ע"א 2706/22 תומר בוכריס נ. המשבב אייץ. אמ. טי. אס. בע"מ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט מגן אלטוביה ) בת"א 57040-08-18 שניתן ביום 14.2.2022, עד הכרעה בערעור שהוגש.

2.

המבקש והמשיבים 6-3 היו בעלי מניות בחלקים שונים במשיבות 1 ו-2 (להלן: בעלי המניות ו- החברות המשותפות, בהתאמה ). בין בעלי המניות נתגלעו מחלוקות ביחס לניהול העסקים המשותפים והם הגיעו להסדר גישור שבמסגרתו הוחלט על היפרדות בדרך של מכירת מניותיו של המבקש בחברות המשותפות ליתר השותפים. הסכם הגישור נחתם ביום 28.3.2016 וקיבל ביום 31.3.2016 תוקף של פסק דין (להלן: הסכם הגישור ו- פסק הדין המאשר , בהתאמה).

3.

במסגרת הסכם הגישור הסכימו בעלי המניות על מינויו של רו"ח אורי כהן כמומחה חשבונאי מוסכם ומכריע לשם קביעת שווי החברות המשותפות (להלן: המומחה המכריע ). נקבע כי בהתאם לשווי החברות כפי שיקבע המומחה המכריע בחוות דעתו, יחושב שווי התמורה המגיעה למבקש על פי מפתח שנקבע בהסכם הגישור. כמו כן, הוסכם בהסכם הגישור כי " חוות הדעת הסופית תהא אחרונה ומכרעת והאמור בה יחייב את הצדדים ללא כל יכולת ערעור או השגה הן בהליך הגישור והן בכל הליך משפטי ו/או מעין משפטי " (סעיף ח' לסכם הגישור).

4.

בהתאם להוראות הסכם הגישור העביר המבקש ביום 31.3.2016 את מניותיו בחברות המשותפות לידי המשיבים 6-3 (להלן: המשיבים ). בחלוף למעלה משנתיים, ביום 30.7.2018, ניתנה חוות דעתו של המומחה המכריע בה הוערך שווי החברות המשותפות בסך של כ-243 מיליון ש"ח. המשיבים לא השלימו עם הערכת השווי שנקבעה בחוות הדעת של המומחה המכריע ועתרו לבית משפט קמא בתביעה למתן פסק דין המצהיר כי חוות הדעת בטלה וחסרת כל תוקף, וכן עתרו להורות על החלפת המומחה המכריע לצורך ביצוע הערכת שווי חדשה. לתמיכה בטענותיהם צירפו המשיבים חוות דעת שלפיה שווי החברות עומד על 110 מיליון ש"ח בלבד. המבקש, מצידו, הגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף נוכח הוראת סעיף ח' להסכם הגישור.

5.

ביום 13.12.2018 ניתן פסק דין אשר קיבל את בקשת הסילוק על הסף (להלן: פסק הדין בבקשה לסילוק על הסף ). המשיבים לא השלימו גם עם פסק הדין בבקשה לסילוק על הסף והגישו ערעור לבית משפט זה (ע"א 91/19). בבית משפט זה הגישו המשיבים בקשה להגשת ראיה נוספת בערעור, שבה הועלתה לראשונה טענת פסלות נגד המומחה המכריע. נטען, כי בחודש יולי 2019 נודע למשיבים כי המומחה המכריע שיתף פעולה עם ב"כ המבקש בייצוג לקוח עסקי אחר והצטרף כמומחה מטעמו של אותו לקוח עסקי. כל זאת, בעיצומו של הליך הערכת השווי בתיק דנן, ובניגוד להוראות הסכם הגישור. מכאן, הסיקו המשיבים, כי המומחה המכריע מצוי במצב של חשש לניגוד עניינים המצדיק את פסילתה של חוות הדעת מטעמו.

6.

ביום 18.3.2021 ניתן פסק הדין בערעור בו נקבע כי יש להחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שיבחן את הראייה הנוספת שהמשיבים ביקשו להביא בכל הנוגע לטענה לניגוד עניינים ולפסלות חוות הדעת של המומחה המכריע. לאחר מכן, כך נפסק, יחזור בית משפט קמא ויבחן שוב את פסק הדין בבקשה לסילוק על הסף ויקבע האם יש מקום לשנות את פסק דינו נוכח הראיות שיניחו הצדדים בפניו (ע"א 91/19 המשבב עיבוד שבבי (1994) בע"מ נ' בוכריס (18.3.2021)).

7.

בהמשך לכך חודש הדיון בבית משפט קמא. למען שלמות התמונה יצוין כי לאחר מתן פסק הדין בערעור טענו המשיבים כי גילו על תיק נוסף בו שיתפו פעולה המומחה המכריע וב"כ המבקש. לאחר שהתקיימו שתי ישיבות הוכחות והוגשו סיכומים, ניתן פסק הדין הנוסף של בית משפט קמא (להלן: פסק הדין הנוסף ). הפעם, קיבל בית המשפט קמא את טענות המשיבים ופסק כי יש לבטל את הערכת השווי של המומחה המכריע, ולמנות מומחה חדש שיעריך את שווי החברות המשותפות. בין היתר, ביסס בית משפט קמא את הכרעתו על כך שהדרישה החוזית שקבעו הצדדים בהסכם הגישור להיעדר היכרות בין הצדדים למומחה תקפה גם לבאי כוח הצדדים, ועל כך שבנסיבות העניין אי גילוי ההיכרות העסקית בין המומחה המכריע לב"כ המבקש עמדה בניגוד לאומד דעת הצדדים בעת עריכת הסכם הגישור.

8.

המבקש הגיש ערעור על פסק הדין הנוסף ולצידו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין – היא הבקשה שלפניי. בבקשה לעיכוב ביצוע טוען המבקש כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתו, שכן אי עיכוב ביצוע פסק הדין יביא להוצאת הוצאות משמעותיות – הן על-ידי המבקש הן על-ידי המשיבים, הואיל ויהיה עליהם לשלם את שכר טרחתו של מומחה מכריע חדש בהתאם לפסק הדין של בית משפט קמא. בהקשר זה מציין המבקש כי שכר טרחתו של המומחה המכריע הגיע לסכום של מאות אלפי שקלים, וכי יש יסוד להאמין כי שכר טרחה של מומחה חדש יהיה אף גבוה יותר. עוד ציין המבקש כי ביצוע פסק הדין איננו הפיך במקרה זה, שכן כספים שישולמו כשכר טרחה למומחה החדש לא יושבו היה וערעורו יתקבל. מאידך, סבור המבקש כי עיכוב ביצוע פסק הדין לא יסב כל נזק למשיבים, בין היתר, בשים לב לכך שעסקינן בסכסוך שתחילתו בשנת 2016, ובהתחשב בכך שהמשיבים כבר קיבלו לידיהם את מלוא מניות וזכויות המבקש בחברות ועד כה לא שילמו את תמורתן המלאה.

9.

ביום 24.4.2022 התבקשו המשיבים להודיע האם הם מסכימים לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית משפט קמא עד להכרעה בערעור שהוגש, למעט סוגיית ההוצאות ושכר הטרחה שנפסקו.

10.

בהתאם להחלטה האמורה, הודיעו המשיבים ביום 12.5.2022 כי הם מתנגדים לבקשה לעיכוב ביצוע. המשיבות 2-1 (החברות המשותפות) טוענות כי המבקש עושה שימוש לרעה בהליכי משפט, שעה שהגיש בקשה לעיכוב ביצוע לבית משפט קמא, אך חזר בו מהבקשה עובר למתן החלטה בה. לשיטתן, משעה שבחר המבקש לבקש את עיכוב הביצוע מהערכאה הדיונית הרי שהוא מנוע מהגשת בקשה לעיכוב ביצוע לבית משפט זה, והיה עליו להגיש בקשת רשות ערעור. לעניין מאזן הנוחות נטען כי למבקש שולמו כ-20 מיליון ש"ח, מתוכם, כך לגישת המשיבות 2-1, 8 מיליון ש"ח שעל המבקש להשיב בהתאם להערכת השווי מטעם המשיבים. מכאן מסיקות המשיבות 2-1 כי יש לדחות את טענות המבקש בדבר מאזן הנוחות. אשר לסיכויי הערעור נטען כי אלו קלושים הואיל והחלטת בית משפט קמא מבוססת היטב, וממילא עסקינן בממצאים עובדתיים והתרשמות בלתי אמצעית של בית משפט קמא, בה ערכאת הערעור ממעטת להתערב. עוד טוענות המשיבות 2-1 לחוסר ניקיון כפיים מצידו של המבקש; לחריגה ממגבלת העמודים הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות; לשיהוי בהגשת הבקשה לעיכוב ביצוע; ולעשיית דין עצמי באי תשלום הוצאות משפט.

11.

המשיבים 6-3 הצטרפו למרבית טיעוני המשיבות 2-1. הם מדגישים כי אין זו מדרכו של בית המשפט לעכב ביצועו של פסק דין כספי לתקופת הערעור, וכי יש לדחות את הבקשה על הסף מחמת שימוש לרעה בהליכי משפט ובשל השיהוי שדבק בה. בכל הנוגע למאזן הנוחות נטען כי זה נוטה באופן ברור לעבר דחיית הבקשה, הואיל והמבקש לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכחת נזק היה ופסק הדין לא יעוכב. המשיבים 6-3 מדגישים בתשובתם כי שכר טרחה של מומחה לא יכול להוות עילה לעיכוב ביצוע פסק דין, ולא בכדי לא הובאו על ידי המבקש תקדימים בנדון. עוד נטען,

כי מצבם הכספי של המשיבים איתן ולא עשוי להתעורר כל קושי בהשבת הכספים היה והערעור יתקבל. אשר לסיכויי הערעור נטען כי אלו נמוכים מאד וכי עסקינן במקרה מובהק של ניגוד עניינים חמור.

12.

לבקשתו, הגיש המבקש תגובה לתשובות לבקשה לעיכוב ביצוע. בתגובתו, טען המבקש כי לא נפל כל פסול בהגשת הבקשה לעיכוב ביצוע לבית משפט זה, הואיל ובקשת עיכוב הביצוע שהוגשה לבית המשפט קמא נמחקה ולא נדונה לגופה; כי הטענה להשבת 8 מיליון ש"ח משוללת בסיס הואיל ובית המשפט קמא לא הורה בפסק הדין הנוסף על השבת כספים; וכי המשיבים הסתירו מבית המשפט קיזוז שלא כדין שביצעו מהתשלום למבקש בסך של כ-7 מיליון ש"ח.

13.

אלא, שבכך לא תם סבב התגובות. ביום 1.6.2022 הגישו המשיבים, לבקשתם, התייחסות לתגובת המבקש לתשובות לבקשה לעיכוב ביצוע. בהתייחסות זו נטען כי הערכת השווי נמשכה כשנתיים ולא כ- 6 שנים כטענת המבקש; כי הטענה לפיה הערכת השווי של המומחה המכריע לא נפרעה במלואה נטענה בעלמא וללא אחיזה במציאות; וכי בית המשפט קמא ביקר את המבקש על לוליינות בטענותיו בבקשה לעיכוב ביצוע. בנוסף, ביום 8.6.2022 הגיש המבקש בקשה לצרף פסק דין שניתן בהליך אחר שהתנהל בין חלק מהמשיבים לבינו במסגרת ת"א 65974-05-18 בבית המשפט המחוזי מרכז –לוד.

14.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לה, ובהתייחסויות שהגישו הצדדים לאחר מכן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע.

15.

כידוע, פסק דין יש לבצע עם נתינתו, והגשת ערעור אינה מעכבת כשלעצמה

את פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 145(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע״ט-2018). יחד עם זאת, לכלל זה נקבעו מספר חריגים אשר המשותף להם הוא החשש שמא כאשר מבקש העיכוב יזכה בערעור לאחר שיבוצע פסק הדין יהיה זה קשה עד מאד להשיב את המצב לקדמותו (ראו: ע"א 7729/18 רכבת ישראל בע"מ נ' בי-בי כבישים עפר ופיתוח בע"מ , פסקאות 18-17 להחלטתי והאסמכתאות המובאות שם (7.1.2019)). העקרונות המנחים בהכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע הם סיכויי הערעור להתקבל מזה ומאזן הנוחות מזה, כאשר בין שני השיקולים הללו מתקיים יחס של "מקבילית כוחות".

16.

בענייננו , סבורני כי יש בשיקול י מאזן הנוחות כדי להכריע את הכף לטובת עיכוב ביצוע פסק הדין . קביעת בית משפט קמא בדבר מינוי מומחה מכריע חדש כרוכה בהשקעת משאבים לא מבוטלים מצד הצדדים, ובכללם נשיאה בשכר טרחת המומחה ובעלויות נלוות. אמנם, צודקים המשיבים בטענתם כי שכר טרחת מומחה אינו יכול להוות עילה לעיכוב ביצוע פסק דין בכל מקרה ומקרה, אלא שאין לומר כי לעולם לא יהווה שכר טרחת מומחה עילה לעיכוב ביצוע. לשם כך, יש לבחון בכל מקרה את מאפייני חוות הדעת והיקף העניין שהובא לבחינת המומחה (ראו, למשל: ע"א 3417/21 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' בר (23. 6 .2021); ע"א 1122/22 רשות מקרקעי ישראל נ' סאב ניהול יזמות והשקעות בע"מ ( 14.3.2022)) . במקרה דנן עסקינן בהערכות שווי מורכבות של חברות עתירות פעילות ונכסים, ואין מחלוקת בין הצדדים כי שכר טרחת המומחה המכריע שחוות דעתו בוטלה בפסק הדין הגיע למאות אלפי שקלים. מנגד, הנזק שייגרם למשיבים בעקבות דחיית מינויו של מומחה מכריע חדש עד להכרעה הסופית בערעור אינו משמעותי, וזאת, בשים לב לעובדה שהמבקש חדל להיות בעל מניות בחברות המשותפות, ונוכח העובדה שהמחלוקת בין הצדדים היא באשר לגובה הפיצוי שייפסק למבקש, בעקבות חוות הדעת של המומחה המכריע. המדובר בפיצוי כספי, אשר שולם בחלקו, ולבטח אין המדובר בנזק בלתי הפיך שאיננו בר-פיצוי.

טענת המשיבות 2-1 בכל הנוגע למאזן הנוחות מתייחסת לפער (8 מיליון ש"ח) בין הסכום ששולם זה מכבר למבקש (20 מיליון ש"ח) לבין הסכום המגיע לו לשיטתן (12 מיליון ש"ח), בהתאם לחוות דעת מטעם המשיבים. בהקשר זה מעלות המשיבות 2-1 שני קשיים אפשריים – האחד , כי המבקש נהנה משיעורי ריבית מועדפת בעוד החברות המשותפות משלמות על אשראי אותו הן צורכות ריבית גבוהה יותר. השני , כי קיים סיכון שהכסף שבידי המבקש יאבד או יוברח. ואולם, בטענה הראשונה מגולמת הנחה לפיה המומחה המכריע החדש בהכרח יאמץ חוות דעת הדומה לחוות הדעת שהגישו המשיבים, והנחה זו איננה הכרחית או מתבקשת. ממילא הקושי בדבר שיעורי הריבית איננו ייחודי למצב הדברים בו עסקינן וספק אם פערי הריבית הם כה משמעותיים כפי שנטען. הטענה השנייה בדבר חשש לנזילות והברחת כספים נטענה בעלמא וללא פירוט או תימוכין.

במצב דברים זה, סברתי כי לא ניתן להתעלם מההשקעה הכרוכה ביישומו של פסק הדין הנוסף – קרי בהכנת הערכת שווי נוספת, אשר ייתכן כי תתייתר היה ויתקבל הערעור.

17.

אשר לסיכויי הערעור הרי שמבלי לטעת מסמרות עסקינן מחד גיסא בפסק דין מפורט ומנומק הכולל קביעות פרשניות בדבר המערכת ההסכמית בין הצדדים, כמו גם קביעות עובדתיות ביחס לאופן השתלשלות העניינים.

מאידך גיסא, פסק הדין הכריע בשאלה משפטית שטרם נבחנה בפסיקת בית המשפט העליון. בנסיבות אלה, ובשים לב לבכורה לה זוכה מאזן הנוחות, די שאציין כי הערעור איננו חסר סיכוי .

18.

לבסוף, בכל הנוגע לטענת המשיבים בדבר מניעות הקמה למבקש להגיש בקשה לעיכוב ביצוע מבית משפט זה לאחר שהגיש בקשה דומה לבית המשפט קמא, הרי משעה שבית המשפט קמא לא הכריע לגופה של הבקשה אלא הורה על מחיקתה, אין בנמצא החלטה שיפוטית עליה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור. על כן הכלל המונע מהמבקש להגיש בקשת עיכוב ביצוע מערכאת הערעור לאחר הגשת בקשה לעיכוב ביצוע מהערכאה הדיונית אינו חל בעניינו.

19.

סוף דבר : הבקשה לעיכוב ביצוע של פסק הדין מתקבלת במובן זה שהצדדים לא יחלו באיתור מומחה מכריע אחר בהתאם לסעיף 57.ב. לפסק הדין של בית משפט קמא. מובהר כי ההוצאות ושכר הטרחה שנפסקו על ידי בית משפט קמא לא יעוכבו.

20.

באשר לבקשה להגשת פסק הדין בהליך האחר בבית המשפט המחוזי – בשים לב להחלטתי, לא ראיתי צורך להכריע בבקשה זו לצורך הדיון בבקשה לעיכוב ביצוע. ככל שהמבקש מעוניין בצירוף פסק הדין לערעור, יגיש בקשה מתאימה לעניין זה.

21.

המשיבים 6-3 יישאו בהוצאות המבקש בבקשה לעיכוב ביצוע בסך 7,500 ש"ח.