בש"פ 1981/11 מדינת ישראל נ. אשר סויסה

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי ) במ"ת 6945-02-11), בגדרה הורה בית המשפט על שחרור המשיב לחלופת מעצר בקהילה הטיפולית "רטורנו".

1.

ביום 4.1.11 הוגש נגד המשיב כתב אישום המייחס לו שנים-עשר אישומים הכוללים, בין היתר, עבירות של הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין ); היזק בזדון לפי סעיף 452 לחוק; חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק; סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה לפי סעיף 332(2) לחוק; חבלה במזיד לפי סעיף 413ה לחוק; התפרצות למקום מגורים לפי סעיף 406(ב) לחוק בצירוף סעיף 25 לחוק; נהיגה בזמן פסילה לפי סעיף 67 לפקודת התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: הפקודה ); סטייה מנתיב לפי תקנה 40(א) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: התקנות ), בצירוף סעיף 68 לפקודה; אי ציות לרמזור אדום לפי תקנה 64(ה) לתקנות; החזקה ושימוש בסם מסוכן לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973.

2.

נקדים ונספר לקורא כי רובן ככולן של העבירות המיוחסות למשיב בכתב האישום, בוצעו בזמן שהיה נתון במעצר בית מלא תחת פיקוח ואיזוק אלקטרוני, לאחר שהורשע במסגרת הסדר טיעון ב בית משפט השלום בנצרת בכתב אישום אחר שהוגש כנגדו. במסגרת אותה הרשעה, נפסל המשיב מלהחזיק רישיון נהיגה למשך 12 חודשים, וכמו כן תלוי ועומד כנגדו כתב אישום נוסף המייחס לו עבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית.

על פי הנטען בכתב האישום, בעת שהיה נתון במעצר בית הפר המשיב את תנאי המעצר עשרות פעמים תוך ביצוע עבירות רבות בזמנים שונים. על פי הנטען באישום מס' 2, ביום 27.12.10 נהג המשיב ברחובות ירושלים בצורה מהירה ופרועה תוך שהוא עובר על חוקי התנועה ומסכן חייהם של נהגים ועוברי אורח, כל זאת במטרה להתחמק מניידת משטרה; אישומים 12-3 מתייחסים למועדים מוקדמים יותר (התאריכים 26.12.10-23.12.10), ובהם מיוחסות למשיב עבירות של התפרצות למקום מגורים, גניבה, והיזק בזדון. על פי המתואר בכתב האישום, המשיב התפרץ בהזדמנויות שונות למספר בתים וגנב כספים במזומן בסכומים שונים, העולים לכדי עשרות אלפי שקלים (כך, מאחת הדירות גנב המשיב כספת שבתוכה היה סכום של

20,000$ ו- 1,500 €

ובדירה אחרת גנב 250 € ו-100$), וכן חפצים רבים בעלי ערך (כגון צמיד זהב, מכשיר אייפון, מחשב נייד וכיוצא באלה). בנוסף, הואשם המשיב בהחזקה ובשימוש בסמים, לאחר שמסר לסוחר סמים את מכשיר האייפון שגנב בתמורה לסם.

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המבקשת בקשה לבית המשפט המחוזי למעצר המשיב עד תום ההליכים נגדו. בעניינו של המשיב נערכו שלושה תסקירי מעצר כמפורט להלן:

בתסקיר שירות המבחן מיום 13.1.11 לא הומלץ על חלופת מעצר לאור מסוכנותו של המשיב, כפי שבאה לידי ביטוי במעשיו ובעברו הפלילי, וכן בהיעדר חלופה מתאימה שיש בה כדי לאיין את מסוכנותו.

בהחלטתו מיום 19.1.11 הורה בית המשפט המחוזי על הזמנת תסקיר מעודכן לאור הצעת הסניגור כי המשיב ישהה בחלופת מעצר בקהילה הטיפולית רטורנו. בתסקיר שירות המבחן מיום 30.1.11 נכתב, כי המשיב עבר את שלב הראיון לקבלה במוסד, אולם לאור תפוסה מלאה צפויה קליטתו בעוד שלושה חודשים. מכל מקום, שירות המבחן התרשם כי לאור ניסיון העבר, המשיב יתקשה להתמיד בטיפול ולכן גם הפעם לא

המליץ שירות המבחן על שחרור המשיב לחלופת מעצר.

חרף האמור בתסקיר, התרשם בית המשפט

ישירות מנחישות המשיב להיגמל ובהחלטה מיום 8.2.11 הורה על קבלת תסקיר מעצר נוסף לגבי חלופת המעצר המוצעת ברטורנו, תוך התייחסות לתוצאות של בדיקות רפואיות, ראיון נוסף עם המשיב, מכתבו של רכז הקבלה ברטורנו לפיו נכון המוסד לקלוט את המשיב ולאחר ששירות המבחן ישוחח עם בת זוגו של המשיב. בתסקיר מיום 14.2.11 שב קצין המבחן על המלצתו הקודמת לא לשחרר את המשיב לחלופת מעצר. בין היתר, צויין כי המשיב לא ניצל הזדמנויות לגמילה שניתנו לו אך מספר שבועות לפני מעצרו; כי בת זוגו מזה חצי שנה אינה מכירה את עברו הפלילי; ומשיחה בעל פה עם רכז הקבלה של רטורנו התקבל הרושם כי אין באפשרות המוסד לקבל את המשיב מיידית.

4.

חרף האמור בתסקירי המעצר, קבע בית המשפט בהחלטה מושא הערר כלהלן:

"בהתאם לקו אותו התוויתי בהחלטות הקודמות, ובהיותי ער למגמות השונות בפסיקת בית המשפט העליון ובפסיקת בתי המשפט בערכאות האחרות, יש הגורסים כי אין מקום כלל לחלופת מעצר במוסד לגמילה, וכי גמילה מסמים מקומה רק בסיום ההליך, ולעומתם יש הגורסים – ואני נמנה עימהם – כי יש לעשות כל מאמץ לשקם כל אדם, יהיו נסיבותיו אשר יהיו, ובלבד שהוא כשיר, מתאים, רוצה ומעוניין לבצע את הגמילה".

נוכח האמור ובשל טעמים ייחודיים בעניינו של המשיב, כגון המקצועיות הטיפולית של רטורנו, התרשמות בית המשפט כי המשיב עובר מהפך בחייו, בין היתר נוכח זוגיות חדשה, והתרשמותו מנחישותו של המשיב לצאת ממעגל הסמים והפשע, הורה בית המשפט

על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר ברטורנו בערבותה של חברתו.

5.

על החלטה זו נסב הערר שבפני, ובו טענה המדינה כי בית המשפט לא נתן משקל לעמדת שירות המבחן, וכי המקרה שבפנינו אינו מתאים לשחרור לחלופת גמילה.

אקדים ואומר כי דין הערר להתקבל.

6.

ה נושא של התמכרות בכלל והתמכרות לסמים בפרט הוא נושא סבוך, המצריך מומחיות וניסיון רב, ודי להזכיר את הטרמינולוגיה המשמשת בסוגיה זו כדי להיווכח במגוון הגישות בנושא ("מכורים לסמים", "צרכני סמים", "קורבנות סמים", "נפגעי סמים", "משתמשים בסמים"). הזיקה ההדוקה בין שימוש בסמים לבין עבריינות בכלל היא מן המפורסמות שאינה צריכה ראיה. קיים מעגל שוטה של שימוש בסם - צורך לממן את רכישת הסם - ביצוע עבירות לשם מימון רכישת הסם וחוזר חלילה. גמילה של עבריין מנגע הסמים היא הדרך להחזרתו לאורח חיים מתוקן וגם לחברה יש אינטרס של ממש בכך. האידנא, שכמעט כל דבר נשקל באמות מידה כלכליות, נאמר כי הצלחה בגמילה משתלמת לחברה גם בהיבט הכלכלי הצר, בהינתן כלל העלויות הכרוכות במצבו של המכור לסמים - החל בגמלת ביטוח לאומי המשתלמת לו, דרך המחיר שעולה להחזיק אדם במעצר/מאסר ודרך הנזקים הישירים והעקיפים הכרוכים בפשיעה, וכלה בהחזרתו של הנגמל למעגל החיים היצרני על כל הכרוך בכך. גם

המחוקק הכיר באינטרס חברתי זה, וקבע מנגנונים שנועדו לעודד עבריינים להיגמל מהסם. כך, סעיף 85 לחוק העונשין מאפשר ל בית המשפט להאריך יותר מפעם אחת מאסר על תנאי אם נוכח כי "יש סיכוי לשיקומו של האדם, כי הפעלת המאסר על תנאי תסב לו נזק חמור, וכי אין סיכון לשלום הציבור בשל הארכת התנאי". נכונות בתי המשפט להכיר בפוטנציאל השיקומי של הנאשם גם בשלב המעצר, באה אפוא לממש את אינטרס הציבור כי נאשמים אלה ייטיבו את דרכם ויחדלו להיות נטל על הציבור אף בטרם הורשעו ונגזר דינם (בש"פ 4839/03 בוזגלו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.6.2003)).

לעיתים יוצאת נפשו של בית המשפט מרחמים על אותם עלובי גורל שנפלו או הפילו עצמם ברשת הסמים, אך מנגד, יש לזכור כי קשה פגיעתם של עברייני הסמים בחברה ועל בית המשפט להגן על קורבנות תמימים של אותם עבריינים. על בית המשפט לסמוך בכגון דא בעיקר על המומחים לדבר, כמו קציני המבחן המנוסים בטיפול בנפגעי סמים, ומשמשים "צינור" דרכו מעבירים הגורמים המקצועיים הנוספים את המידע ואת חוות דעתם לגבי הנאשם העומד בפני בית המשפט. כך, לדוגמה, קצין המבחן מקבל דיווח על ממצאי בדיקות השתן של המטופל ועל התקדמותו בהליך הגמילה, והוא שמעביר את המידע לבית המשפט. הליך הגמילה בקהילה טיפולית סגורה הוא ארוך (על פי רוב כשנה וחצי בהתאם למוסד ולאופן הטיפול), תחילתו של הטיפול ב"ניקיון הפיזי" המצריך לעיתים טיפול באשפוזית (על פי רוב כשבועיים עד שלושה שבועות בהתאם למוסד), המשכו במוסד הסגור של הקהילה הטיפולית, וסופו ביציאה הדרגתית מהקהילה להוסטל ולעבודה בחוץ. ההליך עצמו אינו פשוט ואינו בבחינת "בית הבראה" כפי שיש הסבורים בטעות, וראיה לכך הם הנפלטים הרבים מהליך הגמילה, למרות שידוע לפחות לחלק מהם, כי המשמעות המיידית של הפסקת הליך הגמילה היא החזרתם אל כתלי בית המעצר.

7.

קיימת פסיקה עניפה בשאלה אם, מתי, ובאילו תנאים ישלח בית המשפט נאשם לחלופת מעצר בדמות טיפול גמילה. בתחילת הדרך, שלטה בכיפה האסכולה

"החושינסקאית" (בש"פ 225/99 חושינסקי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 140 (1999) (השופט זמיר) (להלן: עניין חושינסקי ) וראה גם החלטה קודמת של השופט זמיר באותה רוח בבש"פ 3701/95 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.7.1995) ולפיה אין לשלוח נאשם לחלופת מעצר של טיפול גמילה, אלא אם כבר החל קודם מעצרו בטיפול גמילה. הדבר בא לידי ביטוי בשעתו בסעיף 44א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, לפיו

שחרור בערובה לשם קבלת טיפול למשתמשים בסמים היה מותנה בכך שהעצור "נמצא במוסד לטיפול למשתמשים בסמים". סעיף זה בוטל בתיקון 24 בשנת תשנ"ו, עם היכנסו לתוקף של חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ). ואכן, במהלך השנים נוצרה בפסיקה אסכולה "מרככת" ולפיה ניתן לשלוח לחלופת גמילה גם אם הנאשם לא החל בטיפול טרם מעצרו.

זכור

לטוב השופט איתן מגן ז"ל, שכיהנתי לצידו כשופט שלום בעכו, והייתה לי ההזדמנות ללמוד מפיו דבר או שניים. השופט מגן ז"ל נודע כאביהם של עבריינים מכורים לסמים, וכיקיר הקהילה הטיפולית "מלכישוע" שם היה מרבה לבקר, ושם נפגש לעיתים עם "לקוחות" ששלח בעצמו להליכי גמילה. במאמרו "מוסד גמילה כחלופת מעצר" הסניגור גליון 29 3 (אוגוסט 1999) (להלן: מגן ,

גמילה ), הצביע השופט מגן על שתי גישות בקרב שופטי בית המשפט העליון. מהמאמר עולה כי מבחינה כמותית, רבים יותר השופטים שאינם מקבלים את הגישה "החושינסקאית" מאלה הדוגלים בה.

כיום, דומה כי ידה של האסכולה "החושינסקאית" על התחתונה, ובתי המשפט מורים על שחרור לחלופת גמילה בנסיבות שונות, לעיתים גם במקרים בהם הנאשם טרם החל בהליך גמילה לפני מעצרו.

עם זאת, נוכח מגוון המקרים המובאים ל בית המשפט

בפני שופטים שונים ובמהלך תקופות שונות, ניתן להצביע על שונוּת ולעיתים על חוסר עקביות בפסיקה בסוגיה זו. מתוך שלל הפסיקה בנושא, ניתן לדלות מספר קווים מנחים בסוגיה שבפנינו, וניתן לתמצת את כל התורה על רגל אחת כלהלן:

הכלל הוא, כי העיתוי הראוי לגמילה מסמים הוא בשלב גזירת הדין וריצוי העונש. לכלל זה חריג בהתקיים שלושה או שניים מהתנאים ה מצטברים הבאים

והם:

א.

כאשר הנאשם החל בגמילה עוד לפני שביצע את העבירה שבגינה נעצר.

ב.כאשר פוטנציאל ההצלחה של הליך הגמילה הוא גבוה.

ג.כאשר יש בהליך הגמילה כדי ליתן מענה הולם למסוכנות הנשקפת מן הנאשם.

התנאי הראשון הוא החריג העיקרי, אך רשאי בית המשפט להורות על שחרור לחלופת גמילה גם כאשר התנאי השני והשלישי מתקיימים במצטבר מבלי שהתקיים התנאי הראשון (השוו ב בש"פ 2278/08

קרייבסקי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 19.3.2008)

(השופט דנציגר) (להלן: עניין קרייבסקי ); בש"פ 3137/08

גרנובסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.6.2008) (השופט מלצר) (להלן: עניין גרנובסקי )).

8.

בשורות הבאות, ומבלי להתיימר למצות את כלל השיקולים הצריכים לעניין, אנסה להצביע על מגוון השיקולים שראוי ל בית המשפט

להעמיד נגד עיניו בבואו לבחון אם מתקיימים התנאים דלעיל. מרבית הדברים נכונים, בשינויים המחוייבים, גם למכורים לאלכוהול. עם זאת, אעיר כי השימוש באלכוהול, יותר מהשימוש בסמים, מביא לעיתים לפרצי אלימות מצד המכור לטיפה המרה כאשר הוא נמצא בגילופין, ולכך השלכה על בחינת מסוכנותו.

נחזור ונפתח בכלל שתחת צילו מתנהל הדיון בשאלה אם להורות על חלופת מעצר של טיפול גמילה. כאמור, הכלל הוא, כי שקילת הליכי טיפול וגמילה מסמים מקומה בשלב גזירת העונש וריצויו, ושלב מעצרו של נאשם אינו השלב הראוי לבחינת אפשרות השתלבותו בתהליך גמילה אלא בנסיבות חריגות (ראו, לדוגמה, החלטתה של כב' השופטת ארבל בבש"פ 3418/10 עוזרי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 9.5.2010) (להלן: עניין עוזרי );

החלטתה של כב' השופטת חיות בבש"פ 6982/10 ארביב נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 6.10.2010),

בפסקה 8 והאסמכתאות שם (להלן: עניין ארביב );

החלטותיו של כב' השופט דנציגר בבש"פ 7937/09 מישייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.10.2009), בפסקה 9 והאסמכתאות שם ובבש"פ 7889/10 זכריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.11.2010), בפסקה 17 והאסמכתאות שם; החלטתו של כב' השופט פוגלמן בבש"פ 267/11 מדינת ישראל נ' ברמוחה (לא פורסם, 13.1.2011), בפסקה 7 והאסמכתאות שם)).

השלב המקובל להפנייה לטיפול של גמילה מסמים הוא שלב גזר הדין. רשאי בית המשפט

להורות בגזר דינו על צו מבחן שבמסגרתו יעבור הנאשם טיפול גמילה, אם לאחר הרשעה ואם ללא הרשעה, כאמור בסעיפים 82 – 83 לחוק העונשין (על חשיבותו ותפקידו של תסקיר שירות מבחן במסגרת הטיעון לעונש, ראו רע"פ 1021/07 פלוני נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 30.12.2009), בפסקאות 24-23 לחוות דעתו של כב' השופט מלצר). מקום בו גזר בית המשפט

דינו של נאשם למאסר בפועל, יכול הנאשם למצוא תיקונו בהליכי גמילה בבית הסוהר במהלך מאסרו (בש"פ 2642/91 מדינת ישראל נ' יוסף ביטון (לא פורסם, 23.6.1991) (השופט מצא) (להלן: עניין יוסף ביטון )). בהקשר זה אציין כי נדרשת "יתרת שירות" כדי לעבור את התהליך, ולכן, שופט הגוזר את דינו של נאשם מכור לסמים לשמונה חודשי מאסר בפועל, מתוך הנחה או תקווה כי

הלה יעבור גמילה בכלא, לא עשה ולא כלום.

9.

בבוא בית המשפט לבחון אם הנאשם נכנס תחת אחד החריגים לכלל, שומא עליו להביא בחשבון את השיקולים הבאים:

א.

האם הנאשם התחיל כבר בהליך גמילה עוד לפני מעצרו ( עניין

חושינסקי ; בש"פ 1098/04 מרדכי

ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.2.2004) (השופט ג'ובראן) (להלן: עניין מרדכי ביטון )).

למיצער, יש לבחון אם הנאשם הביע במעשה ובהתנהגות את רצונו להתחיל בהליך גמילה עוד לפני המעצר, כגון שכבר התאשפז באישפוזית או עבר בדיקות רפואיות על מנת להתקבל לקהילה טיפולית כדי להבטיח את מקומו שם (השוו למקרה שנדון בהחלטתו של כב' השופט רובינשטיין בבש"פ 6029/10 ספרטק נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 25.8.2010) (להלן: עניין ספרטק ), לעומת זאת ראו: בש"פ 5813/91 בן חמו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.3.1992) (השופט מ' אלון); בש"פ 3977/09 כהן נ' מדינת ישראל

(לא פורסם,

18.6.2009) (השופטת ארבל)).

הטעם לחריג זה הוא כפול: הן הרצון שלא להפסיק את ההתקדמות החיובית שכבר הושגה בתהליך השיקום והן מאחר שהדבר מצביע על אמינות הכנות והרצון שמפגין הנאשם בנוגע להליך הגמילה. ובקיצור, לא מי שכבר החל בהליכי גמילה כמי שמבקש לעשות כן רק לאחר מעצרו ( בש"פ 3036/08 עמראווי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.6.2008), בפסקה 6 (השופט מלצר) (להלן: עניין עמראווי )).

הצד השני של המטבע הוא, שהימנעות מפנייה להליכי גמילה בנקודות זמן בהן חרב המעצר לא הייתה מונחת על צווארו של הנאשם, מחזירה אותנו לכלל לפיו שלב המעצר אינו השלב הראוי לבחינת השתלבות בהליך גמילה, ולחשש שמא הנאשם "יותר מאשר הוא מבקש להיגמל מן הסם, מבקש הוא להשתחרר מן המעצר, ולו רק למוסד גמילה" (עניין חושינסקי ,

בעמ' 143).

ב.

סיכויי הצלחת הטיפול, מידת התאמתו ומוכנותו של הנאשם לטיפול גמילה.

תנאי ראשוני הוא, שהנאשם אכן מכור לסמים. לא כל נאשם המצהיר על עצמו כמכור לסמים ולא כל נאשם המשתמש בסמים הוא אכן בגדר מכור, ואין הטיפול במשתמש בסמים כטיפול במכור לסמים. בנוסף, יש לבחון גם אם יש קשר בין העבירות המיוחסות לנאשם לבין התמכרותו לסמים (ראו, למשל, בש"פ 4068/03 אלחרר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.5.2003) (השופט מצא). באותו מקרה דחה בית המשפט

עררו של נאשם בעבירות של סחר בסמים על ההחלטה להותירו במעצר, מן הטעם שלא מדובר במתמכר לסמים שביצע את העבירות בכדי לספק את יצרו אלא בסוחר סמים שביצע את המיוחס לו לשם רווח כלכלי).

בבחינת

סיכויי הצלחת הטיפול יש משקל לכנות רצונו של הנאשם להיגמל. לא אחת נאמר בפסיקה כי על בית המשפט לבחון אם רצונו של הנאשם להתחיל בטיפול הוא רצון אמיתי שאינו מוּנע מציפיה לרווח משני, קרי, מניסיון להימנע ממעצר (בש"פ 11981/04 שפק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.1.2005), בפסקה 5

(השופטת חיות) (להלן עניין שפק ); בש"פ 7937/09 מישייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.10.2009), בפסקה 9

(השופט דנציגר); בש"פ 7017/10 עטייה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.10.2010), בפסקה 11

(השופט דנציגר)).

ניתן למצוא בפסיקה גם קולות אחרים, וכשלעצמי, אני סבור שאין לשלול את האפשרות כי מתוך שלא לשמה יגיע לשמה. הניסיון מוכיח כי גם כאשר המוטיבציה של הנאשם לטיפול גמילה מונעת מההליך הפלילי אין בכך כדי לשלול את סיכויי הצלחת הגמילה, ואין בכך כדי לגרוע מכנות כוונתו ומרצונו להיגמל (בש"פ 8690/10 אלמוג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.2010), בפסקה 5 והאסמכתאות שם (השופטת ארבל)).

לא כל נאשם המצהיר על עצמו כי הוא רוצה להיגמל, אכן יכול או רוצה בכנות, או מתאים לטיפול גמילה למרות רצונו הכן. לא סגי בהבעת רצונו של הנאשם כדי לשלבו בהליך גמילה. לעיתים יש פער בין הרצון לבין היכולת של הנאשם לעמוד במבחן הגמילה ומכאן שיש לבחון אם פוטנציאל ההצלחה של הליך הגמילה הוא בעל הסתברות גבוהה (בש"פ 625/07 חסדאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.2.2007), בפסקה 9 (השופטת פרוקצ'יה)). למרות השכנוע העצמי העמוק שמפגינים לעיתים נאשמים המצהירים כי זו הפעם כלה ונחרצה עמם לסור מדרך הרע ולהשתחרר מאותה כמיהה חזקה לסם - מאותה "תולעת" (דוּדה בסלנג המכורים) האוכלת את נשמתם ואת קרביהם הן פיזית והן נפשית - אַל לו ל בית המשפט

להסתמך אך על הצהרתם. דרישת המחוקק, כי תסקיר שירות המבחן יתווה את תכנית הגמילה, סוג הטיפול, מהותו ומשכו. כך בשלב

העונש כאמור בסעיפים 83-82 לחוק העונשין, וכך גם בשלב המעצר , כאמור בסעיף 48(א)(7) לחוק המעצרים הקובע כי רשאי בית המשפט להורות על חלופת מעצר של טיפול למשתמשים בסמים "ובלבד שהטיפול אושר על ידי קצין מבחן".

מכאן, שדרך המלך, בבחינת תנאי יסודי למתן צו מבחן לטיפול גמילה, היא המלצת שירות מבחן, שהוא הגוף המקצועי המרכז את המידע הנדרש לקבלת החלטה אם הנאשם מתאים לעבור טיפול גמילה. המלצת שירות המבחן מהווה נתון בעל משקל בבחינת שחרורו של נאשם לחלופת מעצר (בש"פ 5309/05 צמח נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 29.6.2005) (השופטת ארבל)). עם זאת, המלצה חיובית של שירות המבחן, גם אם יצרה ציפייה אצל הנאשם אינה מחייבת את בית המשפט (עניין ארביב , בפסקה 8, עניין קרייבסקי , בפסקה 11; לדעה אחרת בפסיקה ראו החלטתה של כב' השופטת נאור בבש"פ 2184/07 אוזן נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 13.3.2007) (להלן: עניין אוזן )).

ולהיפך. התנגדותו של שירות המבחן לשילובו של נאשם בטיפול גמילה, לא כובלת בהכרח את שיקול דעתו של בית המשפט , לא בשלב המעצר ולא בשלב גזירת העונש (לעניין תסקיר מעצר ראו, לדוגמה, החלטותיו של כב' השופט דנציגר ב בש"פ 7848/10 פלוני נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 2.11.2010), בפסקה 20 ובבש"פ 8902/02 נבלוסי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 30.10.2010)).

ג.

גילו של הנאשם והזדמנויות גמילה שניתנו לו בעבר.

שני נתונים אלה מהווים שיקולים העומדים בפני עצמם, אך גם כחלק ממערך הנתונים הנצרך לשם הערכת סיכויי הגמילה (ראו בש"פ 1117/05 פלוני נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 13.2.2005) (השופטת ביניש בתוארה אז) (להלן: עניין פלוני )). כאשר בבחור צעיר עסקינן, הנטייה היא ליתן לו הזדמנות להיחלץ מנגע הסמים. לא כך לגבי נאשם שכבר נמצא שנים ארוכות במעגל הסמים או נאשם שקיבל כבר בעבר, במיוחד בעבר הקרוב, הזדמנות או מספר הזדמנויות לגמילה ולמרות זאת חזר להשתמש בסם. נאשם כזה אינו ראוי לכאורה לקבל הזדמנות נוספת, או שיש בכך כדי להוות אינדקציה לכך שאין הסתברות גבוהה להצלחת הליך הגמילה הנוכחי (ראו, לדוגמה, בש"פ 7616/10 ויינבך נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 25.10.2010), בפסקה 17 (השופט דנציגר); עניין מרדכי ביטון )

במיוחד נכונים הדברים אם ההזדמנות לגמילה ניתנה לנאשם במסגרת הליך פלילי קודם, אך הנאשם ביצע עבירות תוך כדי הליך הגמילה, מה שמקשה עוד יותר ליתן בו אמון.

עם זאת, יש לזכור כי קשה ההתמכרות לסמים כספחת, ולא כל מי שאינו מצליח בניסיון ראשון, שלישי או חמישי, ננעלו בפניו שערי גמילה. אדרבה, המומחים לדבר יודעים לספר כי דווקא אצל המכורים המבוגרים, אלו שהגיעו לשאול תחתיות, גדלים סיכויי הגמילה, לאחר ש"עייפו" כבר מדרך חייהם והגיעו לבשלות המאפשרת להם קבלת טיפול ושיקום (ראו את שנאמר בהחלטתי ב בש"פ 696/10

שמעון איתן ביטון נ' מדינת ישראל ( לא פורסם, 1.2.2010), בפסקה 7).

ד.

האם יש בחלופת הגמילה כדי לאיין או להקהות את עילת המעצר, אם של חשש לשיבוש הליכי משפט ואם של מסוכנות לציבור .

מול חשיבות השיקום יש להציב את אחריות בית המשפט לבטחון הציבור (ראו עניין

ספרטק , בפסקה י"א) . על בית המשפט לבחון אם יש בהליך הגמילה כדי ליתן מענה הולם למסוכנות הנשקפת מהנאשם לציבור, כפי שזו נלמדת מהמעשה והעושה (השוו לעניין קרייבסקי , בפסקה 15; בש"פ 6738/07 ניטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.8.2007), בפסקה 6 (השופטת ארבל)). במסגרת זו, יש לבחון, בין היתר, אם הנאשם הפר בעבר חלופת מעצר (ראו, לדוגמה, החלטתה של כב' השופטת ביניש, בתוארה אז, בעניין פלוני ). יש לזכור כי מוסד גמילה רחוק מלהיות חלופה הרמטית. המוסד אינו יכול למנוע בריחה של המטופל אלא רק לדווח אודותיה. ברגיל, גם לא ניתן להשוות את תנאי מעצר הבית בקהילה הטיפולית לאלו שמחוץ לקהילה. כך, לדוגמה, במעצר בית רגיל המשטרה נוהגת לבקר מעת לעת כדי לוודא כי הנאשם ממלא אחר התנאים, בעוד שבמסגרת קהילה טיפולית לא מקובל כי שוטרים נכנסים כל שני וחמישי למוסד, באשר יש בכך כדי לפגוע באוירה המיוחדת הנדרשת לטיפול.

ניתן, לעיתים נדירות, לשלוח נאשם למוסד גמילה גם שלא לצורך טיפול גמילה, או טרם קבלת החלטה סופית אם הנאשם מתאים לגמילה, וזאת

כחלופת מעצר בית העומדת בפני עצמה. כך, מקום בו

בית המשפט

מתרשם כי הכנת התסקיר תארך זמן, וכי אין מניעה כי עד לאותו מועד ישהה הנאשם במוסד גמילה. מובן כי אפשרות זו, נדירה כשלעצמה, כפופה להסכמת מוסד הגמילה ולכך שחלופה זו טובה דיה כדי להקהות החשש למסוכנות או לשיבוש הליכי משפט ( מגן, גמילה , בעמ' 4).

ה.

סוג העבירות המיוחסות לנאשם.

הן כשיקול העומד בפני עצמו והן כחלק ממערך הנתונים הנדרשים לשאלה אם ניתן להקהות מסוכנותו של הנאשם בחלופת הגמילה.

ככל שהעבירה ונסיבותיה חמורות יותר כך מצטמצם כוחו של החריג (ראו, לדוגמה, את החלטתה של כב' השופטת ביניש, בתוארה אז, בעניין פלוני ; כמו כן בעניין עוזרי ) .

לא עבירות אלימות כעבירות סמים "רגילות", לא עבירה של החזקת סמים כעבירה של סחר בסמים, לא סוחר "סיטונאי" כ"עוסק זעיר" המממן את מנת הסם לשימושו הוא במכירת מנות סם אחדות, לא עבירה של החזקת סם במשקל נמוך כהחזקת סם במשקל גבוה וכיו"ב הבחנות (לשקילת סוג העבירה לקולא ראו בעניין קרייבסקי המוזכר לעיל).

ו.

עברו הפלילי של הנאשם .

הן כשיקול העומד בפני עצמו והן כחלק ממערך הנתונים הנדרשים לשאלה אם ניתן להקהות מסוכנותו של הנאשם בחלופת הגמילה ואם ניתן לתת בו אמון.

לא דינו של מי שאין לו עבר פלילי מכביד או שתקופה ממושכת לא היה מעורב בפעילות עבריינית, כדין מי שצבר עבר פלילי מכביד "טרי" או מי שמרחף על ראשו מאסר על תנאי (ראו עניין גרנובסקי , בפסקה 10 והאסמכתאות שם; בש"פ 5493/00 כאמלה נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 7.8.2000) (השופט אנגלרד)).

ובכלל, עבר פלילי מכביד הוא שיקול נכבד נגד שחרור הנאשם לחלופת גמילה מסם (בש"פ 3701/95 נינה ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.7.1995), בפסקה 4 והאסמכתאות שם (השופט זמיר)).

ז.

השלב בו נמצא התיק העיקרי והזמן שנותר עד לסיומו.

הסוגיה של חלופת מעצר מתעוררת תדיר בתחילת ההליך, עם הגשת כתב האישום והבקשה למעצר עד תום ההליכים ועוד טרם החלה שמיעת הראיות בתיק העיקרי. לשלב בו נמצא המשפט יש השלכה על נכונותו של בית המשפט

לשלוח את הנאשם לחלופת גמילה (השוו לבש"פ 171/11 ליאור איתן נ' מדינת ישראל , בפסקה 7 (לא פורסם, 16.1.2011) (השופט פוגלמן). יש מקרים בהם האפשרות לשלוח נאשם לחלופת מעצר למוסד גמילה מתעוררת סמוך לפני סיום התיק העיקרי או אפילו לאחר שהנאשם כבר הורשע בתיק העיקרי. לטעמי, במקרה מעין זה, ראוי לשופט המעצרים שלא להורות על חלופת גמילה באשר יש בכך מעין התערבות, מעין הסגת גבולו של ההליך התלוי ועומד של גזירת העונש (השוו בש"פ 267/11 מדינת ישראל נ' ברמוחה (לא פורסם, 13.1.2011), בפסקה 7 (השופט פוגלמן); החלטתו של כב' השופט מצא בעניין יוסף

ביטון המוזכר לעיל; בש"פ 8386/05 יבדייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.9.2005) (השופטת נאור); עניין שפק . באם ימצא המותב הדן בתיק העיקרי כי במסגרת גזר הדין יש לשלוח את הנאשם לגמילה, יעשה כן במסגרת גזר הדין. אך אם סמוך למתן גזר הדין נשלח הנאשם לחלופת גמילה, גזר הדין עלול לקטוע את הליך הגמילה הארוך ו"מה טעם בהתחלת תהליך גמילה ... כשתוצאות הדיון בעניינו עלולות לסכן תהליך זה"? (בש"פ 523/95 מדינת ישראל נ' עזמי

(לא פורסם, 24.1.1995) (השופט אור)). למיצער, יש בכך כדי לכבול את ידי המותב בבואו לגזור דינו של הנאשם, שהסתמך על ההליכים הנוגעים לשיקומו ופיתח ציפייה הנובעת מהסתמכות זו (השוו עניין עמראווי , בפסקה 5 והאסמכתאות שם).

ח.

גזר הדין הצפוי לנאשם אם יורשע.

הזכרנו כי ההחלטה לשחרר נאשם לחלופת מעצר לצרכי גמילה, משליכה על שיקול דעתו של המותב בתיק העיקרי בעת גזירת הדין. עובדה זו, כשלעצמה, אינה צריכה למנוע שחרור ממעצר לצרכי גמילה במקרה המתאים. עם זאת, במערך השיקולים הכולל, יש לקחת בחשבון את גזר הדין הצפוי אם יורשע הנאשם – בהתחשב בעבירה ובנסיבותיה ובעברו הפלילי של הנאשם – ואת האפשרות כי גם בהנחה שהנאשם יתמיד ויצליח בטיפול הגמילה, המותב הדן בתיק העיקרי יגזור עליו מאסר בפועל, והאם במקרה כאמור יש חשש כי המאסר בפועל יוריד לטמיון את הליך הגמילה המוצלח או שמא אין בכך חשש, ולכל היותר הנאשם יכנס לריצוי מאסרו כשהוא נקי מסמים.

לשיקול זה יש משקל גם במערך הנתונים הנדרשים לשאלה אם יש חשש של שיבוש הליכי משפט בדרך של הימלטות הנאשם מהדין.

יש המותחים ביקורת על שיקול זה, שאין לכחד כי לעיתים הוא סמוי מן העין, הן בהיותו נוגד את חזקת החפות והן מאחר שאין בתהליך הגמילה כדי למנוע, בדיעבד, העדפת שיקולי הגמול והרתעת הרבים בשלב גזירת העונש ( מגן גמילה בעמ'

7-6).

ט.

נכונות מוסד מתאים לקלוט את הנאשם.

הנושא של מוסדות גמילה מוסדר בחקיקה ראשית (חוק הפיקוח על מוסדות לטיפול במשתמשים בסמים, התשנ"ג-1993) ובתקנות (תקנות הפיקוח על מוסדות לטיפול במשתמשים בסמים (תנאי קבלה ושהייה של מטופלים במוסד משולב), התשנ"ד-1994). לא כל מוסד גמילה הוא מורשה ולא כל מוסד מוכר על ידי הרשויות הנוגעות בדבר. על בית המשפט לבחון, דרך שירות המבחן, אם אכן קיים מוסד או גוף מוכר שנכון לקלוט את הנאשם להליך גמילה, האם מדובר בקהילה טיפולית סגורה, או בטיפול גמילה אמבולטורי במסגרת פתוחה כמו היחידה העירונית לטיפול בנפגעי סמים (ראו, לדוגמה,

בש"פ 6415/06 חנוכה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.8.2006) (השופט רובינשטיין)).

י.

החלטת ערכאה דיונית לעומת החלטה בערר.

גם מקום בו בית המשפט שלערר סבור כי שופט המעצרים שגה בכך ששלח את הנאשם לחלופת גמילה, אין בכך להביא להתערבות אוטומטית בהחלטה. יש לקחת בחשבון גם שיקולים של "מעשה עשוי" או ציפיה שפיתח הנאשם על סמך החלטת שופט המעצרים (למשקל ציפייה ראו, לדוגמה, עניין אוזן ; בש"פ 831/01 תורגמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.2.2001) (השופטת ביניש בתוארה אז); והחלטתו של כב' השופט מצא בעניין יוסף

ביטון , בפסקה 4 להחלטתו).

10.

אסגור מעגל ואחזור ואזכיר כי הכלל הוא, ששלב המעצר אינו השלב הראוי לבחינת טיפול גמילה. משקלם של השיקולים שנסקרו לעיל אינו זהה, הם לא מתיימרים להוות רשימה סגורה ובוודאי לא רשימה "מחייבת". החיים אינם בצבעי שחור ולבן וכל מקרה יש לבחון לגופו. כל נאשם הוא עולם בפני עצמו, כל נאשם ונסיבותיו האישיות, כל נאשם על השלכות המעצר לגביו, וכל עבירה ונסיבותיה, ולבית המשפט מרווח תמרון בין המעשה לבין העושה. לכן, לא ייפלא כי יימצאו מקרים, הנחזים לכאורה כזהים, שבאחד מהם הורה בית המשפט על מעצר עד לתום ההליכים, ובשני הורה על שחרור לחלופה של טיפול גמילה. יפים לענייננו דבריה של כב' השופטת ארבל בהקשר זה, כי בית המשפט "איננו כמין מכשיר אוטומטי, הפולט את פקודת המעצר כאשר הוא מוזן בנתון של עבירות סמים", אלא עליו לשקול את נסיבות המקרה הקונקרטי שלפניו" (בש"פ 8791/10 חגי לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.12.10)).

לפני סיום, אעיר כי שופט מעצרים שנעתר לחלופת מעצר במוסד גמילה, חייב להקשיח ליבו לבקשתו ולתחינתו של נאשם לשחרר אותו רק למספר שעות על מנת שיתאפשר לו להתארגן לפני כניסתו למוסד. היעתרות לבקשה כמוה כהנחת מכשול בפני עיוור, באשר יש להניח כי את פרק הזמן הזה ינצל הנאשם להתארגנות מסוג אחר, קרי, להצטיידות בסם טרם כניסתו למוסד ושמא לביצוע עבירות נוספות באותה הזדמנות. לכן, ברגיל, שליחתו של נאשם למוסד גמילה צריכה להיעשות בדרך של העברה מ"דלת לדלת".

11.

ומהתם להכא.

על רקע כלל השיקולים והמבחנים שפורטו לעיל, נקל עלי לקבל את הערר. המשיב לא התחיל בהליך גמילה בסמוך לפני ביצוע העבירות, שירות המבחן הביע דעתו שלוש פעמים רצופות כי המשיב אינו מתאים להליך גמילה, כך שאיני רואה כל אינדיקציה להסתברות גבוהה של הצלחה בגמילה. המשיב נמצא זמן רב במעגל הסמים וצבר עבר פלילי נכבד. המשיב הפר עשרות פעמים את תנאי מעצר הבית שהושתו עליו, וביצע שורה של עבירות תוך כדי הפרת מעצר הבית ואף עלה בידו להסיר את האזיק האלקטרוני. המעשים המיוחסים למשיב מעידים על מסוכנות של ממש, כולל נהיגה ברכב ללא רישיון במהירות ובפראות, באופן המסכן את העוברים ושבים. לא זה הנאשם ש בית המשפט

יכול ליתן בו אמון, לא זה הנאשם שניתן להניח כי יש בחלופת המעצר כדי להקהות מסוכנותו לציבור (מעבר לנדרש אעיר כי המדינה טענה כי מוסד רטורנו אף אינו מתוחם בשער וגדר). ככל שימצא בית המשפט

הדן בתיק העיקרי כי הנאשם מתאים לגמילה, יש להותיר זאת לשלב גזירת הדין, וכפי שהדברים נראים בשלב זה, שמא לשלב של ריצוי העונש ובמסגרת בית הכלא.

סופו של דבר, שאני מקבל את הערר ומורה על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים.