פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
ע"א
7729/18
לפני:
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המבקשת:
רכבת ישראל בע"מ
נ ג ד
המשיבה:
בי-בי כבישים עפר ופיתוח בע"מ
בקשה לעיכוב ביצוע פסק
דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 3.9.2018 בת"א 23120-01-10
שניתן על ידי כבוד השופט רחמים כהן
בשם המבקשת:
עו"ד יגאל קווה;
עו"ד שלמה מנחם
בשם המשיבה:
עו"ד שרונה נמדר
החלטה
לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט רחמים כהן ) בת"א 23120-01-10, בגדרו חויבה המבקשת (להלן: "רכבת ישראל" ) לשלם למשיבה סך של כ- 42 מיליון ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 18.1.2010.
רקע ופסק דינו של בית משפט קמא
1.
בשנת 2004 פרסמה רכבת ישראל מכרז ציבורי לביצוע עבודות תשתית לצורך הרחבה ושדרוג מסילת הרכבת שבין נען לבאר שבע. למכרז ניגשו 13 חברות מציעות והמשיבה, חברה פרטית בבעלות מר יהודה בוזגלו (להלן: " החברה "), זכתה במכרז. ביום 23.6.2004 התקשרו הצדדים בחוזה בהתאם לתנאי המכרז. לחוזה נלוו מספר נספחים ובכלל זה מפרטי טכני מיוחד לתשתיות וכתב כמויות (להלן יקרא החוזה על נספחיו: " החוזה ").
2.
על פי תנאי החוזה היה על החברה לבצע את הפעולות הבאות: עבודות עפר, עבודות מצעים ותשתיות, עבודות בטון ובטון מזויין, העתקת מטרדים, הקמת גשרים וטיפול במסילות נטושות (להלן: " עבודות התשתית "). עבודות התשתית היו אמורות להתבצע בשני שלבים, ביניהם תיתכן הפסקה. שלב א' תוכנן לפרק זמן של 14 חודשים, ושלב ב' תוכנן לפרק זמן של 7 חודשים. במסגרת תנאי החוזה ניתנה לרכבת ישראל זכות להשהות את עבודות החברה לתקופה של עד 8 חודשים.
3.
צו התחלת העבודה ניתן ביום 10.10.2004, אולם העבודות בשטח החלו רק ביום 21.4.2005. ביום 10.8.2008 ניתן אישור רכבת ישראל על גמר ביצוע העבודות. במהלך ביצוע החוזה ניתנו 13 פקודות שינויים לחוזה.
4.
על פי תנאי החוזה והצעתה של החברה במכרז, בעבור ביצוע מלוא העבודות החברה הייתה אמורה לקבל תמורה כספית בסך כולל של 67,183,589 מיליון ש"ח (לא כולל מע"מ). בפועל שולם לחברה על ידי רכבת ישראל סך כולל של 104,814,365 ש"ח (כולל התייקרויות, לא כולל מע"מ).
5.
ביום 18.1.2010 הגישה החברה תביעה כספית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו במסגרתה דרשה תשלום נוסף בגין עיכובים בהתחלת העבודות ובגין שינויים ועבודות נוספות, מעבר למחיר אשר נקבע בחוזה ובנוסף לתמורה ששולמה בפועל. כן תבעה החברה תשלומים שקוזזו, לטענתה, שלא בצדק, וכן פיצוי בגין נזקים שנגרמו לה בשל כניסת קבלן חיצוני לשטח העבודות. משיקולי אגרה העמידה החברה את תביעתה על סך 60 מיליון ש"ח.
פסק דינו של בית משפט קמא
6.
ביום 3.9.2018, חלוף 8 שנים ושמונה חודשים ממועד הגשת התביעה, ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במסגרת פסק הדין נפסק לטובת החברה סך כולל של 42,347,657 ש"ח לו יתווספו מע"מ והפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התובענה, קרי ה- 18.1.2010. בנוסף השית בית המשפט על רכבת ישראל הוצאות משפט בסך של 1,100,000 ש"ח וכן שכר טרחת עו"ד בסך 585,000 ש"ח (כולל מע"מ).
בתמצית, קביעותיו של בית המשפט קמא הן כדלקמן: נדחתה טענת החברה כי החוזה הינו חוזה אחיד. עם זאת נפסק כי " יש בחלק מהוראותיו משום יתרון בלתי-הוגן לנתבעת [רכבת ישראל]. לפיכך, בחינת טענות הצדדים על יסוד סעיפי החוזה צריכה להיעשות בזהירות תוך התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים ואיזון בין האינטרסים של הצדדים ". ביחס לכל אחד מהבאים נפסקו לחברה פיצויים, בשיעורים כמפורט בפסק הדין: עיכובים בתחילת העבודות – הפיצוי בגין רכיב זה ניתן על בסיס "נוסחת המדף הממשלתית"; שינויים ועבודות נוספות שבוצעו על ידי החברה – נפסקו פיצויים בגין עבודות חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים; בגין ייצור מעקות במסתורי עובדים
בגשר אדוריים; בגין פינוי עודפי עפר שנפסלו על ידי המתכנן; בגין התייקרות הברזל; בגין ביצוע תעלות ניקוז לאחר חיפוי מדרונות מצידי תעלות הניקוז; בגין ייצור קורות ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים; בגין נזקי שיטפונות ועיכובים כתוצאה מכניסת קבלן חיצוני לשטח העובדות.
טענות רכבת ישראל
7.
רכבת ישראל הגישה ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא, ולצידו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור – היא הבקשה שלפניי.
8.
רכבת ישראל סבורה כי הן מאזן הנוחות והן סיכויי הערעור מצדיקים מתן עיכוב ביצוע בנסיבות העניין. בכל הנוגע למאזן הנוחות נטען כי כאשר מדובר בסכום כספי כה ניכר הרי שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקשת עיכוב הביצוע. עוד נטען כי בנסיבות המקרה דנן קם חשש ממשי כי לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו היה והערעור יתקבל, שכן עיון במאגרים משפטיים מעלה כי החברה מסובכת בחקירה פלילית ונכסיה ונכסי בעליה נתפסו או עוקלו במסגרת חקירה פלילית זו. כמו כן מפנה רכבת ישראל להליך משפטי אחר אשר מנהלת החברה (ת"א 3800-03-17, להלן: " ההליך האחר "), במסגרתו ביקשה החברה פטור מאגרה בתביעה שהגישה בסך 4.6 מיליון ש"ח בשל מצבה הכספי. נטען כי בקשה זו מטילה ספק בחוסנה הכלכלי של החברה, וכי במסגרת אותו הליך קבע בית המשפט כי מצבה הכלכלי של החברה " אינו מיטבי ", ועל כן היא חויבה בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאות. בנוסף, נקבע במסגרת ההליך האחר כי החברה נאלצה למכור ציוד קבוע על מנת לממן את פעילותה וכי מנהל החברה נחקר בעניין זה ואישר את הדברים.
9.
טיעון נוסף בפי רכבת ישראל הוא כי במסגרת בחינת מאזן הנוחות יש להתחשב בנזק שייגרם לציבור בכללותו. לשיטתה, במידה שרכבת ישראל, כחברה ממשלתית, תאלץ לשלם את הסכום שנקבע בפסק הדין, ולאחר מכן יתקבל ערעורה, אולם הסכום או חלקו לא יושב, יינזק הציבור הרחב שכן התשלום יבוא על חשבון השירותים אשר הרכבת מציעה לציבור הנוסעים בישראל.
10.
רכבת ישראל הצביעה על כך שסכום נכבד בשיעור של כ- 14.6 מיליון ש"ח, עתיד להיות משולם לקבלן משנה של החברה – שפיר (להלן: " קבלן המשנה "). לעניין זה נפקות כפולה: האחד, מדובר בכספים שיועברו לצד שלישי אשר אין לרכבת יריבות ישירה מולו, ועניין זה יקשה על השבת הכספים לידי הרכבת היה ויתקבל הערעור; שנית, בכל הנוגע לכספים אלו לא ייגרם לחברה נזק מעיכוב ביצוע פסק הדין, כי אם הנזק ייגרם לקבלן המשנה.
11.
באשר לסיכויי הערעור נטען כי בפסק הדין של בית משפט קמא נפלו שגיאות של ממש ועל כן סיכויי הערעור טובים. נטען, כי הקביעות אשר נקבעו בפסק הדין סותרות את המערכת החוזית בין הצדדים, מערכת חוזית שהיא תולדה של זכיית החברה במכרז. נטען, כי חרף העובדה שבית המשפט קמא דחה את טענותיה של החברה לפסילת סעיפים בחוזה מחמת היותם תניות מקפחות בחוזה אחיד, הוא פסק בניגוד להוראותיו המפורשות. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה שעה שקבע כי תנאים מסוימים בחוזה נותנים "יתרון לא הוגן" לרכבת ישראל על פני החברה, וממילא הדין לא מכיר ביתרון לא הוגן כפגם בכריתת חוזה המצדיק את פסילת הסעיפים החוזיים.
12.
בנוסף סבורה רכבת ישראל כי בית משפט קמא שגה עת פסק לחברה פיצוי מבלי שהיא הוכיחה את נזקיה. נטען כי חרף העובדה שבית המשפט קמא דחה מפורשות את "ניתוחי המחיר", אשר עמדו בבסיס תביעתה הכספית של החברה, הוא פסק לה פיצוי על בסיסם. רכבת ישראל מדגישה כי "ניתוחי המחיר" עליהם התבסס בית המשפט קמא לצורך פסיקת פיצוי היו תכתובות אשר נרשמו על ידי החברה ללא תימוכין וללא אסמכתאות דוגמת חשבוניות וקבלות. בהקשר זה צוין, כי בעשותו כן התעלם בית המשפט קמא ממנגנון קביעת המחירים המפורש והמפורט אשר נקבע במערכת החוזית בין הצדדים.
13.
למצער סבורה רכבת ישראל כי יש להורות על הפקדת הכספים שנפסקו כפיצוי בקופת בית המשפט.
טענות החברה
14.
החברה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. לשיטתה מדובר בניסיון התחמקות נוסף של רכבת ישראל מתשלום כספים המגיעים לחברה. בכל הנוגע לסיכויי הערעור נטען שהללו נמוכים ואף קלושים שהרי הערעור הינו ערעור עובדתו בחלקו הארי, והלכה ידועה היא שאין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שהוכרעו על ידי הערכאה הדיונית. עוד נטען, כי הואיל ומדובר בפסק דין כספי הרי שעל מבקשת עיכוב הביצוע לעמוד בנטל מכביד ביותר בכל הנוגע להוכחת סיכויי הערעור, ואין היא יכולה להסתפק בהצבעה על סיכוי כלשהו לערעור. בהקשר זה סבורה החברה כי טענותיה של רכבת ישראל אינן אלא מחזור טענותיה מההליך בבית משפט קמא – טענות אשר נדחו במסגרת פסק הדין.
15.
בכל הנוגע למאזן הנוחות נטען כי יש לדחות את טענות רכבת ישראל ביחס לאיתנות הפיננסית של החברה. החברה צרפה לתשובתה תצהירים של מנכ"ל החברה ושל רואה החשבון של החברה המעידים, כך נטען, כי החברה היא " סולבנטית לחלוטין " ולפיכך כל טענות רכבת ישראל בנדון אינן אלא טענות סרק בלתי מבוססות. החברה מציינת כי היא חברה פרטית ותיקה ובעלת מוניטין רב, הרשומה בפנקס הקבלנים בסיווג הקבלני הגבוה ביותר המוכר לעבודות ממשלתיות בהיקף כספי בלתי מוגבל. ביחס להליכים המשפטיים שציינה רכבת ישראל נטען כי אלו אינם רלוונטיים לענייננו מאחר שאינם סופיים. ביחס להליך הפלילי נטען כי לא הוגש עד כה כתב אישום וכי החברה והמנכ"ל הם בגדר חשודים בלבד. מכל מקום ההחלטה עליה מתבססת רכבת ישראל כלל אינה קבילה כראיה בהליך אזרחי הואיל ואין המדובר בפסק דין חלוט. עוד צוין כי עסקינן בהחלטה מיום 4.7.2016 וכי הנכסים כבר נתפסו והעיקולים כבר הוטלו ואין בקבלת כספים במסגרת תביעה משפטית כדי להיכנס לגדרי העיקולים שהוטלו באותו הליך, ועל כן אין חשש שמא לא ניתן יהיה להשיב את הכספים במידה שהערעור של רכבת ישראל יתקבל. ביחס להליך האחר טוענת החברה כי מדובר בתביעה אזרחית אשר החברה הגישה נגד אחותו ואחייניתו של מנכ"ל החברה בגין חריגות כספים בהיקף של 4.6 מיליון ש"ח, אשר יצאו מחשבון החברה לטובת שימושן האישי. אולם, החברה עמדה בתשלום הפיקדון שנדרש ממנה באותו הליך ואין בו כל ראיה ביחס למצבה הכספי של החברה כיום.
16.
לבסוף, נטען כי אין לעכב שכר טרחה והוצאות שנקבעו בפסק דין, וכי עיכוב נוסף של פסק הדין מהווה עינוי דין לחברה ונזק כשלעצמו, שכן חלפו 10 שנים מתום העבודות ו-8 שנים מאז החל ההליך המשפטי.
דיון והכרעה
17.
הכלל הקבוע ב תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הוא ש" הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים" . עיכוב ביצוע פסק דין מצריך טעם מיוחד, כאשר על המבקש-מערער מוטל להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. על פי רוב, הנטייה בפסיקה היא שלא להיעתר לבקשות עיכוב ביצוע פסק דין המורה על תשלום סכום כסף. הטעם לכך, הוא שאין המדובר במצב בלתי הפיך היה והמבקש-מערער יזכה בערעורו ופסק הדין יבוטל (ראו, מיני רבים: בש"א 216/89 אברהמי ובניו חברה לבנין בע"מ נ' בנק המזרחי , פ"ד מ"ג(2) 172, 174 (1989 ); ע"א 3361/15 טיטלבאום נ' שפירא , פסקה 17 (22.7.2015); ע"א 5906/16
שירותי בריאות כללית נ' מועצת הקהילה האורתודוכסית הלאומית בחיפה , פסקה 18 (2.3.2017) ).
18.
לכלל זה מספר חריגים אשר המשותף להם הוא החשש שמא כאשר יזכה המבקש-מערער בערעור לאחר שבוצע פסק הדין, יהיה זה "מן הנמנע – או קשה מאד – להשיב את המצב לקדמותו" ( יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 859 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). כך למשל, כאשר דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין תביא לקריסתו הכלכלית של המבקש-מערער ותגרום לו נזק רב (ע"א 6626/96 חנני נ' פקיד שומה חיפה , פ"ד נ(5) 406 (1997); ע"א 6146/00 עיריית תל-אביב-יפו נ' בצלאל ואח' , פסקה 9 (27.9.2000)) חריג אחר, הרלוונטי יותר לעניינו, הוא כאשר יש בידי המבקש-מערער לשכנע כי לא יוכל להיפרע מהמשיב-זוכה אם יצליח בערעורו (ע"א 5811/09 יהורם גאון נ' מעגלות הפקות בע"מ , פסקה 6 (2.9.2009); ע"א 5097/11 טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ, פסקה 5 (14.8.2011)).
כאשר מדובר בפסק דין המורה על תשלום סכום כסף גבוה במיוחד, נוצר חשש שמא המשיב-זוכה יוציא חלקים ממנו עד להכרעה בערעור באופן שיקשה על השבתו ( חמי בן-נון טל חבקין הערעור האזרחי 372 (מהדורה שלישית, 2012)) .
19.
נטל השכנוע להראות שחל אחד החריגים בגינו יש לעכב ביצוע פסק דין, מוטל על המבקש-מערער ( ע"א 2965/96 עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו , פ"ד נ(1) 668, 671 (1996); עע"מ 8810/10 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' מועצה האזורית תמר , פסקה 5 (17.3.2011)).
השיקול המרכזי, איפוא, בבחינת הבקשה שלפניי הוא האפשרות להשיב את המצב לקדמותו היה ויתקבל הערעור. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים שוכנעתי כי בנסיבות המקרה קם חשש למצב "בלתי הפיך" במובן זה שרכבת ישראל עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי קיים ספק בדבר האפשרות שתעמוד לה לתבוע השבה מהחברה אם ערעורה יתקבל. עיון בפרוטוקול הדיון בהליך האחר אותו יזמה החברה (צורף כנספח 2 לבקשת רכבת ישראל לעיכוב הביצוע) מעלה כי החברה עצמה ביקשה פטור מאגרה נוכח מצבה הכלכלי, וזאת ביחס לסכום נמוך בהרבה מהסכום אשר נפסק לטובתה במסגרת ההליך מושא הערעור שלפניי. כמו כן התרשם בית המשפט באותו עניין כי מצבה הכלכלי של החברה "אינו מיטבי", וזאת בהסתמך על מאזן בוחן שהציגה החברה לפני בית המשפט בהליך האחר, ועל סמך חקירתו של מנכ"ל החברה, אשר אישר כי החברה נאלצה למכור ציוד קבוע כדי לממן את פעילותה השוטפת. הדברים נבחנו לצורך הפקדת ערובה להבטחת הוצאות משפט שגובהן מטבע הדברים נמוך משמעותית מהסכומים בהם עסקינן. מענה החברה לטענות אלו אינו משכנע כלל ועיקר. עיון בתצהירי מנכ"ל החברה ורואה החשבון שלה בדבר איתנותה הפיננסית מעלה כי מדובר בתצהירים כלליים ועמומים. מנכ"ל החברה מתייחס בתצהירו לוותק, למוניטין החברה ולעובדה שהיא קבלן רשום בפנקס הקבלנים (ראו סעיפים 56 – 63 לתצהיר המנכ"ל אשר צורף כתמיכה לתגובת החברה לבקשה לעיכוב ביצוע), אולם ממעט להתייחס למצבה הכלכלי הנוכחי. אף תצהירו של רואה החשבון של החברה קצר ביותר, באורך חצי עמוד בלבד, ומתייחס באופן כללי ל" יתרת רווח חיובית " ולכך של" חברה התחייבויות נמוכות משמעותית מנכסיה " (סעיפים 3 ו-4 לתצהיר רו"ח מינץ, בהתאמה). ברי כי אין בתצהירים אלו כדי להפיג את החשש שהעלתה רכבת ישראל, ואשר נתמך בהחלטות שיפוטיות קודמות. כך, במיוחד כאשר נגד החברה והמנכ"ל שלה מתנהל הליך פלילי, אשר אחריתו אינה ידועה.
20.
כנגד הנזק לרכבת ישראל יש לבחון כמובן את הנזק שעלול להיגרם לחברה מעיכוב ביצוע פסק הדין. העובדה כי מדובר בסכומי כסף כה משמעותיים משפיעה, כמובן, גם על נזקה של החברה מעיכוב הביצוע. יחד עם זאת, החברה לא טענה כי מדובר בכספים המשפיעים על התנהלותה השוטפת, ואף לא הצביעה על כל פעילות ריאלית שתינזק מעיכוב הביצוע. כל טענתה היא להתמשכות "עינוי הדין" שנגרם לה, ואולם שיקול זה אינו שקול כנגד החשש שתשלום הכספים בטרם נידון הערעור יהווה צעד בלתי הפיך בשים לב למצבה הכלכלי של החברה.
21.
בכל הנוגע לסיכויי הערעור יצוין, מבלי לטעת מסמרות, כי פסק דינו של בית משפט קמא אכן מעורר שאלות משמעותיות הדורשת ליבון. עסקינן בחברה שזכתה במכרז פומבי בהיקף של כ- 67 מיליון ש"ח (לפני מע"מ), קיבלה תשלום של קרוב ל- 105 מיליון ש"ח (לפני מע"מ), ואשר בפסק הדין נושא הערעור נפסק לה תשלום נוסף בסך כולל של 42,347,657 ש"ח (לפני מע"מ ולפני שערוך), וכן שכר טרחה והחזר הוצאות בסכום של 1,685,000 ש"ח. התשלום הנוסף הוא בעיקר בגין עיכובים בתחילת העבודות, אשר גרמו על פי פסק הדין נזקים לחברה בהיקף של כ- 6.2 מיליון ש"ח (כ- 4.63 מיליון ש"ח בגין התמשכות תקופת הביצוע ועוד כ- 1.55 מיליון ש"ח, בגין התייקרות מחירי הברזל בתקופת הביצוע), בגין עבודות נוספות בהיקף של כ- 31.5 מיליון ש"ח (המרכיבים המרכזיים הם תשלום בגין פינוי חומר המילוי שנפסל על ידי המתכנן, שהועמד על 21.8 מיליון ש"ח, חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים בסכום של 4.93 מיליון ש"ח ותשלום בגין ייצור קורות לגשר בסך של כ- 3.1 מיליון ש"ח) ופיצויי בגין נזקי שיטפונות בסכום של כ- 4.64 מיליון ש"ח. תשלומים נוספים אלה, רובם ככולם, חורגים מהאמור בחוזה שבין הצדדים, והם נפסקו על רקע גישתו העקרונית של בית המשפט קמא כי חלק מהסדרי החוזה מקנים "יתרון בלתי הוגן" לרכבת ישראל, וזאת למרות שאין הם מהווים תניות מקפחות בחוזה אחיד. בכל האמור, ומבלי שאכנס לבחינת הערעור לגופו, די כדי ללמד כי המדובר בערעור שסיכויי הצלחתו, לפחות ביחס לחלק מהרכיבים, משמעותי דיו להצדיק עיכוב ביצוע.
22.
הבקשה מתקבלת איפוא. הצו הארעי שניתן על ידי ביום 29.10.2018 יוותר על כנו, כך שיעוכב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 3.9.2018 עד להכרעה בערעור. התיק ייקבע לשמיעה לפני הרכב תלתא בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.
ניתנה
היום, א' בשבט התשע"ט (7.1.2019).
ש ו פ ט