מ"ח 5927/03 אלכס ליוברסקי נ. מדינת ישראל

בקשה לעריכת משפט חוזר לפי סעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט).

העובדות

1.כנגד המבקש הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל אביב (תפ"ח 312/93) המייחס לו עבירת רצח על גרימת מותו של אדם בכוונה תחילה או במזיד ותוך ביצוע עבירה (עבירות לפי סעיף 300(א)(2) או (3) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין) ועבירה של שוד בנסיבות מחמירות (עבירה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין). על פי הנטען בכתב האישום הביא המבקש (ביום 30.6.93) את הקורבן למשרד אותו חלק עם אדם נוסף (להלן: סשה), בתואנה של מפגש יהלומנים. עם זאת, המטרה לשמה הובא היתה שדידתו. ואכן, בעודו יושב במשרדם של השניים הכה סשה בקורבן במכות פטיש. עם המתתו השניים נטלו מהמנוח כספים בסכום כולל של 31 אלף דולר, אבנים יקרות ושרשרת זהב שנשא הקורבן על גופו. עוד יצוין, כי מעשי העבירה הנטענים בוצעו ברוסיה וכי המבקש והקורבן היו אזרחי מדינת ישראל בזמן התרחשותם. המבקש חזר לישראל לאחר האירוע ומסר, בחקירתו במשטרה, כי הקורבן נחטף. מאוחר יותר מסר הודאה בדבר נסיבות המתתו של הקורבן, כנטען בכתב האישום.

הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

2.בית המשפט המחוזי (השופטים א' א' לוי, ד' ברלינר ונ' ישעיה) הרשיע (ביום 20.11.94) את המבקש בעבירת רצח בכוונה תחילה ובעבירת שוד בנסיבות מחמירות. בית המשפט קבע, כי המבקש וסשה החליטו לשדוד את הקורבן, תוך שהם ערים לאפשרות המתתו במהלך השוד. עוד קבע בית המשפט (בעמ' 25 להכרעת דינו), כי תחולתו הפרסונאלית של המשפט הישראלי על מעשי המבקש נלמדת מסעיף 7 לחוק העונשין כנוסחו בזמן המשפט. סעיף זה קובע כי:

"7. פגיעה באזרחי ישראל או תושביה

(א) בתי המשפט בישראל מוסמכים לשפוט לפי דיני ישראל את מי שעשה בחוץ לארץ מעשה שהיה עבירה אילו נעשה בישראל, והמעשה פגע או היה מיועד לפגוע בחייו, בגופו, בבריאותו, בחירותו או ברכושו של אזרח ישראלי או של תושב ישראל.

(ב) נעברה העבירה במקום הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת- לא יוגש כתב אישום לפי סעיף זה אלא אם המעשה הוא גם עבירה לפי המשפט החל במקום ביצוע העבירה."

לצורך הוכחת דרישות הסעיף הוגשה לבית המשפט, ללא התנגדות המבקש, חוות דעת מטעם התביעה לעניין המשפט הזר (להלן: חוות דעת התביעה). בית המשפט השתכנע, כי מעשיו של המבקש מהווים עבירה של רצח בנסיבות מחמירות על פי המשפט הרוסי.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

3.על הרשעתו בדין נגזר על המבקש (ביום 20.11.94) מאסר עולם. בית המשפט קבע בעניין זה, כי בהתאם לסעיף 7 לחוק העונשין, העונש על עבירת הרצח בה הורשע הינו מאסר עולם. לצד זאת, בית המשפט קבע, כי היה מגיע לתוצאה זהה גם אם תחולת המשפט הישראלי היתה מעוגנת בסעיף 7א לחוק העונשין (שכותרתו "עבירות של אזרחי ישראל או תושבי ישראל"). סעיף זה מאפשר את החלת הדין הפלילי הישראלי על מעשי עבירה שביצע אזרח או תושב ישראל מחוץ לישראל. סעיף זה קובע, בין היתר, כי "לא יטיל בית המשפט עונש חמור מזה שניתן היה להטיל לפי המשפט שחל באותו מקום" (סעיף 7א(ב)(2) לחוק העונשין). לעניין זה טענה התביעה, בהתבסס על חוות הדעת מטעמה, כי העונש המירבי במשפט הרוסי על מעשיו של המבקש הינו עונש מוות. המבקש טען, כי עונש המוות הינו עונש שבשיקול דעת ולכן טען, כי אף בית המשפט המחוזי רשאי להפעיל שיקול דעת בגזירת העונש תחת הטלת עונש מאסר עולם חובה. בית המשפט קבע, מבלי להידרש לטענת המבקש לגופה, כי גם אילו היה עליו להפעיל שיקול דעת בגזירת העונש, הרי שבנסיבות המקרה ראוי להטיל על המבקש עונש של מאסר עולם.

פסק דינו של בית המשפט העליון

4.על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש (ביום 3.1.95) ערעור לבית המשפט העליון (ע"פ 71/95). נימוקי הערעור התמקדו סביב הוכחת יסוד ההחלטה להמית הדרושה לצורך הרשעה בעבירת הרצח בכוונה תחילה (בהתאם לסעיף 301(א) לחוק העונשין). המבקש טען, בין היתר, כי כלל לא ידע שסשה מתכוון להמית את הקורבן. בהתייחסו לעונש טען המבקש כי יש להפחית מעונשו, אך לא נימק מדוע. בית המשפט העליון (השופטים י' קדמי, ד' דורנר וא' גולדברג) דחה את הערעור. בפסק הדין (מיום 1.6.98) נקבע, כי התגבשות היסוד הנפשי הנדרש הוכחה מעל לכל ספק סביר, כפי שהדבר עולה ממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית. להשלמת התמונה יוער, כי שותפו של המבקש למעשי העבירות, סשה, הורשע (ביום 24.12.96) על חלקו בפרשה, במקום עשיית העבירות ודינו נגזר לשניים עשר שנות מאסר. ערעור שהגיש לבית המשפט העליון של הפדרציה הרוסית נדחה.

הבקשה למשפט חוזר

5.לאחר פסק הדין בערעור פנה המבקש (ביום 16.2.03) ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לערוך משפט חוזר בעניינו. בבקשתו הוא מעלה שלוש טענות אשר מחייבות, לטענתו, את המסקנה כי העונש המירבי אותו ניתן היה להטיל בגין העבירות שביצע מחוץ לשטחה הטריטוריאלי של מדינת ישראל הינו 15 שנים. אחת , המבקש טוען כי בידו ראייה חדשה- חוות דעתו של מומחה למשפט הרוסי אשר יש להעדיפה על חוות דעת התביעה. זאת מכיוון שהאחרונה נכתבה לצורך בירור דרישת סעיף 7(ב) לחוק העונשין- האם מעשיו מהווים עבירה על פי המשפט הרוסי- ולא לצורך בירור דרישת סעיף 7א(ב)(2) לחוק העונשין- מהו העונש המירבי אותו ניתן לגזור על עבירות המבקש לפי המשפט הרוסי. לטענתו, חוות דעתו של המומחה מוכיחה, כי הן על פי הדין הרוסי בעת ביצוע העבירות והן על פי הדין הנוהג בזמן הגשת הבקשה לעריכת משפט חוזר, לא ניתן לגזור על המבקש עונש מוות. בהתייחסו לדין הנוהג בעת ביצוע העבירות, טוען המומחה, כי העונש על עבירת רצח בכוונה תחילה ברוסיה הוא 8-15 שנות מאסר או עונש מוות. עם זאת, הפלנום, בית המשפט העליון הרוסי, החליט (ביום 22.12.92) כי רק בנסיבות מיוחדות בחומרתן יוטל עונש מוות על רצח בכוונה תחילה, נסיבות אשר לטענת המומחה לא מתקיימות במעשיו של המבקש. בהתייחסו לענישה הנוהגת בהווה במשפט הרוסי, טוען המומחה, כי בית המשפט לחוקה קבע (ביום 2.2.99), כי לא יגזרו עונשי מוות כל עוד לא יאויש חבר מושבעים במשפטי רצח בתחום השיפוט של מוסקבה, מקום בו ביצע המבקש את העבירות בגינן הורשע (עניין שטרם הוסדר, נכון ליום 16.2.03). לחילופין, טענתו השנייה

היא, כי מהעובדה לפיה ניתן היה להטיל על המבקש עונש מוות (לו היה עומד לדין ברוסיה) לא נובע, כי בית משפט ישראלי רשאי להטיל עליו מאסר עולם. כך, המחוקק הרוסי הבחין בין עונש מאסר (8-15 שנים) לבין עונש מוות. כאשר בית משפט ישראלי מבקש לגזור על המבקש עונש מאסר, הרי שהוא נופל לגדר האפשרות הראשונה (עונש המאסר) ולא לשנייה (עונש מוות). לכן, עונש המאסר המירבי אותו ניתן להטיל על המבקש הינו 15 שנים. זאת ועוד, המבקש טוען כי בית המשפט הישראלי אינו יכול להתחשב בעונש מוות לצורך בחינת העונש המירבי אותו יוכל להטיל בעניינו. שכן, ענישה במשפט זר, המנוגדת לעקרונות מוסריים ומשפטיים של החברה הישראלית, אינה תקפה כ"עונש" לצורך קביעת העונש המירבי אותו ניתן להטיל על המבקש. מכל מקום, קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה ניתן לגזור על המבקש מאסר עולם באשר הוא עונש קל בחומרתו מעונש מוות אינה מקובלת במשפט הרוסי, וכלל לא ברור האם מאסר עולם הוא אכן "עדיף" מעונש מוות. שלוש , עיקרון אחידות הענישה מחייב את התאמת עונשו של המבקש לעונש שנגזר על שותפו לעבירות, סשה. לפיכך, המבקש טוען כי יש לערוך משפט חוזר בעניינו לצורך גזירת עונש הנע בין שמונה לחמש עשרה שנים.

6.עמדת המשיב היא, כי אין להיעתר לבקשה לעריכתו של משפט חוזר. זאת משום שהמבקש לא הצביע על קיומה של עילה מכוח סעיף 31 לחוק בתי המשפט. כך, המשיב טוען, כי אין בידי המבקש ראייה חדשה המצדיקה עריכתו של משפט חוזר (קרי, חוות דעת המומחה), אלא טענה משפטית חדשה שלא הועלתה בשלב המשפט ואף לא בשלב הערעור. בהתייחסו לגופה של הבקשה, המשיב טוען כי גזירת עונשו של המבקש נעשתה בהתאם לדיני התחולה הפרסונאלית של המשפט הפלילי הישראלי. זאת לאור העובדה שהעונש המירבי שניתן היה להטיל על המבקש ברוסיה, לצורך גזירת עונשו בישראל, הוא עונש מוות. אף החלטת הפלנום (מיום 22.12.92) אינה משנה עובדה זו, אלא מתייחסת לנסיבות בהן לא מוצדק לעשות בו שימוש. לטענת המשיב, נסיבות אלה אינן מחייבות את בית המשפט הישראלי ומכל מקום אינן חלות בעניינו של המבקש.

תיקון חוק העונשין (תיקון מס' 39)

7.במסגרת תיקון מס' 39 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) הוחלפו (ביום 23.8.95) סעיפים 7 ו- 7א לחוק העונשין ובמקומם הוחקו סעיפים 14 ו- 15 לחוק העונשין. וזו לשונם:

"14. עבירות נגד אזרח ישראלי או תושב ישראל

(א) דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ נגד חיי אזרח ישראלי או תושב ישראל, גופו, בריאותו או חירותו, שהעונש המרבי עליהן הוא מאסר שנה או יותר.

(ב) נעברה העבירה בשטח הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת, יחולו עליה דיני העונשין של ישראל רק בהתקיים כל אלה:

(1) היא עבירה גם לפי דיני אותה מדינה;

(2) אין חל לגבי העבירה סייג לאחריות פלילית לפי

דיני אותה מדינה;

(3) האדם לא זוכה כבר ממנה באותה מדינה או, אם הורשע בה, לא נשא את העונש שהוטל עליו בגללה.

(ג) לא יוטל בשל העבירה עונש חמור מזה שניתן היה להטיל לפי דיני המדינה בה נעברה העבירה.

15.עבירה שנעברה בידי אזרח ישראלי או תושב ישראל

(א) דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירת-חוץ מסוג פשע או עוון, שנעברה בידי אדם שהיה, בשעת עשיית העבירה או לאחר מכן, אזרח ישראלי או תושב ישראל; הוסגר אדם מישראל למדינה אחרת בשל אותה עבירה ונתן שם את הדין עליה, לא יחולו עוד עליה דיני העונשין של ישראל.

(ב) הסייגים האמורים בסעיף 14(ב) ו-(ג) יחולו לגבי תחולת דיני העונשין של ישראל גם לפי סעיף זה ; ואולם, הסייג האמור בסעיף 14(ב)(1) לא יחול אם העבירה היא ריבוי נישואין או עבירה לפי סימן י' לפרק ח' שעבר בקטין או בקשר לקטין או עבירה של סחר בבני אדם לעיסוק בזנות, לפי סעיף 203א מי שהיה בזמן עשיית העבירה אזרח ישראלי." [ההדגשות הוספו- א.ב.].

סעיפים אלה- בניגוד לאמור בסעיף 7 לחוק העונשין הקודם לתיקון מס' 39- מחייבים כי עונשו של המבקש לא יעלה על העונש אותו ניתן היה להטיל במשפט הרוסי על העבירות בגינן הורשע בישראל. זאת בין שהתחולה הפרסונאלית של המשפט הישראלי היא מכוח אזרחותו של המבקש ובין שהיא מכוח אזרחותו של הקורבן. זוהי נקודת המוצא המשפטית במקרה שלפנינו.

התשתית הנורמטיבית

8.העילות בדין לקיומו של משפט חוזר קבועות בסעיף 31 לחוק בתי המשפט:

"31. משפט חוזר

(א) נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא או שופט אחר של בית המשפט העליון שקבע לכך הנשיא רשאי להורות כי בית המשפט העליון או בית משפט מחוזי שיקבע לכך יקיים משפט חוזר בענין פלילי שנפסק בו סופית, אם ראה כי נתקיים אחד מאלה:

(1) בית משפט פסק כי ראיה מהראיות שהובאו באותו ענין יסודה היה בשקר או בזיוף, ויש יסוד להניח כי אילולא ראיה זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון;

(2) הוצגו עובדות או ראיות, העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון;

(3) אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותו מעשה העבירה, ומהנסיבות שנתגלו במשפטו של אותו אדם אחר נראה כי מי שהורשע לראשונה בעבירה לא ביצע אותה;

(4) נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין."

ביסוד העילות המנויות בסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט לעריכתו של משפט חוזר מונח האיזון בין הצורך בתיקון טעות שנפלה בהרשעתו של אדם לבין העקרון של סופיות הדיון (ראו: מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 529, 559 (להלן: קוזלי ); מ"ח 26/03 דותן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נקודת המוצא באיזון שבין הערכים- המתבצע בגדרי סעיף 31- היא סופיות הדיון (ראו: פרשת עזריה , 354; מ"ח 7044/02 עאסלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אכן, הכלל הוא כי תוצאת פסק הדין היא סופית- רק בהתקיים עילה מעילות סעיף 31(א) לחוק בתי המשפט ניתן לחרוג מהכלל ולהורות על עריכתו של משפט חוזר (ראו: מ"ח 6731/96 ברנס נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(4) 241, 250; מ"ח 3201/03 טופז נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במקרה שלפני, טענות המבקש נוגעות לשאלת העונש המירבי אותו ניתן היה להטיל עליו אילו נשפט ברוסיה והן אינן עוסקות בהרשעתו בדין. טענתו היא, אפוא, להתקיימותה של העילה המנויה בסעיף 31(א)(2). בעניין זה יוער, כי עד לתיקון סעיף 31(א) לחוק בתי המשפט בשנת תשנ"ו, היה על המבקש לערוך משפט חוזר בעניינו להביא עובדות או ראיות חדשות, שלא היו בפני הערכאה הראשונה ולא יכלו להיות בפניה (ראו, למשל: מ"ח 6/80 משה נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(2) 166; מ"ח 4342/91 עזרא נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(5) 434). אך בתיקון משנת תשנ"ו (ס"ח תשנ"ו, בעמ' 108) תוקן, בין היתר, סעיף 31(א)(2). במסגרת התיקון הוסרו הדרישות לפיהן על העובדות או הראיות להיות "חדשות" או כאלה אשר לא יכלו להיות בידי המבקש בעת בירור משפטו (ראו לעניין זה דין וחשבון הוועדה לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולענין העילות למשפט חוזר (תשנ"ה); פרשת קוזלי , 560). השאלה הרלבנטית היא, אפוא, האם חוות דעתו של המומחה מהווה ראיה העשויה "לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון" ולפיכך להצדיק עריכתו של משפט חוזר בעניינו של המבקש.

סעיף 31(א)(2) לחוק בתי המשפט

9.הלכה היא, כי על המבקש לערוך משפט חוזר בעניינו להראות שבידיו עובדות או ראיות בעלות פוטנציאל לשנות תוצאת המשפט, ובמקרה דנן את עונש המאסר. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"לא די בכך שנמצאו עובדות או ראיות נוספות שלא היו בפני בית המשפט שהרשיע את המבקש. ראיות או עובדות נוספות אלה צריכות להיות בעלות אותו משקל סגולי- אם כשלעצמן ואם בהצטרפותן לראיות שעל-פיהן הורשע המבקש- אשר יש בו כדי להביא לשינוי תוצאות המשפט, אם בדרך של קביעה שהמבקש לא ביצע עבירה...אם בהעלאת ספק באשמתו ואם בדרך של הפחתת עונשו" (מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(2) 334, 355; וכן ראו: פרשת קוזלי, 561 ).

אכן, הכרח הוא כי בית המשפט ישתכנע כי הראייה הנטענת יכולה היתה - אף אם לא בוודאות - לשנות את תוצאת המשפט לטובת הנדון (ראו: מ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(2) 297, 307). המבחן הוא, האם התשתית העובדתית או הראייתית לה טוען המבקש היא בעלת "משקל סגולי" (ראו: פרשת עזריה , 355; מ"ח 8483/00 דרעי נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(4) 253, 264; מ"ח 11138/03 הורוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

מן הכלל אל הפרט

10.לאחר שעיינתי בחומר שלפני נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות. במקרה שלפני נטענה עילה לעריכת משפט חוזר, מכוח סעיף 31(א)(2), לעניין חוות דעתו של המומחה מטעם המבקש. הטענה המרכזית העולה מחוות דעתו היא, כי העונש המירבי במשפט הרוסי, נכון לזמן ביצוע העבירות, הוא מאסר של 15 שנים. תיזה זו נשענת, לטענת המבקש, על הפרשנות המחייבת שנתן הפלנום לעונש הנקוב בקוד הפלילי הרוסי לעבירת הרצח בכוונה תחילה. לטענתו, החלטת הפלנום קובעת כללים קטגוריים אשר אוסרים את הטלתו של עונש מוות על מעשיו של המבקש. וכך נכתב בסעיף 8 לחוות דעתו של המומחה:

"בהחלטת 'פלנום' מ-22 בדצמבר 1992, בית המשפט העליון של רוסיה קבע כי עונש מוות יוטל רק במקרי רצח יוצאי דופן בחומרתם, שבהם היה מספר רב של קורבנות (לעיתים על רקע של שכרות), אכזריות מיוחדת של נאשם, רצח סדרתי, רצח של ילדים ושל קטינים, רצח על רקע מיני או רצח של אנשי משטרה. כמו כן חובה על בית המשפט להתחשב בנסיבותיו האישיות של כל נאשם. בעת קביעת העונש חייב בית המשפט לקחת בחשבון, כי "מותר להשתמש בעונש המוות רק כאשר עסקינן בנסיבות מיוחדות המחמירות את האחריות, ובסכנה מיוחדת הנובעת מהנאשם שביצע את הפשע החמור" (סעיף 20 להחלטת הפלנום הנ"ל). בכל מקרה, שימוש בעונש המוות חייב להיות מנומק על סמך נסיבות הפשע שנקבעו ועל סמך נתוניהם המאפיינים את הנאשם.

יוער, כי בחוות דעתו של המומחה נכתב ש"בית המשפט העליון של רוסיה קבע כי עונש מוות יוטל רק במקרי רצח יוצאי דופן בחומרתם, שבהם היה מספר רב של קורבנות..., אכזריות..." (סעיף 8 לחוות הדעת). עם זאת, עיון בהחלטת הפלנום מגלה כי בית המשפט העליון הרוסי מציין נסיבות אלה בדונו בהוכחת יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה ולא כחלק מהדיון בשלב גזירת העונש בגין עבירה כאמור (ראו סעיף 120(א)-(יא) לקודקס הפלילי הרוסי והדיון בו בפסקאות 5-13 להחלטת הפלנום). ואכן, סעיף 20 להחלטת הפלנום (כפי שתורגמה לעברית על ידי מתרגמת מטעם המבקש), הדן בשאלת גזירת העונש על הרשעה בעבירת הרצח בכוונה תחילה, קובע כי:

"20. בבואו לקבל החלטה על גזירת עונש אקסקלוסיבי לנאשם, על בית המשפט לשים לב לכך שעונש מוות יכול להיות מיושם רק כאשר ההכרח לגוזרו מוכתב על ידי הנסיבות המיוחדות המחמירות את האחריות, ובד בבד עם זאת על ידי הסכנה האקסקלוסיבית הנובעת מהאדם, אשר ביצע את הפשע החמור. כמו כן, על בתי המשפט לחקור את מצבו הנפשי של הנאשם.

בכל מקרה יישומו של עונש מוות חייב להיות מוסבר בגזר הדין על בסיס נסיבות ביצוע הפשע, כפי שנקבעו, וכן על בסיס נתונים המאפיינים את הנאשם באופן מלא ומושלם."

דברים אלה, כמו גם מכלול חוות דעתו של המומחה, אינם מוכיחים את טענת המבקש לפיה החלטת הפלנום מונעת קטגורית הטלת עונש מוות על מעשי רצח במקרים כגון המקרה דנן. אכן, החלטת הפלנום עוסקת בהבהרתם של קריטריונים ושיקולים שעל פי הם בית המשפט יחליט מהו העונש שיש לגזור על המורשע בעבירת הרצח בכוונה תחילה. קריטריונים אלה, מגבשים מדיניות ענישה על עבירות רצח ואינם קובעים כללים קטגוריים האוסרים את הטלתו של עונש המוות. הם מתווים בפני בתי המשפט מהם השיקולים הרלבנטיים שיש לשקול בבואו לגזור את דינו של הרוצח בכוונה תחילה. מכיוון שכך, החלטת הפלנום אינה מצמצמת את סמכותו של בית המשפט הישראלי בגזירת העונש. אכן, סעיפים 14(ג) ו- 15(ב) לחוק העונשין אינם עוסקים בעונש אותו בית המשפט הזר היה גוזר על הנאשם הספציפי הניצב בפניו בהתאם למדיניות הענישה הנוהגת במדינתו. עניינם של סעיפים אלה בעונש החוקי המירבי אותו ניתן להטיל על פי הדין הזר בשל העבירה, תהא מדיניות הענישה הנוהגת בדין הזר אשר תהא. עמד על כך השופט מ' חשין בציינו:

"הוראת חוק זו [סעיף 14(ג) לחוק העונשין- א.ב.], הן על פי לשונה- המילים "ניתן להטיל"- הן על-פי הגיונה, עניינה בעונשים שבית-משפט מוסמך להטיל על פי חוק ולא ביישומם של עונשים אלה בפועל. נושא היישום שמור לשיקול דעתו של בית-המשפט הגוזר את העונש... ממילא לא נראה עצמנו כבולים בדרכי היישום של הדין" (דנ"פ 5680/04 בשן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפיסקה 6 לפסק דינו של השופט חשין (להלן: דנ"פ בשן ); וכן ראו: ע"פ 9147/01 בשן נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם) (להלן: ע"פ בשן )).

11.זאת ועוד, לא השתכנעתי כי המקרה שלפני אינו נופל לתוך אותן "הנסיבות המיוחדות המחמירות את האחריות, ובד בבד עם זאת על ידי הסכנה האקסקלוסיבית הנובעת מהאדם, אשר ביצע את הפשע החמור". הממצאים העובדתיים אותם קבע בית המשפט המחוזי, עליהם לא חלקה ערכאת הערעור, מצביעים חד משמעית על חומרת הנסיבות בהן בוצעה העבירה (ראו: עמ' 16-22 להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי). כך, בהתייחסו לחלקו של המבקש בשדידתו וברציחתו של הקורבן קובע בית המשפט המחוזי, כי:

"העולה מכל האמור הוא שהנאשם נטל חלק פעיל בתכנון השוד, וידע כי המעשה יסתיים בהמתתו של הקורבן... יתרה מכך, התרשמותי היא שהנאשם הזה היה הרוח החיה בביצוען של העבירות, ומכל מקום חלקו לא היה קטן מזה של שותפו" (עמ' 21-22 להכרעת הדין).

ובהמשך:

"דעתי היא שכוונת הרצח גמלה בליבם של השותפים למעשה העבירה עוד בשלב התכנון, דהיינו, עקב ההכרות המוקדמת של שניהם עם המנוח, הם החליטו לרצוח אותו ולגנוב את כספו, כי היה נהיר להם שאם המנוח ישאר בחיים הוא יסגיר את זהותם לאנשי החוק, ואת זאת ביקשו למנוע" (שם, בעמ' 25).

הנני סבור כי מעשהו של המבקש, על רקע אכזריותו והתכנון הקפדני שנלווה לכל אורכו, עשוי לעמוד על פניו בקריטריון להטלת עונש מוות, אותו מביא המבקש בחוות הדעת מטעמו. מכל מקום, טענת המבקש, המופיעה בחוות דעתו של המומחה, אינה מגבשת את אותה מסה קריטית בעלת פוטנציאל לשנות את גזר הדין.

12.להשלמת התמונה יצויין, כי גם חוות דעתו של המומחה, המתייחסת לענישה בדין הרוסי הנוהג כיום, אינה מהווה ראיה העשויה לשנות את תוצאת המשפט. ראשית, מחוות הדעת עולה, בצורה לאקונית ולא ברורה, כי כיום ניתן להטיל עונש של מאסר עולם על עבירת הרצח בכוונה תחילה. מכאן שגם לו הופחת העונש על עבירת הרצח במשפט הרוסי ממיתה למאסר עולם, הרי שגזר דינו של בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם דרישת סעיפים 14(ג) ו 15(ב) לחוק העונשין. שנית, מחוות דעתו של המומחה עולה כי עונש המוות על עבירת הרצח לא בוטל, אלא הושהה בתחום השיפוט של העיר מוסקבה. זאת עקב מגבלה תקציבית של מערכת בתי המשפט הרוסית המונעת הצבתם של מושבעים במשפטי רצח. משכך הם פני הדברים, אין בחוות הדעת בנוגע לענישה הנוהגת במשפט הרוסי כדי להקים עילה לעריכת משפט חוזר, בהתאם לסעיף 31(א)(2).

13.אף דין טענתו החלופית של המבקש, לפיה העונש המירבי במשפט הזר אליו מכוון סעיף 14(ג) לחוק העונשין הוא עונש מאסר בלבד, להידחות. בפני בית משפט רוסי המרשיע אדם בעבירת רצח בכוונה תחילה עומדת האפשרות לבחור בין עונש מאסר לבין עונש מוות. זהו הדין גם במקרה שלפני, לאחר שטענת המבקש, לפיה לא ניתן היה לגזור עליו עונש מוות, לא הוכחה. בהתאם לסעיף 14(ג) לחוק העונשין, לצורך גזירת עונשו של המבקש יש לקחת בחשבון את העונש המירבי שבית-משפט מוסמך להטיל על פי הדין הרוסי. סעיף זה אינו מבקש לשאוב לתוך המשפט הישראלי את דרכי ההענשה של הדין הזר (מאסר או המתה), אלא אך את חומרת העונש ביחס לענישה במשפט הישראלי (השוו:

דנ"פ בשן ). לפיכך, המגבלה על בית המשפט הישראלי בגזירת עונשו של המבקש, לאור סעיף 14(ג) לחוק העונשין, היא עונש שאינו חמור מעונש המוות (ראו: ע"פ

בשן , בפיסקה 29 לפסק דיני).

14.מטעם זה נדחית אף טענת המבקש לפיה אין להביא בחשבון את עונש המוות כעונש החמור בדין הרוסי באשר הוא סותר עקרונות משפט ומוסר יסודיים. בית המשפט הישראלי, במסגרת סעיפים 14(ג) ו- 15(ב) לחוק העונשין, אינו שואב את העונש הראוי- משפטית ומוסרית- מתוך הדין הזר. העונש הראוי, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הוא העונש הקבוע במשפט הישראלי, ובעניינו של המבקש העונש הוא מאסר עולם. אכן, אין בהטלתו כל התחשבות בנכונותו המשפטית או בערכו המוסרי של עונש המוות. כל שמבקש סעיף 14(ג) הוא למנוע מצב בו יוענש המורשע בעונש חמור מזה שהיה יכול להיגזר עליו לו היה מורשע במדינה הזרה בה בוצעה העבירה (ראו: ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א' תשמ"ד) 241-242). ואכן, בית המשפט המחוזי קבע, כי העונש שיש להשית על המבקש הוא העונש הקבוע בסעיף 300(א) לחוק העונשין המהווה עונש חמור פחות מעונש המוות. משכך הם פני הדברים, הטענה נדחית, מבלי להידרש לשאלה, האם טענה זו מהווה עילה בהתאם לסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט.

15.טענתו האחרונה של המבקש היא, כי עקרון האחידות בענישה מחייב את הפחתת עונשו בהתאם לעונש שנגזר על שותפו לדבר העבירות סשה. דין הטענה להידחות. מטרתו המרכזית של עקרון האחידות בענישה אינה מכוונת להאחדה של עונשים שגוזרים בתי משפט ישראליים עם בתי משפט זרים. הגשמת העקרון נעשית בהאחדה של עונשים על עבירות הנעשות במסגרת מערכת משפטית אחת (ראו: ע"פ 392/88

דנזאנשווילי נ' מדינת ישראל , פ"ד מב(3) 309; רע"פ 4890/92 אברמוף נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 1776/94 עובדיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אכן, העונשים הקבועים בחוק הישראלי הם פועל יוצא של מידת החומרה אותה מייחסת החברה הישראלית לכל עבירה. כך, העונש על עבירת רצח בכוונת תחילה במשפט הישראלי הוא מאסר עולם. זהו עונש חובה המשקף את מידת החומרה שרואה החברה הישראלית בנטילת חיים מתוך כוונה תחילה (ראו: ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 289, 295). זאת ועוד, בית המשפט המחוזי סבר כי בנסיבות המקרה ראוי להטיל עונש זה, בין שהוא חובה ובין שהוא בשיקול דעת (ראו: עמ' 3 לגזר הדין). לא מצאתי מקום להתערב בקביעה זו במסגרת בחינת בקשה למשפט חוזר. אכן, משפט חוזר אינו מהווה הליך של ערעור נוסף (מ"ח 5926/97 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); מ"ח 8925/00 סולטאן ביסאן נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). מטעמים אלה הנני סבור כי אין בטענת המבקש, לפיה עקרון האחידות בענישה מחייב את התאמת עונשו לזה שנגזר על סשה, כדי להוות "עובדה" או "ראיה" העשויים לשנות את גזר דינו של המבקש ואשר מצדיקים עריכתו של משפט חוזר בעניינו.

16.אשר על כן, הבקשה לעריכת משפט חוזר נדחית.