מ"ח 4365/04פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה

כתב-האישום

1.בכתב-אישום מתוקן שהוגש כנגד המבקש לבית-משפט המחוזי בירושלים יוחסו לו שלושה אישומים. באישום הראשון נטען, כי בין השנים 1992-1990, הוא התגורר לפרקים בבית הוריה של א' צ' – אחייניתו, שהייתה אותה עת קטינה בת 10 – וביצע בה מעשים מגונים ומעשי סדום. בין היתר נטען, כי המבקש נהג לשכב לצידה של א' צ', ללטפה ולנשקה, ובמספר הזדמנויות, הוא אף הפשיט אותה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. באישום השני נטען, כי בחודש דצמבר 2001, ביצע המבקש מעשים מגונים בקטינה נוספת, א' ב', כבת 9 ובתה של י', חברתו לחיים דאז. ביחס לא' ב' נטען, כי המבקש נהג להכניס את ידיו לבגדיה וללטפה באיבריה המוצנעים, ובחלק מן המקרים, הוא אף נישק אותה על פיה וביקש ממנה ללטף את איבר מינו. באישום השלישי נטען, כי באחד הימים ליווה המבקש את א' ב' לבדיקה רפואית, ובשובם לביתן של א' ב' ואמה, הוביל המבקש את א' ב' למיטה, ליטף אותה, הוריד את בגדיה התחתונים וניסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה.

בגדר האישום הראשון, יוחסו למבקש עבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה בבן משפחה, לפי סעיפים 351(א),351(ג)(1)ו-345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובגדר האישומים השני והשלישי, יוחסו למבקש עבירות של מעשה מגונה בבן משפחה וניסיון אינוס, לפי סעיפים 351(ג)(1), 345(א)(3), 351(א) ו-25 לחוק.

גרסת ההגנה

2.בתשובתו לכתב-האישום, הודה המבקש בכך שבתקופה הרלוונטית לאישום הראשון, הוא התגורר לפרקים בבית הוריה של א' צ', וכי נהג לישון בחדר המשותף לא' צ' ולאחיה. המבקש אף הודה בכך שנגע בחזה של א' צ' פעם אחת, אולם טען כי עשה זאת בהיותו נתון להשפעת סמים מסוכנים, ומבלי שנלוותה למעשה כוונה מינית. המבקש אף הכחיש כי נגע בא' ב' בהזדמנויות אחרות, או ביצע בה מעשים מגונים.

באשר לאישום השני טען המבקש, כי הוא אכן ישן לעיתים בביתה של י', אמה של א' ב', אולם, כפר בביצוע המעשים שיוחסו לו בגדר אישום זה. ביחס לאישום השלישי טען המבקש, כי הוא ליווה את א' ב' לבדיקה רפואית, ובסופה ליווה אותה לביתה, אך הוא עצמו לא נכנס לבית.

המבקש הוסיף וטען, כי מסכת האישומים נגדו מקורה בעלילה שרקמו נגדו שלוש נשים: א' צ', י', וגיסתו, לאחר שנודע להן כי המבקש ניהל עם גיסתו קשר רומנטי, ולאחר שזו טענה בפני בני המשפחה כי המבקש אנס אותה.

הרשעת המבקש באישום הראשון

3.בראשית הדיון באישום הראשון, עמד בית-משפט קמא על התנהלותה הבלתי עקבית של א' צ' ביחס לתלונה שהגישה. צוין, כי א' צ' הגישה את התלונה ביום 17.3.02, יום לאחר שנודע לה אודות המעשים שביצע המבקש בא' ב'. בהמשך, פנתה א' צ' מספר פעמים למשטרה, כשהיא עותרת פעם לביטול התלונה שהגישה, ופעם להותרת התלונה על כנה, תוך שהיא מוסרת הסברים בלתי עקביים באשר למניעים שבסיס הגשת התלונה וביטולה (עמ' 5 להכרעת-הדין). א' צ' אף פנתה ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לבטל את תלונתה, תוך שהיא טוענת כי מדובר בתלונה כוזבת (עמ' 6 להכרעת-הדין). כהמשך ישיר להתנהלותה זו, גם בעדותה בפני בית-המשפט, טענה א' צ' כי המידע שמסרה בחקירתה במשטרה היה כוזב, וכי בניגוד לדברים שאמרה שם, בינה לבין המבקש לא אירע דבר. נוכח כל אלה, הוכרזה א' צ' כעדה עוינת, והודעותיה במשטרה הוגשו על ידי התביעה מכוח הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

4.בית-המשפט העדיף את ההודעות שמסרה א' צ' במשטרה על פני עדותה בבית-המשפט משני טעמים. הראשון, התרשמותו כי חזרתה של א' צ' מתלונתה אינה אלא תוצאה של מכבש לחצים שהפעילה עליה משפחתה, השני, קיומן של ראיות תומכות שנמצאו לעדות זו. אפרט מעט אודות שני טעמים אלה.

על קיומם של לחצים שהופעלו על א' צ' למד בית-המשפט ממספר אירועים, וביניהם, הצהרתה של א' צ' עצמה כי ביטלה את התלונה בשל לחצים שהופעלו עליה בחוג המשפחה (עמ' 17 להכרעת-הדין); קצין משטרה אליו הפנתה א' צ' את הבקשה לביטול התלונה העיד, כי בשיחתם אמרה לו א' צ' כי היא לא שיקרה, וכי היא מבטלת את תלונתה הואיל והיא "רוצה את המשפחה שלה" (עמ' 19 להכרעת-הדין); העובדת הסוציאלית א' העידה, כי א' צ' סיפרה לה שבעקבות הגשת התלונה היא נאלצה לעזוב את הבית, וכי משפחתה מפעילה עליה לחץ מסיבי לביטול התלונה (עמ' 19 להכרעת-הדין); גם העובדת הסוציאלית ו' העידה כי א' צ' סיפרה לה על לחצים שהופעלו עליה לבל תתלונן, וכי זה היה אף הרושם שקיבלה משיחה שניהלה עם אמה של א' צ' (עמ' 19 להכרעת-הדין); הוריה ואחיה של א' צ' העידו כעדי הגנה במשפטו של המבקש, ובית-המשפט התרשם כי עדויותיהם היו מתואמות מראש (22 להכרעת-הדין). כל אלה הובילו את בית-המשפט המחוזי למסקנה כי:"במשפחה הקרובה של א' צ' קיימת מערכת לחצים פנימית, שתוצאתה הכחשה, טאטוא ואיסור להוציא דברים החוצה. התלונה של א' צ' גררה מערכת לחצים של איומים בחרם ובנידוי שבהם לא יכלה לעמוד. בשל מודעותה לרצון המשפחה ולנטיית ההכחשה והפחד מגילוי, היא עצמה דואלית בכל מעשיה, נסוגה ומבצעת פניות חדות" (עמ' 20 להכרעת-הדין).

כאמור, הרשעתו של המבקש באישום הראשון התבססה גם על ראיות מפלילות נוספות שנמצאו לחובתו ותמכו בגרסתה המקורית של א' צ', וביניהן אלה:

א.עוד בהיותה כבת תשע, דהיינו, כשנה עובר לתקופה בה עוסק כתב-האישום, סיפרה א' צ' לדודתה כי המבקש "נגע בה". לכשנודע הדבר לאמה של א' צ', היא אסרה על המבקש להיכנס לבית המשפחה לתקופה מסוימת (עמ' 17 להכרעת-הדין).

ב.א' צ' חשפה את סיפורה בפני שתי עובדות סוציאליות במחלקה לקידום נוער באזור מגוריה, ובפני אחת מפקידות הרווחה בעירייה. בעדותה בפני בית-המשפט ציינה העובדת הסוציאלית ו', כי א' צ' סיפרה לה אודות הקורות אותה עוד בשנת 1994, וכי בעת שסיפרה את סיפורה הייתה א' צ' מבוהלת, נסערת וחרדה, ואף ביקשה ממנה עזרה וסיוע, משום שידעה כי המבקש מתעתד ללון בבית-הוריה. חרדתה של א' צ' הייתה כה גדולה, עד שהיא הוצאה מביתה ונלקחה למקלט בתקופה בה שהה המבקש בבית הוריה (עמ' 12-11 להכרעת-הדין). העובדת הסוציאלית א', אשר טיפלה בא' צ' בין השנים 1999-1997 העידה בבית-המשפט, כי באחד מביקוריה בבית-המשפחה הייתה א' צ' נסערת ביותר, וסיפרה לה כי המבקש חזר לבית-הוריה וכי חששה ממנו גדול. העובדת הסוציאלית א' אף ציינה, כי א' צ' סיפרה לה אודות המעשים שביצע בה המבקש, והסבירה לה כי היא נמנעת מלהתלונן במשטרה משום שאיש לא ייתן אמון בגרסתה (עמ' 13 להכרעת-הדין). ואם בכל אלה לא די, הרי שאף פקידת הרווחה ת' העידה, כי היא פגשה בא' צ' בשנת 1999 נוכח חשדה של א' צ' כי המבקש מבצע באחותה הקטנה מעשים דומים לאלו שביצע בה. בית-המשפט קמא התרשם כי תגובתה של א' צ' לחששות שניעורו בה, לא הייתה אלא "תגובה אמיתית ואותנטית של מי שיודעת מה ולמה" (עמ' 10-8, 26 להכרעת-הדין).

ג.סמוך לאחר מעצרו של המבקש, נערך בינו ובין א' צ' עימות מצולם ומוקלט, ממנו משתמעת ראשית הודאה באישומים שיוחסו לו:

" א' צ' : מה שאני זוכרת כל לילה ולילה אני זוכרת, אני לא סתומה.

המבקש : זה היה פעם אחת כשהייתי בבית-סוהר.

א' צ' : לא נכון. זה היה קורה כל לילה כשהיית בחופשים והשתחררת והיית גר אצלנו.

...

א' צ' : אבל אם אתה מודה אז למה לשקר. אתה אומר פעם אחת?

המבקש : לא שאני משקר, אני יודע... אני אומר שעשיתי את זה אחרי זה אפילו ניסיתי לדבר איתך כל החודש הזה, לא לדבר עם אחרים, כאילו קיבלתי את זה, רק שאני צריך לבוא ולשבת, השלמתי עם זה. אין לי בעיה, אני אלך עכשיו העמדה לדין בבית-סוהר, ומגיע לי, אני אשב . ממש אין לי בעיה בזה" (עמ' 14 להכרעת-הדין, ההדגשות הוספו, א' א' לוי).

בית-המשפט ציין, כי "צפייה בקלטת העימות ועיון בתמליל מלמדים כי א' צ' לא דיברה סתם במשטרה, ולא עשתה הצגה של פחד וכאב. זעמה המתפרץ... הכרתה הפנימית בחומרת מעשיו וייאושה מהוריה החלשים והמתעלמים, הם אמיתיים וכנים" (עמ' 15 להכרעת-הדין).

ד.לבסוף, כאשר התחוור לא' צ', כי המבקש ביצע בא' ב' מעשים דומים לאלו שבוצעו בה, היא חשפה את סיפורה בפני י', אמה של א' ב', והפצירה בה, חזור והפצר, להגיש כנגד המבקש תלונה למשטרה.

5.את החיזוק שנדרש להודעות החוץ של א' צ', מצא בית-המשפט באמרותיה של א' צ' עצמה, אשר ציינה בפני בית-המשפט כי הגישה את התלונה הראשונה מרצונה החופשי; בעדויות השוטרים שגבו מא' צ' את עדותה, ואשר התייחסו בעדותם למצבה הנפשי של א' צ' בעת מסירת ההודעות; ובעדויותיהן של העובדות הסוציאליות א' ו-ו'. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי הודעותיה של א' צ' הן בעלות משקל ראייתי רב, הן נוכח סימני האמת הפנימיים שעלו מהן, והן נוכח התמיכה שנמצאה להן בראיות חיצוניות, לרבות העובדה שהמבקש אכן נהג ללון פעמים רבות בבית הוריה; תסמיני הלחץ בהם נתקפה א' צ' בכל פעם שהמבקש היה מגיע לבית הוריה; והעדר כל סיבה נראית לעין לכך שא' צ' תרקום עלילה כנגד המבקש (עמ' 26 להכרעת-הדין). מנגד, סבר בית-המשפט, כי גרסת המבקש הייתה בלתי מהימנה ולא הגיונית, ובסופו של יום, הרשיע את המבקש בביצוען של העבירות שיוחסו לו באישום הראשון.

הרשעת המבקש באישומים השני והשלישי

6.עדותה של א' ב', שהייתה כבת עשר במהלך המשפט, נגבתה בידי חוקרת ילדים, לה סיפרה א' ב' בפירוט רב אודות המעשים שביצע בה המבקש. בין היתר, תיארה א' ב' בפני חוקרת הילדים את האירוע נשוא האישום השלישי, תוך שהיא מציינת כי המבקש החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. א' ב' ידעה לציין – וכפי שיבואר להלן בכך יש חשיבות – כי צבע איבר מינו של המבקש הוא "חום כהה" וכי בשיער ערוותו שערות קטנות וחלקות (עמ' 29 להכרעת-הדין). חוקרת הילדים סברה כי סיפורה של א' ב' היה סדור והגיוני (עמ' 31-32 להכרעת-הדין), וכך התרשם אף בית-המשפט, אשר צפה בקלטות וידיאו שתיעדו את גביית העדות, וציין כי "המתבונן בקלטות ומקשיב לדברים, רואה ושומע ילדה נבונה, לא מתוחכמת, המשיחה לפי תומה, בלי כעס, בלא זיהום, ומתארת מה שחוותה" (עמ' 30 להכרעת-הדין). בית-המשפט הוסיף וציין, כי לא זו בלבד שעדותה של א' ב' צולמה והוקלטה, אלא אף שסנגורו של המבקש הפנה לא' ב', באמצעות חוקרת הילדים "שאלות רבות המהוות תחליף לחקירה נגדית" (עמ' 39 להכרעת-הדין). שני אלה, קבע בית-המשפט, מאפשרים להעניק לעדותה של א' ב' משקל משמעותי.

בית-המשפט ציין עוד, כי בבדיקה גניקולוגית שנערכה לא' ב' נמצא כי קרום הבתולין שלה נותר שלם, ועובדה זו התיישבה עם גרסתה, לפיה בעת שחדר המבקש לאיבר מינה לא ירד לה דם. גרסתה זו של א' ב' אף גובתה בעדותה של ד"ר גייטס, רופאת נשים, אשר ציינה כי במקרים רבים של תקיפה מינית בקטינות, קרום הבתולין נותר שלם (עמ' 34-33 להכרעת-הדין).

7.המבקש טען, כי עדותה של א' ב' היא עדות מודרכת. בנוסף, הוא הכחיש את גרסתה של א' ב', ובמיוחד את התיאור שנמסר מפיה אודות איבר מינו, תוך שהוא טוען כי צבע איבר מינו אינו שונה מצבע העור באזור מבושיו (עמ' 36 להכרעת-הדין). נוכח המחלוקת שנתגלעה בעניין זה, עתר המבקש לכך שהשופטים יבחנו בעצמם את צבע איבר מינו. בדיקה זו נערכה בידי שניים מחברי ההרכב, וללא נוכחות סנגורו של המבקש דאז. בעקבות הבדיקה, נרשמו בפרוטוקול הדברים הבאים:

"הנאשם גילה את מבושיו בפנינו בלשכה ונוכחנו כי הם שחומים בהשוואה לצבע עורו שהוא בהיר יותר" (עמ' 36 להכרעת-הדין).

8.בית-משפט קמא ציין, כי נוכח כך שעדותה של א' ב' נגבתה, כאמור, בידי חוקרת ילדים, נדרשה לה – מכוח הוראת סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 – תוספת ראייתית מסוג סיוע. עם זאת, נוכח מהימנות עדותה של א' ב' סבר בית-המשפט, כי משקלה של התוספת הראייתית הנדרשת בנסיבות המקרה הוא נמוך יחסית. ואלו ראיות הסיוע אליהן הפנה בית-משפט קמא בהכרעת-דינו:

א.א' ב' ידעה את צבע איבר מינו של המבקש, וגרסתה בעניין זה אומתה במזכר שרשם חוקר המשטרה, אשר ציין במזכר מיום 1.5.02 כי חזה, בהסכמה, במבושיו של המבקש, ונוכח לדעת כי "אזור המפשעה אצלו כהה מאוד" (עמ' 36 להכרעת-הדין). צבע איבר מינו של המבקש, ציין בית-המשפט, הוא "פרט מיוחד, מוכמן, שא' ב' ידעה אותו ונוגע למקום אינטימי וצפון בגוף הנאשם. א' ב' העידה כי ראתה את האיבר, נגעה בו, וכך יכלה להיווכח בצבעו. ידיעה זו מספקת את הסיוע הנדרש, אף כי מקור הידיעה בעדותה שלה. כיוון שהפרט הינו מיוחד והוכח בוודאות בבית המשפט, הידיעה מקבלת משקל של ראייה עצמאית" (עמ' 38 להכרעת-הדין. להלן:"ראיית הסיוע הראשונה").

ב.מצבה הנפשי של א' ב' בעת שסיפרה לאמה י' אודות המעשים שבוצעו בה. האם, מסרה בעדותה בפני בית-המשפט כי בעת הגילוי הייתה א' ב' מבוהלת, נרגשת ובוכייה. בית-משפט קמא מצא כי עדותה של י' הייתה מהימנה, וכי היא "דיברה ללא כחל וסרק" (להלן:"ראיית הסיוע השנייה").

ג.לבסוף נקבע, כי הרשעתו של המבקש בגין המעשים שביצע בא' צ', מהווה אף היא סיוע, בהיותה מעשה דומה מבחינת הנסיבות ודרך הפעולה של המבקש. בשני המקרים, קבע בית-המשפט, ניצל המבקש יחסי קרבה שנוצרו בינו ובין הקטינות, וביצע בהן מעשים מיניים. עוד ציין בית-המשפט, כי חרף כך שבין שני המקרים מפרידה תקופה של עשר שנים, הרי שבשניהם מדובר בקטינות בנות אותו גיל לערך, שהיו מוכרות למבקש.

9.בית-המשפט ציין, כי העבירות נשוא האישום השלישי בוצעו לאחר שהמבקש חדל להיות בן זוגה של י', וכי מועד ביצוען של העבירות נשוא האישום השני אינו ברור. משכך נקבע, כי אין וודאות בכך שבעת ביצוען של עבירות אלו, היה המבקש "בן-משפחה" כהגדרתו בסעיף 351 לחוק העונשין. אולם, נקבע כי מאחר ולא נותר ספק באשר לעצם ביצועם של המעשים – המהווים עבירות לפי סעיפים אחרים הקבועים בחוק העונשין, אשר כל יסודותיהם דומים, פרט ליסוד של "בן משפחה" – ונוכח כך שלמבקש ניתנה, כהוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח חדש), התשמ"ב-1982, הזדמנות סבירה להתגונן כנגד אישומים אלה, הורשע המבקש בגדר האישום השני בביצוע מעשה מגונה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק, ובגדר האישום השלישי הוא הורשע בניסיון אינוס, לפי סעיף 345(א)(3) בצירוף סעיף 25 לחוק (עמ' 41-40 להכרעת-הדין). נוכח הרשעתו, נגזרו לו שמונה שנות מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי.

10.המבקש הביא את השגותיו כנגד פסק-הדין בפני בית-משפט זה, ומנגד, ערערה המדינה על קולת העונש שנגזר לו (ע"פ 6279/03 פלוני נ' מדינת ישראל , לא פורסם, 5.2.04). באשר להרשעתו באישום הראשון טען המבקש, כי גרסתה של א' צ' היא גרסה כבושה שלכבישתה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, וכי א' צ' לא נשלחה לבדיקה רפואית כדי לאמת את גרסתה. באשר להרשעה באישום השלישי, טען המבקש, כי ראיית הסיוע הראשונה, המתייחסת לצבע איבר מינו ניתנת לסתירה, וכי שתי הראיות האחרות, לאו ראיות סיוע הן.

ערעורו של המבקש נדחה על כל חלקיו, בנימוק כי מארג הראיות מוכיח את אשמתו מעבר לכל ספק סביר (עמ' 5 לפסק-הדין). נקבע, כי לכבישת גרסתה של א' צ' נימוקים מוצדקים, לרבות אופי המעשים שבוצעו בה, היותה קטינה, ותגובתה הבלתי אוהדת של משפחתה. ממילא נקבע, מדובר בכבישת גרסה חלקית בלבד, שכן כפי שציין בית-המשפט המחוזי, א' צ' חשפה בהדרגה ובפני גורמים שונים – דודתה והעובדות הסוציאליות – פיסות-פיסות מן הפרשה שנים רבות עובר להגשת התלונה. בפסק-דינו, נדרש בית-משפט זה, בין היתר, לדיותן של ראיות הסיוע שעל קיומן עמד בית-המשפט המחוזי, וקבע, כי הן אכן מספקות את הסיוע הנדרש. סיוע נוסף לעדותה של א' ב' מצא בית-משפט זה בחוות-דעתה של ד"ר גייטס אשר הוזכרה לעיל (עמ' 33 לפסק-הדין). סופו של דבר, ערעורו של המבקש כנגד הכרעת-הדין – נדחה. מנגד, התקבל ערעורה של המדינה כנגד קולת העונש, ועונש המאסר שנגזר למבקש הועמד על 12 שנים.

הבקשה למשפט חוזר

11.המבקש הגיש בקשה לקיומו של משפט חוזר, שתוקנה על ידו פעמים רבות. בבקשה זו נכללו, בין היתר, טענות לעניין כשלים בייצוגו בפני ערכאות קמא. לאחר תלאות וגלגולים שעברה הבקשה – בהם, נציין, טמון הגורם לעיכוב הרב בהכרעה בה – נטלה על עצמה הסנגוריה הציבורית את ייצוגו, והגישה בשמו בקשה חדשה. בבקשה זו, טוען המבקש לקיומן של ראיות חדשות שלא הונחו בפני בית-המשפט המחוזי והעשויות, להשקפתו, לשנות את תוצאת משפטו. הראיה הראשונה אליה הוא מפנה היא חוות-דעת אורולוגית, ממנה עולה כי גוון איבר מינו, במצב של זקפה, הוא בהיר, וכי איזור איבר מינו שעיר ביותר (נספח ה' לבקשה). לטענת המבקש, חוות-דעת זו עומדת בסתירה לגרסתה של א' ב' – אשר תיארה, כאמור, את איבר מינו באופן שונה – ויש בה כדי לערער את מהימנותה של גרסה זו.

עוד מפנה המבקש למסמכים המעידים, לכאורה, על כך שבין התאריכים 27.3.02- 31.3.02 הוא שהה, בחברת מבוגר נוסף ושני ילדים, בבית-מלון באילת, ותמליל של שיחה שנערכה עם י', בה היא מאשרת כי שהתה במועד בלתי ידוע בבית-מלון באילת בחברת המבקש. ראיות אלה, כך טוען המבקש, מערערות את מהימנות עדותה של י', אשר העידה בפני בית-המשפט כי החל מיום 16.3.02, עת נודע לה על המעשים שביצע המבקש בבתה, היא ניתקה עמו כל קשר. בכך, טוען המבקש, מתאיינת אף ראיית הסיוע השנייה בדבר מצבה הנפשי של א' ב', השואבת את כוחה ממהימנותה של י'. באשר לראיית הסיוע השלישית נטען כי אין בה ממש, הואיל ואין כל דמיון בין שיטות הפעולה שתיארו א' צ' ו-א' ב'. סיכומו של דבר טוען המבקש, משנתאיינו ראיות הסיוע לעדותה של א' ב', ממילא יש לבטל את הרשעתו גם באישומים השני והשלישי.

12.עוד טוען המבקש, לעיוות דין שנגרם לו בבדיקה שנערכה לו בידי השופטים. לעניין זה נטען, כי מדובר בבדיקה משפילה ומבזה שלא היה מקום לקיימה כלל, אפילו בהסכמתו, ולכך מצטרפת העובדה כי הבדיקה נערכה בנוכחות שניים מבין שלושת חברי ההרכב בלבד ובהעדר הסנגור. לגופו של עניין נטען, כי בדיקת השופטים הסתכמה במבט חטוף, וכי בעת הבדיקה היה איבר מינו במצב רפוי, בו לא ניתן היה להעריך את צבעו נוכח הכמות הרבה של שיער ערווה באזור איבר המין. עוד נטען, כי עריכת הבדיקה באופן לקוי הביאה לקביעה כי גרסתו בלתי מהימנה, והביא לדחייתה בידי בית-המשפט שלא בצדק. לבסוף, שוטח המבקש שורה ארוכה של השגות עובדתיות המכוונות כנגד פרטי הרשעתו.

תגובת היועץ המשפטי לממשלה

13.המשיב מתנגד לבקשה. באשר לחוות-הדעת האורולוגית הוא טוען, כי המבקש לא הראה טעם מדוע הוגשה ראיה זו רק בשלב כה מתקדם של ההליכים. עוד הוא טוען, כי נוכח התרשמותו החיובית של בית-המשפט ממהימנותה של המתלוננת, רמת הסיוע שנדרשה לעדות זו הייתה נמוכה ממילא, והראייה בדבר צבע איבר מינו של המבקש הייתה רק אחת מבין שלוש ראיות סיוע שעל קיומן עמד בית-המשפט המחוזי בפירוט רב. כך או כך, סבור המשיב, כי בשאלת צבע איבר המין אין עדיפות להתרשמות מומחה על פני התרשמותם של המתלוננת ובית-המשפט.

בהמשך, מביע המשיב את תמיהתו על הגשת הראיות לעניין השהות בבית-המלון בשלב כה מאוחר של ההליכים, ומבלי שהוכחו לגביהן כללי קבילות ומהימנות. לגופו של עניין הוא טוען, כי שאלת ניתוק הקשר בין המבקש לי' נידונה בהרחבה בהליך שהתנהל בבית-המשפט המחוזי, ובחקירתה של י' לא הוצגה לה כל טענה כי נסעה עם המבקש לנופש לאחר שגילתה את המעשים שביצע המבקש בבתה. נוכח כך, סבור המשיב, טענת המבקש לפיה הקשר בינו לבין י' לא נותק עם גילוי המעשים, מהווה עדות כבושה, שלכבישתה לא ניתן הסבר מניח את הדעת. עוד מציין המשיב, כי נסיבות הקלטתה של י' נותרו עלומות, וכי הגשת התמליל אינה עומדת בכללים החולשים על הגשת ראיות בהליך חלוט. ממילא, הוא טוען, אין בתמליל כדי להוכיח את שטוען המבקש.

דיון

14.דין הבקשה להידחות. הסמכות להורות על קיומו של משפט חוזר מאזנת בין שתי שאיפות, הניצבות זו מול זו. מן העבר האחד, ניצבת השאיפה לגילוי וחשיפת האמת, ממנה נגזר הצורך במנגנון דיוני שיאפשר תיקון טעות שנפלה בהרשעתו של אדם . מן העבר השני, ניצבת השאיפה לסופיות הדיון, המשמיעה אותנו, כי רק מקום בו קמה אחת מן העילות הקבועות בסעיף 31(א) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, ייעתר בית-המשפט לבקשה לעריכת משפט חוזר (מ"ח 11807/04 פלד נ' מדינת ישראל , לא פורסם; מ"ח 5927/03 ליוברסקי נ' מדינת ישראל , לא פורסם; מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 529, 559; מ"ח 7558/97 בן-ארי נ' מדינת ישראל נג(1)433, 444).

הבקשה שבפני נתמכת, למעשה, בשתי עילות המצויות בסעיף הנ"ל. הראשונה, היא זו הקבועה בסעיף 31א(2) לחוק בתי-המשפט, ומכוחה מוסמך בית-המשפט להורות על קיומו של משפט חוזר אם "הוצגו עובדות או ראיות, העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון". השנייה, היא זו הקבועה בסעיף 31א(4) לחוק בתי-המשפט, אשר מכוחה מוסמך בית-המשפט להורות על קיומו של משפט חוזר אם "נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין".

15.ראשית, אפנה לטענה בדבר קיומן של ראיות חדשות. יצוין, כי ראיות המוצגות כבסיס לבקשה לעריכת משפט חוזר, אינן חייבות להיות כאלה "אשר בשעת בירור המשפט לא יכולות היו להיות בידי המבקש או להיות ידועות לו שנוצרו רק לאחר ההרשעה" (מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(2) 334, 353; מ"ח 6731/96 ברנס נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(4) 241, 248). אולם, מקום בו מדובר בראיות שניתן היה להציג בשלב מוקדם יותר ולא הוצגו, על המבקש – המציגן לראשונה ומבקש להיבנות מהן – ליתן הסבר מניח את הדעת באשר למועד הצגתן. נזכיר עוד את קביעת הפסיקה, לפיה לא די בהצגתן של עובדות או ראיות נוספות שלא הונחו בפני הערכאה הדיונית, אלא נדרש, שאותן ראיות או עובדות נוספות יקימו תשתית שתצדיק חריגה מעקרון סופיות הדיון, וכי הן יהיו "בעלות אותו משקל סגולי – אם כשלעצמן ואם בהצטרפותן לראיות שעל פיהן הורשע המבקש – אשר יש בו כדי להביא לשינוי תוצאות המשפט" (מ"ח 6148/95 הנ"ל, בעמ' 353; מ"ח 7929/96 הנ"ל, בעמ' 561; מ"ח 6731/96 הנ"ל, בעמ' 248). האם הראיות שמציג המבקש עומדות בתנאים אלה? סבורני, כי התשובה על כך היא שלילית.

16.באשר לחוות-הדעת האורולוגית. אף אם אראה לקבל את טענות המבקש בדבר ההשלכות הנגזרות ממנה – חרף כך שלהצגתן במועד כה מאוחר לא ניתן הסבר המניח את הדעת – ואף אם ארחיק לכת עד כדי פסילתה של ראיית הסיוע הראשונה, אודות צבע מבושיו של המבקש בשל הפגמים הנטענים, אין בכך כדי להועיל לו. זאת, משום שהרשעת המבקש באישומים השני והשלישי התבססה, בראש ובראשונה, על מהימנות העדות שמסרה א' ב' לחוקרת הילדים. כפי שצוין לעיל, בית-המשפט התרשם ממהימנותה של עדות זו, ומשכך, רמת הסיוע שנדרשה לה אכן הייתה, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, נמוכה יחסית (ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 145, 165; ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני , פ"ד מז(1) 292, 302). את הסיוע הדרוש מצא בית-המשפט בשלוש ראיות שונות, ורק אחת מהן התייחסה לצבע איבר מינו של המבקש. מאליו ברור, כי אף אם היה בכוחה של חוות-הדעת האורולוגית כדי לקעקע את מהימנות ראיית הסיוע הראשונה – וכפי שאראה להלן, איני סבור כך – לא היה בה כדי לשנות מתוצאת ההרשעה, המבוססת על שתי ראיות סיוע נוספות. ראיות נוספות אלה, יודגש, נבחנו בשנית בידי בית-משפט זה במסגרת הערעור שהגיש המבקש, ולא נמצא בהן מתום. יתרה מכך, כפי שצוין בפסק-הדין שניתן בערעור, ניתן למצוא סיוע נוסף לעדותה של א' ב' אף בחוות-דעתה הרפואית של ד"ר גייטס.

אף לגופו של עניין, איני סבור כי חוות-דעת זו היא בעלת משקל ראייתי רב, או כי יש בה כדי לקעקע את מהימנותה של ראיית הסיוע הראשונה, בדבר צבע איבר מינו של המבקש. זאת, משום שלא שוכנעתי, כי בקביעה בדבר צבע איבר מינו של המבקש קיימת עדיפות להתרשמות מומחה על פני התרשמותו של בית-המשפט. קביעה זו אינה מושתת על ידע רפואי מקצועי, והיא אינה אלא עניין שבהתרשמות ויזואלית יומיומית ורגילה, או אם תרצה, הכרעה על פי מראה עיניים. יפים לעניין זה דברים שנאמרו מפי השופט גולדברג באחת הפרשות, אודות זיהוי קול:

"...אם האזין בית-המשפט ארוכות לנאשם וקלט את דבריו כדבעי, לא נגרע כוחו להשוות את הקולות מכל אדם אחר המכיר את קולו של הנאשם. לא ב"ייצור" ראייה על ידי בית-המשפט עסקינן, אלא בהתרשמות בלתי אמצעית של השופט מראיה חפצית (הקול שבסליל) שהוגשה לפניו, באמצעות אחד מחושיו. זאת, כשם שרשאי השופט, על פי טביעת עינו, לקבוע כי גוונו של חפץ שהוצג לפניו הוא כגוונו של חפץ אחר שהוא רואה" (ע"פ 499,494,486,440/87, 496/88 חדד נ' מדינת ישראל ; מדינת

ישראל נ' חדד ; אלקובי נ' מדינת ישראל , פ"ד מג(1)793, 801).

בדרך הכרעה זו נוהג בית-המשפט פעמים רבות מקום בו מוצגות בפניו "ראיות חפציות". או אז, קולט בית-המשפט "את העדות ש"מוסרת" הראיה החפצית בדרך של "התרשמות" ממנה, וקובע ממצאים על-פי התרשמותו כשהוא סומך על "מראה עיניו" (ע"פ 2635/98 בן-דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4)529, 539). באשר ללגיטימיות של דרך הכרעה זו נקבע, כי " אין על בית-המשפט להתנזר מהתרשמות ישירה... ואין בדרך זו של קבלת ראיה משום פסול" (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל , פ"ד מז,221, 330), הואיל "וכל אשר הוא עושה מצטמצם להתרשמות באמצעות חושיו מהראיות החפציות שהובאו בפניו" (ע"פ 6864/03 רוקנשטיין נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(4) 657, 669).

17.באשר לראיות בדבר שהותו של המבקש בבית-המלון. ראיות אלה מכוונות לערער את מהימנותה של י', ובכך, לקעקע את ראיית הסיוע השנייה. ואולם, אף בראיות אלה אין פוטנציאל לשינוי תוצאות משפטו של המבקש. בית-המשפט המחוזי ראה לתת אמון בעדותה של י' ולקבל את גרסתה לעניין מצבה הנפשי של א' ב' עת שהאחרונה סיפרה לה אודות המעשים שבוצעו בה. בית-המשפט אף ציין, כי י' העידה "ללא כחל ושרק, חשפה רגשותיה וכאבה, והביאה גרסתה בצורה מדויקת, הגיונית ומלאה, ללא שנאה לנאשם וללא מגמה של איבה או נקמה" (עמ' 35 להכרעת-הדין). קביעה זו היא קביעת מהימנות, וכידוע, מתחם ההתערבות בה מצומצם ביותר. ממילא, בנכונותו של פרט ספוראדי זה או אחר מתוכה, אין כדי להשליך על מהימנותה הכללית.

אדגיש, כי אף לגופו של עניין, אין בראיות שצורפו לבקשה כדי לתמוך בטענת המבקש. כל שעולה מפלט המחשב וממכתבו של עורך-הדין הוא, כי בתאריכים הנקובים בהם, שהה המבקש בבית-המלון בחברת אחרים . אין בהם כדי להוכיח כי בני לוויתו היו דווקא י' ובנותיה. עובדה זו ברורה, ככל הנראה, אף לבא-כוח המבקש, המציין בתשובתו לתגובת המשיב, כי "המבקש לא טוען כי מסמכים אלו, כשלעצמם, מהווים ראייה לכך כי הוא אכן שהה ביחד עם י' ובנותיה במלון בתאריכים הנטענים. טענת המבקש היא צרוף כל הראיות ... מהווה ראייה להוכחת טענתו" (סעיף 4 לתשובת המבקש לתגובת המשיב). ולא כך היא, שכן אף בתמליל עצמו, י' אינה מציינת את המועד בו שהתה עם המבקש בבית-המלון. ממילא, הצטרפותן למקשה אחת של מספר ראיות חסרות כל נפקות – ברי שאין בכוחן לשנות את תוצאת המשפט.

משכך אמרנו, הרי שלכל הפחות, נשללת טענת המבקש ביחס לראיית הסיוע השנייה. ואם מצרפים לכך את ראיית הסיוע עליה עמד בית-המשפט זה במסגרת הערעור, ואת שקריו הרבים של המבקש בבית-המשפט (על כך ראו עמ' 27-26 להכרעת-הדין), היכולים אף הם לשמש כסיוע נגדו, לא נותר אלא לקבוע, כי ההחלטה לקבל את עדותה של א' ב' לוותה בראיות סיוע מעל ומעבר לנדרש, והייתה מבוססת כדבעי.

18.באשר לטענה בדבר קיומו של עיוות דין. עילה זו, הקבועה בסעיף 31(א)(4) לחוק בתי-המשפט, היא "עילת סל" המאפשרת לבית-המשפט להורות על קיומו של משפט חוזר, מקום בו התעורר בלבו חשש ממשי כי נגרם עיוות דין, ונראה כי אותו מקרה אינו נכלל בגדר העילות האחרות למשפט חוזר (דו"ח הוועדה לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר, תשנ"ה-1994, בעמ' 56; מ"ח 9974/04 שוורץ נ' מדינת ישראל , טרם פורסם, 5.9.05). התיבה 'עיוות דין' כוללת בתוכה, בין היתר, פגמים דיונים שנפלו בהליך, אולם, כדי לבסס בקשה למשפט חוזר נדרש כי פגמים אלו יהיו כה חמורים ומהותיים, עד כי הובילו להרשעתו של מי שלא חטא (מ"ח 7661/04 ברהום נ' היועץ

המשפטי לממשלה , לא פורסם; מ"ח 6223/04 גולדין נ' מדינת ישראל , לא פורסם; מ"ח 6148/95 הנ"ל, בעמ' 334). האם מתעורר חשש כזה בנסיבות המקרה שבפנינו? סבורני, כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. זאת, חרף כך כי חלק מהשגות המבקש כנגד הבדיקה שנערכה בידי שופטי בית-המשפט המחוזי, מקובלות עלי. אבאר את דברי.

הבדיקה שערך בית-המשפט, נועדה לבירורה של אחת מן הראיות שהונחו בפני בפניו, היא עדותה של א' ב' באשר לצבע איבר מינו של המבקש. רוצה לומר, בעריכתה, ביקש בית-המשפט לקבוע ממצא עובדתי לפי טביעת עינו. נוכח אופיים של האישומים שיוחסו למבקש, ונוכח אופייה של הראייה שבחינתה נתבקשה, בבדיקה זו נכרכו – באופן אינהרנטי ובלתי נמנע – אי-נעימות, ואולי אף פגיעה בכבודו ובפרטיותו של המבקש. ואולם, מאליו ברור, כי עוצמתם של אלו פוחתת במידה ניכרת, נוכח כך שהמבקש הוא זה שעתר לקיום הבדיקה (עמ' 36 להכרעת-הדין), ונוכח כך שממילא, עוסקת ההרשעה בעניינים שהצניעות יפה להם. עם זאת נציין, כי מקום קובע בית-המשפט ממצא עובדתי בהכרעה על פי טביעת עינו, קיים חשש אינהרנטי לטעות בזיהוי או בהבחנה של השופט (השוו: פרשת דמיאניוק , בעמ' 329), ועל כן, שומה היה על בית-המשפט לנקוט משנה זהירות. אומר כבר כעת, כי לטעמי, בנסיבות המקרה הנוכחי לא ננקטה מלא הזהירות הנדרשת.

ראשית, את הבדיקה האמורה ראוי היה לערוך בפני שלושת שופטי ההרכב. בסעיף 37(א)(1) לחוק בתי-המשפט נקבע, כי בעבירות שהעונש לצידן עומד על עשר שנים ויותר – ידון בית-המשפט המחוזי בהרכב שלושה. השאיפה המונחת בבסיס הוראה זו אינה אלא חשיפת האמת, והרצון להבטיח כי שלילת חירותו של אדם למשך תקופה כה ממושכת, תעשה רק לאחר ששלושה שופטים בחנו את מסכת הראיות נגדו, והשתכנעו כי יש בה כדי להצדיק את שלילת החירות האמורה. כפי שצוין לעיל, המבקש הואשם בעבירות לפי סעיפים 351 ו-345 לחוק העונשין, שהעונש הקבוע בצידן עומד על עשרים שנים, ושש-עשרה שנים בהתאמה. ברי, כי הדיון בעניינו צריך היה להיערך בהרכב שלושה, וכך אכן נעשה. ודוק, משנקבע כי עניינו של המבקש יידון בפני הרכב שלושה, הראיות כולן, ללא יוצא מן הכלל, צריכות היו להיות מונחות בפני שלושת חברי ההרכב, כדי שישמשו אותם בהכרעתם, ובעניין זה, אין לדידי, הבדל בין איבר מאיבריו של נאשם, לראייה חפצית אחרת. לא יהיה זה בלתי סביר להניח, כי בעריכת הבדיקה במתכונתה החסרה, ביקש בית-המשפט המחוזי דווקא להגן על פרטיותו וכבודו של המבקש, ולאפשר לו להיחשף רק בפני הגברים שבין שופטי ההרכב, ואולם, הגנה זו, יצאה שכרה בהפסדה, וטענותיו הרבות של המבקש בעניין זה יעידו על כך.

19.עוד אציין, כי דעתי אינה נוחה אף מכך שהבדיקה נערכה ללא נוכחות סנגורו של המבקש דאז. סעיף 15(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, קובע חובת מינוי סנגור לאדם הנאשם בעבירה שהעונש הקבוע לצידה עולה על עשר שנים. מפאת חומרת העבירות שיוחסו למבקש, אכן מונה לו סנגור ציבורי. על אותו סנגור חלה – מכוח הוראת סעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 – חובת נאמנות כלפי לקוחו. ניתן להניח כי מחובה זו נגזרת, בין היתר, חובתו של הסנגור להיות נוכח בשלבי המשפט השונים המתנהלים כנגד מרשו, ובנסיבות המקרה שלפנינו, כללה חובה זו אף נוכחות בבדיקה שנערכה למבקש, ושלא נועדה אלא לברר את מהימנות אחת הראיות שעמדו נגדו. התבטאויותיו של הסנגור בעניין נוכחותו בבדיקה, כפי שנרשמו בפרוטוקול, חמורות בעיני. אמירתו לפיה "אני באמת לא הבעתי עניין בלהצטרף עם כל הכבוד. לא בא לי. אני לא מקבל שכר טרחה בשביל לבוא ולראות את זה, עם כל הכבוד, יש גבול. אז כבודכם כן צריכים, אני לא" (עמ' 84 לפרוטוקול) היא, בלשון המעטה, מקוממת, שכן אין כל הבדל בין הבדיקה שנערכה למבקש לבין חלקיו האחרים של ההליך, והסנגור לא היה רשאי להתחמק ממנה בתואנות אלה. סיכומם של דברים, נראה כי היעדרותו של הסנגור מן הבדיקה שנערכה למבקש, עולה אף היא כדי פגם.

20.ואולם, אינני סבור כי פגמים אלה – חמורים ככל שיהיו – הובילו להרשעתו של מי שלא חטא. הסעד המרבי לו זכאי המבקש בגין הפגמים האמורים – בדומה למצב דברים בו הושגה ראייה באמצעים פסולים ושלא כדין – הינו פסילת הראייה (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי , טרם פורסם, 4.5.06). בפסילה זו אין כדי לאיין את הרשעת המבקש באישומים השני והשלישי, שכן כפי שציינתי לעיל, הרשעתו הייתה מבוססת כדבעי, והראיה בדבר צבע איבר מינו הייתה ראיית סיוע אחת בלבד מתוך שלוש ראיות סיוע שעל קיומן עמד בית-המשפט, ומתוך שתי ראיות סיוע אחרות עליהן עמדתי לעיל . משכך, אף אם יובילו הפגמים שתוארו כאן לפסילת ראיית הסיוע הראשונה, אין בכך דבר, שכן לעדותה של א' ב' נמצאו ראיות סיוע נוספות.

לבסוף, השגות המבקש המכוונות כנגד ממצאים שבעובדה, דינן להידחות אף הן. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים שבעובדה שנקבעו בידי הערכאה הדיונית, לא כל שכן במסגרת הליך של משפט חוזר בו מצויים אנו עתה. השגותיו העובדתיות של המבקש נידונו זה מכבר בידי ערכאת הערעור, והליך של משפט חוזר אינו מיועד, כידוע, לשמש במה לערעור בגלגול שני.

לאור כל האמור, הבקשה נדחית.