ע"א 3415/13 אס אל אס מפרשים בע"מ נ. אורשב ניהול והשקעות בע"מ

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט י' שינמן ) בת"א 2999-01-10 שניתן ביום 10.3.2013, במסגרתו חויבה המבקשת לשלם למשיבה סך של 1,614,745 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. כמו כן, חויבה המבקשת בהוצאות המשיבה בסך של 90,000 ש"ח ובשכר טרחת עורכי דינה בסך של 180,000 ש"ח.

תמצית הרקע העובדתי

1.

המבקשת, חברת אס.אל.אס מפרשים בע"מ (להלן: המבקשת או מפרשים ), הינה בעלת זכויות חכירה מהוונות של חלק מהמקרקעין הידועים כמגרש 8 על פי תוכנית הר/2003א', על פיהן הוקנו לה הזכויות במבנה המסחרי הידוע כקניון "ארנה" בהרצליה, המשתרע על פני מספר קומות בשטח כולל של כ-98,000 מ"ר (להלן: הקניון ). המשיבה, חברת אורשב ניהול והשקעות בע"מ (להלן: המשיבה או אורשב ), הינה הבעלים של עסק

לממכר מזון בשם "מנה מנה" (להלן: העסק ). ביום 16.8.2005 התקשרה המשיבה עם המבקשת בחוזה שכירות לתקופה של 15 שנים (עם שתי אופציות להארכת השכירות, הראשונה ב-6 שנים והשנייה ב-4 שנים), לגבי חנות הממוקמת במתחם המזון של הקניון, בשטח של כ-60 מ"ר ומחסן בשטח של כ-12 מ"ר (להלן: חוזה השכירות ו המושכר , בהתאמה). המשיבה נכנסה בנעלי שוכרים קודמים שאף הם הפעילו במושכר עסק לממכר מזון בשם "מפגש שאול". חוזה השכירות כלל, כנספח, גם חוזה ניהול שבו הוקנתה למבקשת הרשות למנות תאגיד שיעסוק בניהול הקניון ובאחזקתו, ולפעול בעצמה כחברת ניהול כל עוד לא הוקם תאגיד שכזה.

2.

בחודש יולי 2007 נרכשה המבקשת על ידי חברת מנופים פיננסיים לישראל (מפל) בע"מ. החל מחודש אפריל 2008 פתחה המבקשת בעבודות שיפוץ ובנייה בקניון בהיקף ניכר: ראשית, בוצעו עבודות הריסה, בנייה ושיפוץ בהיקף משמעותי בחלל הפנימי של קומות המסחר של הקניון; שנית, החלה בניית מגדלים מעל מתחם המזון (להלן ביחד: עבודות השיפוץ ). עבודות השיפוץ הסתיימו בחודש אוקטובר 2010 בהשקה מחודשת של הקניון.

3.

ביום 28.10.2008 הודיעה המשיבה למבקשת כי היא מבטלת את חוזה השכירות בשל הנזקים הקשים שנגרמו לה בעטיין של עבודות השיפוץ. ביום 16.11.2008 סגרה המשיבה את העסק ופינתה את המושכר. בשלב זה ביקשה המשיבה להפעיל את תניית הבוררות שנכללה בחוזה השכירות בין הצדדים, אך נתקלה בסירובה של המבקשת. לפיכך פנתה המשיבה - יחד עם שוכר נוסף, מר גיא מרגליות (להלן: מרגליות ) - לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר (הפ"ב 6671-11-08). בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי לפני הנשיאה השופטת

ה' גרסטל הסכימו הצדדים למינויו של השופט (בדימ') ב' אוקון כבורר במחלוקת ביניהם (להלן: הבורר ). במסגרת הליך הבוררות הגישו המשיבה ומרגליות תביעה נגד המבקשת בגין נזקיהן הנטענים, ואילו המבקשת הגישה תביעה שכנגד בגין הפרת חוזה השכירות. בהמשך ניתנה החלטת הבורר כי המשיבה נדרשת להפקיד סך של 416,000 ש"ח כתנאי להמשך הבוררות, וזאת בהתאם לתניה הקיימת בחוזה השכירות. לנוכח הסכום הנדרש להפקדה כתנאי להמשך הבוררות, ולנוכח מצבה הכספי הקשה באותה עת, הודיעה המבקשת לבורר על הפסקת הליכי הבוררות והגישה תביעה לבית המשפט המחוזי, היא התביעה שבסופה ניתן פסק הדין מושא הערעור. למען שלמות התמונה יוער כי הליך הבוררות בין המבקשת לבין מרגליות המשיך כסדרו והסתיים ביום 9.2.2011 בפסק בוררות לטובת מרגליות, וכי בקשה שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי לביטול פסק הבוררות נדחתה על ידי השופטת א' שטמר בפסק דין מיום 30.1.2012 (הפ"ב 49655-03-11).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4.

בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבה וקבע כי המבקשת הפרה באופן יסודי את חוזה השכירות שנכרת עם המשיבה. בית המשפט קיבל, לאחר שמיעת העדים מטעם המשיבה, את טענותיה כי בסמוך לאחר שינוי הבעלות במבקשת החלה ירידה הדרגתית ברמה, בטיב ובהיקף השירותים שניתנו לשוכרים בקניון על ידי המבקשת. נקבע כי בתקופה זו חלה הידרדרות ברמת התחזוקה והניקיון הכללית של הקניון, לרבות צמצום משמעותי של כוח האדם התפעולי בקניון, וכי כתוצאה מכך נוצרה זוהמה והתרבו מזיקים, עכברים ותיקנים עד כדי סכנה בריאותית. בנוסף נקבע כי המבקשת סגרה חנויות ובתי קולנוע, לא דאגה להפעיל את מיזוג האוויר כנדרש, החשיכה את מסכי הטלוויזיה ששימשו את מבקרי מתחם המזון וכיו"ב.

אשר לעבודות השיפוץ, קיבל בית המשפט את טענות המשיבה וקבע כי עבודות אלה "יצרו אפקט מצטבר של אתר בניה לכל דבר ועניין, מעין 'מפלצת פיגומים' המפחידה את כל הקרב אליה עם חיווט וצנרת חשופים, תקרות לא מחופות, קירות הרוסים, הררי פסולת בניין, אבק מצטבר, בורות וחורים בקירות, בתקרות וברצפות, רעשי קידוחים, ניסורים ועוד". נקבע כי המבקשת לא הפגינה במהלך ביצוע העבודות את ההתחשבות הנדרשת כלפי בעלי העסקים במתחם המזון וכי "לא ניתן להשתחרר מהתחושה כי היא עשתה רבות במעשים ובמחדלים כדי להביא לכלל ייאוש וקריסה את בעלי העסקים שהיו במתחם המזון [על מנת] לאלצם או לעזוב לכאורה מרצונם או לעבור למקום אחר". נקבע כי העבודות יצרו מפגעים רבים, לרבות לכלוך, אבק ופסולת בניה, רעש, ליקויי בטיחות, נזילות מים, היעדר מיזוג אוויר, וסגירת כניסת המבקרים הקרובה למתחם המזון.

בית המשפט קבע כי לנוכח האמור לעיל לא נותר ספק בכך שהמבקשת הפרה את חוזה השכירות הפרה יסודית, והתרשלה בביצועו ובקיומו, כשהיא נוהגת בשוויון נפש בנוגע לתוצאות הרות הגורל שייגרמו לשוכרים במתחם המזון במישור הכלכלי עקב עבודות השיפוץ הנרחבות.

5.

במחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בשאלה מה מעמד הקביעות שנקבעו בפסק הבוררות שניתן בתביעת מרגליות נגד המבקשת, קבע בית המשפט כי קביעותיו העובדתיות והמשפטיות של הבורר מחייבות את הצדדים כאן, הן מכוח הסכמה דיונית קודמת ביניהם והן מכוח השתק פלוגתא.

7.

אשר לפיצויים שנתבעו על ידי המשיבה, קבע בית המשפט כי אין מקום לקבל את תביעתה של המשיבה במלואה מן הטעם שהיא לא עמדה בחובת הקטנת הנזק המוטלת עליה בנסיבות העניין. בהקשר זה נקבע כי על אף שחלפו חמש שנים ממועד פינוי המושכר על ידי המשיבה, היא לא פתחה סניף במקום אחר ואף לא נענתה להצעת המבקשת לשוב ולאכלס את המושכר. כמו כן נקבע כי חלק מראשי הנזק שנתבעו על ידי המשיבה מהווים "כפל פיצוי" ולכן אין לקבלם. בית המשפט דן באופן מפורט בכל אחד מראשי הנזק העיקריים שנתבעו (החזר דמי שכירות, החזר דמי ניהול, אובדן רווחים בתקופה שבה שהתה המשיבה במושכר, אובדן רווחים עתידיים בגין יתרת תקופת השכירות שנותרה לאחר שפינתה המשיבה את המושכר), ובכל אחד מראשי הנזק המשניים (פגיעה במוניטין, ירידת שווי, ירידה בתפוקת עובדים, ניתוקים ממערכת הגז, הוצאות חשמל, נזקי פריצה ונזקים לציוד, נזקים מנזילות מים, נזק לא ממוני בגין עוגמת נפש), ובסופו של יום קבע כי הפיצוי שתשלם המבקשת למשיבה יעמוד על סך של 1,614,745 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. בנוסף חייב בית המשפט את המבקשת בתשלום הוצאות המשיבה בסך של 90,000 ש"ח ובשכר טרחת עורכי דינה בסך של 180,000 ש"ח.

מכאן ערעורה של המבקשת ובקשת עיכוב הביצוע שלפני.

תמצית נימוקי הבקשה

8.

לטענת המבקשת, קיימת הצדקה ליתן צו עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הן במישור מאזן הנוחות והן במישור סיכויי הערעור.

אשר ל מאזן הנוחות ; נטען כי קיים חשש שהמבקשת לא תוכל לגבות בחזרה מהמשיבה את הסכום שנקבע בפסק הדין ככל שבסופו של יום יתקבל הערעור, וזאת לנוכח מצבה הכלכלי הקשה של המשיבה על פי עדותה היא. טענה זו מבססת המבקשת על מכתב שכתב בא כוח המשיבה בחודש אוקטובר 2008 בו ציין כי הנזקים שנגרמו למשיבה עקב פעולות המבקשת עלולים להביאה לקריסה מוחלטת ול"אבדון כלכלי". כמו כן, מתבססת המבקשת על הודעתה של המשיבה בדבר הפסקת הליך הבוררות, אשר במסגרתה ציינה את מצבה הכספי העגום. נטען כי בהודעה זו העידה המשיבה על עצמה כי מצבה הכלכלי רעוע וכי היא ניצבת בפני קריסה כלכלית. נטען כי אם המשיבה לא יכלה לעמוד בהפקדת סך של כ-415,000 ש"ח שנקבע כתנאי להמשך הבוררות בהחלטת הבורר, אזי אין ספק שלא תוכל לעמוד בהשבת סך של כ-2,000,000 ש"ח ככל שיתקבל הערעור. עוד נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת מכיוון שחלק גדול מהפיצוי שנפסק לטובת המשיבה הינו פיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים (1,256,376 ש"ח), להבדיל מפיצוי בגין נזקי העבר.

אשר ל סיכויי הערעור ; נטען כי סיכויי הערעור גבוהים, כאשר בפסק הדין נפלו שלוש טעויות מרכזיות. ראשית, נטען כי שגה בית המשפט בקובעו שעבודות השיפוץ גרמו לאובדן הרווחים של המשיבה, בניגוד לקביעת הבורר, על סמך חוות דעת מומחה, כי המבקשת אינה אחראית לירידת הפדיונות בקניון וכי מדובר ב"מום מולד" במבנה הקניון טרם השיפוץ. שנית, נטען כי שגה בית המשפט בקובעו שהמבקשת הפרה את חוזה השכירות הפרה יסודית ומשכך שהמשיבה ביטלה את החוזה כדין. בנקודה זו נטען כי בית המשפט ביצע "קפיצה משפטית" והתעלם מקביעת הבורר שהירידה בשירותי התחזוקה שקדמה לשיפוץ לא הגיעה כדי אי-התאמה יסודית, ולכן לטענת המבקשת לא הצדיקה את ביטול החוזה. לחלופין, נטען כי שיפוץ הקניון היה הכרחי בנסיבות העניין, ולכן היה מקום לקבוע שהביטול אינו צודק בנסיבות העניין. שלישית, אשר למישור הפיצויים, נטען כי שגה בית המשפט כשפסק למשיבה פיצוי בגין אובדן רווחים ושגה בדרך החישוב של הפיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים.

תמצית תגובת המשיבה

9.

לטענת המשיבה, אין כל הצדקה בנסיבות העניין ליתן צו עיכוב ביצוע עד להכרעה בערעור, מכיוון שמדובר בפסק דין המטיל חיוב כספי, אשר אין דרכו של בית המשפט לעכב ביצועו. עוד נטען כי המבקשת לא הרימה את הנטל הכבד המוטל עליה להוכיח שאכן לא תוכל להיפרע מהמשיבה ככל שיתקבל הערעור בסופו של דבר, וכי דין הבקשה להידחות על הסף מכיוון שהיא אינה נתמכת בתצהיר על אף שהיא משופעת בעובדות שלא נקבעו בפסק הדין מושא הערעור.

אשר ל מאזן הנוחות ; נטען כי המבקשת מבססת את טענותיה בעניין זה על מכתב ישן ששלח בא כוח המשיבה בשנת 2008, ואין במכתב זה כדי ללמד על מצבה העדכני של המבקשת כעת. לחלופין נטען כי גם אם ניתן להתבסס על מכתב זה, הרי שכל שניתן ללמוד ממנו הינו שישנה אפשרות של קריסה כלכלית ולא קריסה בפועל. אשר לטענות המבקשת בעניין החלטת המשיבה שלא להמשיך בהליכי הבוררות לנוכח הסכום שהורה לה הבורר להפקיד כתנאי להמשך הבוררות, נטען כי אין ללמוד מעניין זה על היעדר יכולת כלכלית. נטען כי המבקשת בחרה בחירה לגיטימית והגיונית להגיש תביעה כספית לבית המשפט, שהאגרה שבצידה (כ-60,000 ש"ח) נמוכה באופן ניכר מהסכום שהורה לה הבורר להפקיד כתנאי להמשך הבוררות (כ-415,000 ש"ח), וכי בשום מקום לא אמרה המשיבה כי כלל אין ביכולתה לגייס את הסכום שקבע הבורר. בנוסף נטען כי הנזק שייגרם למשיבה ככל שיעוכב ביצוע פסק הדין עולה בבירור על הנזק שייגרם למבקשת מדחיית בקשת עיכוב הביצוע. זאת, בין היתר, לנוכח מצבה הכלכלי החמור של האחרונה כפי שהוא עולה מאזהרת הרווח שפירסמה המבקשת לפני חודשים ספורים, בה ציינה כי היא צפויה לרשום הפסד בשיעור מצטבר של כ-100,000,000 ש"ח נכון לתום שנת 2012, כמו גם מדיווחיה לבורסה שמהם עולה כי נטלה הלוואות בסך של עשרות מיליוני שקלים ללא יכולת להחזירם לעת הזו.

אשר ל סיכויי הערעור ; נטען כי מדובר בערעור שסיכוייו קלושים, כאשר טענות המבקשת מכוונות כנגד שורה של קביעות עובדתיות חד משמעיות שנקבעו בפסק הדין מושא הערעור. עוד נטען כי למשיבה ישנו יתרון ראייתי ועובדתי ניכר בנסיבות העניין, כאשר טענותיה העובדתיות של המבקשת הן טענות ממוחזרות שנדונו ונדחו במפורש על ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין מושא הערעור, ונדחו עוד קודם לכן במסגרת פסק הבוררות שאושר על ידי בית המשפט המחוזי. בבחינת למעלה מן הצורך, מתייחסת המשיבה בקצרה לטענות הערעור לגופן וטוענת כי אין לערעור שום סיכוי, מכיוון ששלוש הטענות שמעלה המבקשת נטולות כל בסיס בחומר הראיות.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בפסק הדין מושא הערעור, בהודעת הערעור, בבקשה ובתגובה שלפני, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

11.

הכלל הנוהג לעניין בקשות עיכוב ביצוע הנוגעות לפסקי דין אזרחיים - הקבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ) -

הינו כי אין בהגשת הערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין עליו מערערים. מכאן נובע כי צד שזכה במשפט זכאי ליהנות מפסק הדין בסמוך למועד נתינתו, והוא אינו נדרש להמתין להכרעה בערעור שהגיש הצד שכנגד. כאשר מדובר בפסק דין המחייב צד בתשלום כספי, הנחת המוצא הינה כי אין בתשלום עצמו כדי ליצור מצב בלתי הפיך, וכי ניתן יהיה להשיב את התשלום בסופו של יום ככל שיתקבל ערעורו של הצד שכנגד.

עם זאת, על פי תקנה 467 לתקנות רשאי בית המשפט לחרוג מהכלל ולעכב ביצועו של פסק דין. כידוע, על בעל דין שמבקש לעכב ביצועו של פסק דין מוטל הנטל להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים – כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. מבין שני התנאים, עיקר המשקל מושם על התנאי השני בדבר מאזן הנוחות, ונקבע לא אחת כי לא די להוכיח שלזוכה (המשיב) לא ייגרם נזק מעיכוב נוסף בביצוע פסק הדין, אלא על המבקש להוכיח כי ככל שפסק הדין יבוצע ללא דיחוי הרי שהוא ייתקל בקושי משמעותי בהשבת המצב לקדמותו. ודוק, לא די בהפרחת טענות כלליות בדבר מצבו הכלכלי הקשה של המשיב. נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על מבקש עיכוב הביצוע, ועליו להציג תשתית ראייתית ועובדתית לתמיכה בטענתו כי לא ניתן יהיה לגבות בחזרה מהזוכה את הכספים שישולמו לו [ראו, למשל: ע"א 94/13 מדינת ישראל נ' המנוח אל סעדי מחמוד (3.4.2013); בש"א 1045/12 דלק נדל"ן בע"מ נ' וינמן (22.2.2012); רע"א 4308/12 בית חולים מקאסד נ' ת' ש' (5.6.2012); בש"א 7637/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני

(13.11.2006); ע"א 7221/01 י.ג. רובינשטיין יצור וסחר בע"מ נ' שובל (נ.י.ב) שווק מוצרים והפצתם בע"מ , פ"ד נו(4) 178 (2002); אורי גורן

סוגיות בסדר דין אזרחי 675 (מהדורה עשירית, 2009)].

בשים לב לנטל ההוכחה המוטל על המבקשת, לא שוכנעתי מטענותיה כי מדובר במקרה חריג המצדיק עיכוב ביצוע.

12.

בכל הנוגע ל סיכויי הערעור , סבורני – ואיני קובע מסמרות בשלב זה - כי אלו אינם על הצד הגבוה. זאת, בשים לב לכך שטענות המבקשת מופנות ברובן כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. ההלכה בעניין זה ידועה וברורה, לפיה ערכאת הערעור אינה מעמידה עצמה בנעלי הערכאה הדיונית ואינה נוטה להתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו בערכאה הדיונית. התערבות כזו שמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נפל פגם שיורד לשורש העניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם. לא שוכנעתי - ושוב אדגיש כי איני קובע מסמרות בשלב זה - שהמקרה דנן הינו אחד מאותם מקרים חריגים שמצדיקים התערבות כזו. יחד עם זאת, איני מוצא לנכון להרחיב בשאלת סיכויי הערעור, מכיוון שאיני סבור ש מאזן הנוחות נוטה בנסיבות העניין לטובת המבקשת, ודי היה בכך כדי לדחות את הבקשה.

13.

בכל הנוגע ל מאזן הנוחות , סבורני כי טענות המבקשת בדבר מצבה הכלכלי הקשה של המשיבה נטענו בצורה כללית, ולא שוכנעתי כי די במכתב בא כוחה משנת 2008 ובהודעתה לבורר על הפסקת הליכי הבוררות משנת 2010 כדי לבסס את הטענה שייווצר קושי בהשבת הכספים ככל שיתקבל הערעור. לצורך הדיון בשאלת עיכוב ביצוע פסק דין המטיל חיוב כספי, עת חלפו מספר שנים ממועד פרוץ הסכסוך ועד למועד מתן פסק הדין, נדרשת המבקשת להציג תשתית עובדתית עדכנית בדבר מצבה הכלכלי הנוכחי של המשיבה, להבדיל ממצבה הכלכלי הנטען בעבר בסמוך למועד שבו התגלעה בין הצדדים המחלוקת. לפיכך, איני מוצא שיש באמירות כלליות שנכתבו במכתב בא כוח המשיבה לפני כחמש שנים או בהחלטת המבקשת לפרוש מהבוררות ולהגיש תביעה בבית המשפט לפני כשלוש שנים (החלטה אשר לגביה העלתה המשיבה בתגובתה הסבר בעל היגיון כלכלי פשוט), כדי לבסס תשתית עובדתית ראויה בדבר מצבה הנוכחי של המשיבה. למעשה, מכתבי הטענות שלפני כלל לא ברור האם המשיבה המשיכה לפעול במהלך השנים שחלפו ממועד פרוץ הסכסוך ועד למועד מתן פסק הדין, ובאיזו מתכונת. נטל ההוכחה בעניין זה, ולכל הפחות הנטל הראשוני, מוטל על המבקשת. ודוק, אילו הייתה טוענת המבקשת כי אין למשיבה פעילות או נכסים כלשהם וכי היא "קליפה ריקה" שנשמרה לצורך התביעה בלבד - ואילו הייתה המבקשת מבססת טענה זו בתשתית ראייתית כלשהי, אף אם מדובר בתשתית ראשונית - ניתן היה לדרוש מהמשיבה להציג תשתית ראייתית נגדית להפרכת הטענה [ראו והשוו, למשל: ע"א 7361/12 Lehman Brothers Alternative Investment Management LLC

נ' לאוקורד השקעות אלטרנטיביות בע"מ (14.1.2013); ע"א 3198/12 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' נעם ברש בע"מ (22.8.2012); ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ (20.10.2010)]. אלא שטענה כזו לא נטענה, ובלאו הכי לא הונחה תשתית ראייתית לביסוסה.

בנסיבות אלה, סבורני כי המבקשת לא עמדה בנטל הנדרש ממנה להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

14.

סוף דבר; הבקשה נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 12.5.2013 מבוטל. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך דינה בסך 10,000 ש"ח.