחלטה להפנותו לקבלת תסקיר, ובמצב דברים זה לא היה רשאי בית משפט השלום להכריע בטענות המשיבה כערכאת ערר על החלטותיו. לטענת העורר בית המשפט המחוזי היה מוסמך לקבוע שלעורר אין כוחות נפשיים לעבור הליך גמילה, אך אל לו לעשות כן תוך פגיעה בזכויותיו הדיוניות.

7.

כן טוען העורר כי מהחלטתו של בית המשפט המחוזי בה נכתב כי "ראוי לאפשר ערר על החלטת ביניים לגבי שחרור לבדיקות וכיוב'" עולה כי לגישתו של בית המשפט המחוזי הנוהג כיום אינו מאפשר הגשת ערר על החלטות ביניים שכאלה. העורר טוען כי סעיף 53(א) לחוק המעצרים מאפשר על פי לשונו הגשת ערר בעניין הנוגע למעצר או לשחרור, ולא רק על החלטה סופית. לפיכך, טוען העורר כי המשיבה הייתה רשאית לערר בפני בית המשפט המחוזי על החלטותיו של בית משפט השלום. ולמרות שהמשיבה לא הגישה ערר מסוג זה דן בית המשפט המחוזי בטענותיה ביחס להחלטות בית משפט השלום והורה על מעצרו עד תום ההליכים.

8.

לסיכום, טוען המערער כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא ביטל את החלטת בית משפט השלום מיום 2.9.2010 הסוטה ללא כל צידוק מעשי מהחלטות קודמות באותה ערכאה, וכן כי שגה כאשר הסכים לדון לגופו של עניין בטענות המשיבה מבלי שהוגש ערר מטעמה.

9.

בא כוח העורר טוען גם לעניין השיקום אך מבהיר כי אין בידו את כל הכלים לעשות כן, בין היתר נוכח היעדרו של תסקיר עדכני. לטענתו, יש אינטרס חברתי שאנשים דוגמת העורר יופנו לחלופת מעצר טיפולית וייגמלו מסמים, וגילו המבוגר יחסית של העורר מהווה שיקול נוסף להפנותו לגמילה ויפה שעת אחת קודם. כמו כן, העורר מציין כי לא קיים בעניינו חשש להפרת הוראה חוקית ועדות לכך התנהלותו בשלוש יציאותיו לצורך בדיקות בליווי אחיו. בנוסף, בא כוח העורר טוען כי בגמילה מאחורי סורג ובריח אין לנגמל תמריץ להיגמל, שכן את עונשו הוא כבר מרצה.

10.

נוכח כל האמור לעיל, מבקש העורר מבית משפט זה כי יתיר לו לצאת בליוויו ובפיקוחו של אחיו לראיון קבלה בקהילה הטיפולית לצורך השלמת בחינת התאמתו לקהילה זו כחלופת מעצר. כן מתבקש בית משפט זה להורות לבית המשפט המחוזי, לאחר קיום הראיון האמור, לקיים דיון בשאלת שחרור העורר לחלופת מעצר טיפולית.

תגובת המשיבה

11.

המשיבה טוענת - באמצעות באת כוחו עו"ד ירין שגב - כי התנגדה לאורך כל הדרך להפניית העורר לקבלת תסקיר מעצר וכן לשליחתו לבדיקות המקדימות להליך הגמילה. לטענתה, בא כוחו של העורר ידע זאת ולכן אינו יכול להישמע כעת בטענה שלא היה מוכן לטעון טענותיו בנדון.

12.

כן מציינת המשיבה כי התסקיר מתאר את ניסיונות הגמילה הרבים של העורר, אשר נכשלו כולם כאשר פעם אחר פעם חזר העורר לשימוש בסמים. כמו כן, טוענת המשיבה כי התסקיר מציין כי העורר "עייף מאורח חייו" אולם לא נותן המלצות בדבר סיכוייו להשתקם. באת כוחה של המשיבה טוענת כי ברור שהחברה תצא נשכרת אם כל המשתמשים בסמים כמו העורר ייגמלו, אולם במקרה זה לא ניתן להתעלם משיקולי מסוכנות והרתעה וכן מסיכויי הצלחת טיפול הגמילה אשר על פניו אינם גבוהים נוכח עברו של העורר.

13.

בנוסף, המשיבה טוענת כי לפי פסיקת בית משפט זה כאשר בוחנים מהו השלב המתאים להפנות נאשם לטיפול יש לקחת בחשבון שיקולים נוספים מעבר לסיכויי הצלחת הטיפול כגון אופי העבירות המיוחסות לנאשם והמסוכנות הנשקפת ממנו. לעניין זה מציינת המשיבה כי לעורר עבר פלילי מכביד הכולל הרשעות קודמות בעבירות רכוש, אלימות וסמים. כן מציינת המשיבה את העובדה כי קיים סיכון שאם יברח מחלופת המעצר הטיפולית הוא עלול לשוב לסורו.

14.

כמו כן, לטענת המשיבה, ההליך בעניינו של העורר אינו צפוי להימשך זמן רב, ובאת כוחה ציינה כי מועד ההקראה נקבע ליום 17.11.2010 ומועד ההוכחות נקבע ליום 24.12.2010. לכן, טוענת המשיבה כי התחלת טיפול גמילה בשלב זה לא תתרום רבות וכי אם רצונו של העורר להיגמל הינו כן ואמיתי יוכל לתת ביטוי לרצון זה גם לאחר שייגזר דינו.

דיון והכרעה

15.

תחילה אציין כי נוכח טענות בא כוח העורר ייתכן שיש מקום לכך שהמשיבה תגיש עררים גם על החלטות ביניים של הערכאות דלמטה על מנת שלא יתפתחו ציפיות שווא בליבם של נאשמים. עם זאת, לא נסתר מעיניי שהמשיבה התנגדה לאורך כל ההליך להפניית העורר לקבלת תסקיר ולשליחתו לבדיקות מקדימות לטיפול בגמילה ולכן אין לקבל את טענת בא כוח העורר כי לא היה מוכן לטעון לעניין השיקום.

16.

לגופו של עניין, במסגרת ערר זה מבקש העורר להשלים את הליך בדיקת התאמתו לחלופת מעצר טיפולית, זאת בטרם נגזר דינו. לפי הכלל שנקבע בפסיקה העיתוי הראוי לגמילה מסמים הוא שלב ריצוי העונש ולא שלב המעצר. עם זאת, בית משפט זה כבר קבע כי ניתן לחרוג מכלל זה בנסיבות הבאות: כאשר הנאשם החל בגמילה טרם ביצוע העבירה שבגינה נעצר; כאשר קיימת הסתברות גבוהה כי הליך הגמילה יצליח; וכאשר יש בהליך הגמילה כדי ליתן מענה הולם למסוכנות הנשקפת מהנאשם [ראו: בש"פ 2278/08 קרייבסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.3.2008) בפסקה 15; בש"פ 6738/07 ניטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.8.2007) בפסקה 6]. על הטעמים העומדים בבסיסו של כלל זה עמדה השופטת א' פרוקצ'יה :

"ראשית, הצורך בהגנת שלום הציבור מנאשם שהחשש ממסוכנותו המובנית עקב התמכרותו לסמים הוא ישיר ומיידי, באופן שגם החזקתו במוסד גמילה סגור אינה עשויה בהכרח לענות על מסוכנות זו. שנית, שילוב נאשם בשלב המעצר בהליך גמילה, אך על סמך הבעת רצונו לכך, הינו מוקשה משתי בחינות: ראשית, קיים חשש כי הבעת הרצון אינה אמיתית וכנה אלא מונחית מכוונה למנוע את גזירת המעצר - מצב העלול להוביל לכשלונו של הנאשם בהליך הגמילה, ולהשקעת משאבים ציבוריים רבים בהליך יקר שיימצא הליך סרק. שנית, גם מקום שרצון הנאשם בגמילה הוא אמיתי וכן, בטרם הועמד למבחן כלשהו בהליך גמילה, יכולתו האובייקטיבית לעמוד בנסיון זה טרם נבחנה. עשוי להימצא פער של ממש בין הרצון לבין היכולת של נאשם לעמוד במבחן הגמילה, העלול להסתיים בכשלון, ולגרור ניצול משאבים ציבוריים בדרך לא ראויה. נוכח שיקולים אלה, רק מצבים בהם פוטנציאל ההצלחה של הליך הגמילה הוא בעל הסתברות גבוהה, ומקום שהליך כזה נותן מענה מיידי ומספק גם למסוכנות הנאשם, יהא מוצדק לחרוג מן הכלל הנוהג, ולהורות על מסלול גמילה כחלופת מעצר" [ראו: בש"פ 625/07 חסדאי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 14.2.2007) בפסקה 9].

17.

לאחר שעיינתי בערר ובהחלטת בית המשפט המחוזי ושמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפניי הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות. לא מצאתי מקום לסטות מהכלל שנקבע בפסיקה לפיו הליך הגמילה הינו עניין לשלב ריצוי העונש ולא לשלב המעצר, זאת מאחר שהנני סבור כי מקרה זה לא נופל לגדר המקרים החריגים לכלל. בנסיבות המקרה שלפניי לא החל העורר הליך גמילה כלשהו עובר לביצוע העבירות המיוחסות לו. בנוסף, נוכח ניסיונות הגמילה הרבים בעברו שלא נשאו פרי לא ניתן לדעתי להעריך כי קיימת הסתברות גבוהה כי הליך גמילה זה יצליח. כמו כן, למרות העובדה ששלוש יציאותיו של העורר מבית המעצר הושלמו ללא כל הפרה, לעורר עבר פלילי מכביד והוא הורשע בעבירות רכוש, אלימות וסמים, ועל כן ייתכן שאין בהליך הגמילה כדי לאיין את המסוכנות הנובעות ממנו לציבור. זאת ועוד, גם אם אניח כי רצונו של העורר להיגמל הינו רצון כן ואמיתי, הפסיקה הכירה בכך שכאשר יכולת הנאשם להיגמל טרם נבחנה יכול להימצא פער ממשי בין רצון הנאשם להיגמל לבין יכולתו לעשות זאת בפועל, והדבר עשוי להוביל לניצול משאבים ציבוריים בדרך לא ראויה. בנסיבות המקרה כפי שעולה מתסקירי המעצר יכולתו של העורר לעמוד בניסיונות גמילה כבר נבחנה מספר פעמים. העורר הופנה במהלך השנים למספר מסגרות טיפול שונות אך לא התמיד בהן ושב פעם אחר פעם להשתמש בסמים ולבצע עבירות,

ויש להתחשב בכך במסגרת הערר שלפניי.

18.

לאור טענת המשיבה כי משפטו של העורר לא צפוי להימשך זמן רב ונוכח העובדה כי כבר נקבע מועד להוכחות הנני סבור כי אם יורשע העורר במיוחס לו יוכל להתחיל את הליך הגמילה במסגרת ריצוי העונש בהקדם, ונוכח גילו של העורר והתמכרותו לסמים שבמסגרתה ביצע עבירות רבות יש לקוות כי הליך זה אכן יצליח ויישא פרי.

19.

נוכח כל האמור לעיל, דין הערר להידחות.