בש"פ 7937/09 ואלריק מישייב נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטת ל' ברודי ) במ"ת 14415-05-09 מיום 19.7.2009, בה נדחתה בקשתו של העורר לעיון חוזר בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטת ז' בוסתן ) מיום 4.6.2009 במסגרתה הוחלט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים כנגדו.

עובדות והליכים קודמים

1.

ביום 21.5.2009 הוגש כנגד העורר כתב אישום לבית המשפט המחוזי מרכז. לפי כתב האישום, העורר טס ביום 28.4.2009 לברזיל, שם רכש מאחר סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של 527.3 גרם . הסם חולק ל- 56 מנות ארוזות אותן החביא העורר בגופו באמצעות בליעתן. ביום 10.5.2009 חזר העורר מברזיל לישראל ונעצר בשדה התעופה בן גוריון. ביום 11.5.2009 פלט העורר מגופו 42 אריזות, וביום 12.5.2009 פלט מגופו 14 אריזות נוספות. במעשיו ייבא העורר לישראל סם מסוכן מסוג קוקאין, במשקל של 527.3 גרם , ולפיכך הואשם בעבירת ייבוא סם מסוכן לפי סעיף 13 וסעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973.

2.

ביום 4.6.2009 התקיים לפני בית המשפט המחוזי דיון במעצרו של העורר עד תום ההליכים כנגדו, במסגרתו הודיע סנגורו של העורר כי האחרון יסכים למעצרו עד תום ההליכים, תוך שציין כי הוא שומר לעצמו את הזכות לטעון בהמשך כנגד מעצרו של העורר מבלי להצביע על שינוי נסיבות. לאור הודעת הסנגור הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים כנגדו.

3.

בהמשך הגיש העורר בקשה לעיון חוזר בעניינו, תוך שציין בה כי הוא מסכים לקיומן של ראיות לכאורה וכי הוא מסכים לקיומה של עילת מעצר, אלא שהוא מבקש לשקול שחרורו לחלופת מעצר. העורר אף ציין בבקשתו כי הינו בעל הרשעות קודמות בתחום הסמים ומוכר כמי שמשתמש בסמים קשים מזה שנים רבות. דברים אלה אף נטענו על ידי בא כוחו של העורר בדיון שנערך בבקשה לפני בית המשפט המחוזי ביום 19.7.2009. העורר ביקש מבית המשפט המחוזי לשחררו לחלופת מעצר במסגרתה ישהה במוסד הגמילה "בית חם למכור קרית אתא" ויחל שם בתהליך גמילה מסמים (להלן: המוסד ). תהליך הגמילה כולל טיפול ופיקוח רפואי לרבות פסיכולוגי, טיפול קבוצתי וכן בדיקות שתן תקופתיות. העורר טוען כי הינו יליד 1969 ומעולם לא עבר הליך גמילה למרות שהוא מכור לסמים בצורה שיטתית. עוד הוסיף העורר כי שילובו בתהליך גמילה ושיקומו הם אינטרס ציבורי ולא רק אינטרס שלו עצמו. בנוסף לכך, טען העורר כי מדובר במוסד מוכר ומורשה כפי שעולה מהמסמכים שצורפו לבקשה, וכי נערכו לו בדיקות מקדמיות על ידי נציגי המוסד והוא נמצא מתאים להשתלב בתהליך הגמילה. מעבר לכך, טען העורר כי השהות במסגרת המוסד אפשרית בתנאי מעצר בית מלא שכן הוא יפוקח במשך 24 שעות ביממה, הן על ידי הצוות הטיפולי והן על ידי מערכת טלוויזיה במעגל סגור. המוסד מחויב לדווח לרשויות אכיפת החוק על כל הפרה של תנאי השהייה בשחרור. לבסוף, טען העורר כי עברו הפלילי וחומרת העבירה אינם מאיינים את הצורך בבחינת חלופת מעצר ראויה.

4.

לעומת זאת, המשיבה טענה כי ההלכה מורה שמי שמעורב בעבירות סמים בכלל ומי שמייבא סמים מסוכנים בפרט דינו מעצר עד תום ההליכים. קל וחומר שכך הדבר כאשר מדובר במי שלחובתו עבר פלילי מכביד, במי שריצה מאסרים בפועל ומאסר על תנאי תלוי ועומד כנגדו. עוד טענה המשיבה כי לפי פסיקתו של בית משפט זה שילובו של עציר בתהליך גמילה יתאפשר רק במקרים חריגים בהם המוטיבציה להשתלב בתהליך גמילה מצאה ביטוי עובר למעצר. לטענת המשיבה, המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים חריגים כאמור שכן העורר לא החל בתהליך גמילה טרם מעצרו ונראה כי רצונו כעת הוא להשתמש בתהליך הגמילה כאמצעי להשתחרר ממעצר. לפיכך, ולאור מסוכנותו של העורר התנגדה המשיבה לשחרורו לחלופת מעצר.

5.

בית המשפט המחוזי קבע כי על פי ההלכה הפסוקה כאשר מדובר בעבירות סמים קמה חזקת מסוכנות ובית המשפט לא יטה לשחרר נאשם לחלופת מעצר אלא במקרים חריגים. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי באשר לאפשרות לשחרור לחלופת מעצר נפסק כי למעט נסיבות חריגות, שלב מעצרו של נאשם עד תום ההליכים נגדו הוא אינו השלב הראוי לבחינת אפשרות שילובו במסגרות גמילה טיפוליות. נקודת הזמן המתאימה לכך היא בשלב גזירת הדין. לכלל זה שני חריגים: המרכזי שבהם הוא כאשר הנאשם נמצא בעיצומו של תהליך גמילה. השני, גם אם הנאשם טרם החל בתהליך גמילה, במקום בו השתכנע בית המשפט כי רצונו של הנאשם להתחיל בטיפול הינו כן ואמיתי ואינו נובע מחרב המעצר המרחפת מעל ראשו, וכי סיכוייו להצליח בטיפול הם גבוהים. בית המשפט המחוזי קבע כי בעניינו של העורר לא נמצאו כל נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מהכללים שנקבעו בעניין זה בהלכה הפסוקה ולכן דין הערר להידחות.

הטענות בערר

6.

לטענת העורר – באמצעות בא כוחו, עו"ד חיים אוחנה – גם כאשר עסקינן בביצוע עבירות חמורות בית המשפט מחויב לבחון את היתכנות שיחרורו של נאשם לחלופת מעצר. העורר תומך את טענתו בהחלטתו של השופט א' לוי בבש"פ 5431/04 בדראן נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 15.6.2004), שם דובר על נאשם בעבירת ניסיון רצח ובכל זאת נפסק כי כל נאשם זכאי כי תיבחן בעניינו חלופת מעצר.

כך, טוען העורר כי בנסיבות העניין הוצעה חלופת מעצר מוקפדת אשר יש בה לאיין את מסוכנותו, שכן מדובר במוסד גמילה סגור, עם פיקוח אנושי ואלקטרוני וחובת דיווח מיידית לרשויות על כל הפרה. תנאים קפדניים אלה של חלופת המעצר די בהם כדי להוות חלופה ראויה כיוון שיש בהם להשיג את תכלית המעצר בדרך פוגענית פחות. לטענתו, אין כל נפקות לעובדה שבמסגרת חלופת המעצר עוברים השוהים במרכז גם תהליך גמילה, ויש לבחון שאלה אחת ויחידה והיא האם יש בחלופה המוצעת לאיין את מסוכנותו ולהשיג את תכלית המעצר בדרך פוגענית פחות. כך, טוען העורר כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לבחון את כנות רצונו להיגמל, וכל שעליו לבדוק הוא האם יש בחלופה המוצעת להגשים את תכלית המעצר.

כמו כן טוען העורר כי ככל ששילובו בתהליך גמילה מהווה חלופת מעצר ראויה הרי שהיה על בית המשפט המחוזי להורות על שחרורו לחלופה זו, ולכן שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי השתלבות בתהליך גמילה תיבחן רק בשלב גזירת הדין.

לפיכך, טוען העורר כי יש להורות לבית המשפט המחוזי להנחות את שירות המבחן לערוך תסקיר במסגרתו תיבחן השאלה אם יש בחלופה המוצעת כדי לאיין את מסוכנותו.

תגובת המשיבה

7.

לטענת המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד עדי מנחם – יש לדחות את הערר שכן למעשה העורר מבקש לשהות בחלופת מעצר בתשלום, אולם בית משפט זה הביע לא אחת את הסתייגותו מחלופות כגון דא המאפשרות רק לאלו שידם משגת זאת לשהות מחוץ לכותלי בית המעצר. מעבר לכך, טוענת המשיבה כי העורר מואשם בעבירות חמורות של סחר בסמים בהיקפים גדולים, וההלכה בעניינם של נאשמים המועמדים לדין בעבירות כגון דא

מורה כי דינם אחד – להיעצר עד תום ההליכים נגדם. זאת ועוד, טוענת המשיבה כי בניגוד לטענת העורר הדגש שניתן בחלופת המעצר המוצעת הוא על תהליך הגמילה, והרי ההלכה מורה כי שלב המעצר הוא אינו השלב הראוי להשתלבות בתהליך גמילה ונקודת הזמן המתאימה לכך היא בגזירת דינו של נאשם, מה גם שהנאשם לא החל בתהליך הגמילה והשיקום עובר למעצרו ומשכך אינו עונה על הקריטריונים שנקבעו בפסיקה. עוד טוענת המשיבה כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות חריגה מהכללים שנקבעו לעניין השתלבות בתהליך גמילה, שכן העורר אינו צעיר, הוא מכור לסמים משחר נערותו ומעולם לא הביע נכונות להשתלב בתהליך גמילה קודם לכן. כמו כן הוסיפה המשיבה כי לחובת העורר עבר פלילי מכביד, הכולל מלבד עבירות סמים גם עבירות אלימות ורכוש, נתון המגביר את מסוכנותו האינהרנטית הנובעת ממעורבותו לכאורה בסחר בסם מסוכן.

דיון והכרעה

8.

הלכה היא שככלל אין לשחרר לחלופת מעצר נאשמים שיש לגביהם ראיות לכאורה הקושרות אותם לעבירות סחר בסמים אלא במקרים חריגים [ראו למשל: בש"פ 4540/09 אבו גריבה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.6.2009); בש"פ 4251/09

אביאל אוחיון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.5.2009)]. איני סבור כי בעניינו של העורר יש לחרוג מהמדיניות הנ"ל שכן לא מתקיימות בו אותן נסיבות מיוחדות או יוצאות דופן המצדיקות חריגה מן הכלל.

כפי שציינה המשיבה, היקפי הסם המסוכן שייבא לכאורה העורר הם עצומים, ודי בכך כדי להעיד על מסוכנותו. התנהלותו של העורר במקרה דנן מעידה על מעורבותו העמוקה בסחר לכאורה בסם מסוכן לשם הפקת רווח, ובכך מתעורר החשש שלא יהיה בחלופת המעצר די בכדי לאיין את מסוכנותו. עברו הפלילי של העורר מכביד וכולל עבירות סמים רבות. זאת ועוד, עברו הפלילי של העורר מכיל גם עבירות אלימות ועבירות רכוש לרבות עבירות התפרצות, רכיב שמגביר אף יותר את המסוכנות הנשקפת ממנו על רקע עבירות הסמים. משכך, בנסיבות מקרה זה מתייתר הצורך בבחינתה של חלופת מעצר קונקרטית, ולכן לא נפל כל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי משדחה את בקשתו של העורר להורות על עריכת תסקיר בעניינו [ראו למשל: בש"פ 4251/09 אוחיון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.5.2009) סעיף 12].

9.

יתר על כן, הדגש המרכזי בחלופת המעצר המוצעת על ידי העורר מושם על תהליך הגמילה. ואולם, הלכה היא כי למעט בנסיבות חריגות, שלב מעצרו של נאשם עד תום ההליכים אינו השלב הראוי לבחינת אפשרות השתלבותו במסגרת תהליך גמילה, ועל הדבר להיבחן בשלב גזר הדין, וכחלק משיקולי הענישה כולם [ראו למשל: החלטתו של השופט ח' מלצר בבש"פ עמראווי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.6.2008) סעיף 6]. נסיבות חריגות אלה כוללות מקרים שבהם נמצא נאשם בעיצומו של הליך גמילה – שאז עשוי בית המשפט לבכר את שחרורו לחלופה השיקומית כדי שלא לפגוע בתהליך הגמילה – ומקרים שבהם משתכנע בית המשפט כי רצונו של הנאשם להיגמל הינו כן ואמיתי ואינו נובע מניסיון להימנע ממעצר, וכי סיכויי הנאשם להצליח בטיפול הינם טובים [ראו למשל: החלטתה של השופטת ע' ארבל בבש"פ 3977/09 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.6.2009)]. נסיבות חריגות אלה אינן מתקיימות בעורר שכן הוא אינו צעיר ובמהלך התמכרותו ארוכת השנים הוא בחר שלא להשתלב בתהליך גמילה כלשהו. רצונו של העורר להשתלב בתהליך גמילה הובע על ידו רק לאחר שהועמד לדין בגין סחר בסם מסוכן.

10.

אשר על כן, הערר נדחה.