ע"א 4252/19 דוד שאול נ. ויקטור מדינה

1.

בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 7.5.2019 (השופט מ' אלטוביה , ת"א 9030-10-15) (להלן: ההחלטה ו- הבקשה ,

בהתאמה ) . בגדר ההחלטה הורה בית המשפט המחוזי על מינוי מומחית לצורך עריכת "חישוב" בהתאם לפסק הדין שניתן באותו הליך; וכן נקבע כי התחשיב שייערך יהא סופי וייחשב כפסק בורר.

בד בבד עם הבקשה, הגיש המבקש בקשה למתן צו ארעי במעמד צד אחד עד להכרעה בבקשה גופה – וזו נדחתה בהחלטתי מיום 4.7.2019.

הרקע לבקשה והשתלשלות העניינים

2.

המשיבה 3 היא חברת ווייב גארד טכנולוגיות בע"מ, שעיסוקה בפיתוח טכנולוגיות בתחום הניטור והאיכון הסלולרי (להלן: החברה ). המבקש, דוד שאול; המשיב 4, ליאור נוה; והמשיבים 7-5 וחיים שקד ז"ל (שהמשיבה 8 באה בנעליו) כיהנו כדירקטורים בחברה בתקופה הרלוונטית, וחלקם מחזיקים במניות בחברה בשיעורים שונים (להלן: שאול ו- נוה , בהתאמה; כל ששת הדירקטורים יכונו יחד: הדירקטורים ). המשיבים 1 ו-2, ויקטור מדינה ואיתן מדינה (יכונו יחד: מדינה ), השקיעו את כספם בחברה בתמורה לקבלת מניות בה, כאמור בהסכם השקעה שנחתם ביום 6.6.2011. לפי פסק הדין, מאחר שלוחות הזמנים לא אפשרו לבצע בדיקת נאותות, הסכם ההשקעה נחתם על בסיס מצגים שהוצגו למדינה, תוך שניתנה להם הגנה בדמות מנגנון אנטי-דילול.

הרקע לבקשה שלפניי הוא תביעה שהגישו מדינה באוקטובר 2015 שהופנתה כלפי החברה והדירקטורים. במסגרת התביעה נטען ששאול ונוה הטעו את מדינה, והציגו להם מצג שווא בדבר תחזיות המכירות והרווחים של החברה שהיו בלתי ריאליות – והדבר גרם לכך שמדינה קיבלו תמורה פחותה עבור הכספים שהשקיעו. כן נטען כי הדירקטורים, או מי מהם, אישרו בדצמבר 2014 תשלום בסך מיליוני ש"ח לשאול ונוה, שלא לטובת החברה ותוך קיפוח מדינה; ובהתאם נטען כי יש לחייב את שאול ונוה בהשבת הכספים שקיבלו לקופת החברה. עוד טענו מדינה, כי פעולות הדירקטורים (או חלקם) הביאו לכך שהחברה הפרה את הוראת האנטי-דילול שנקבעה בהסכם ההשקעה, ומשכך יש להקצות להם מניות רגילות נוספות. יוער כי מדובר בתיאור תמציתי בלבד של התביעה, שאינו ממצה את כלל הטענות שהועלו במסגרתה.

3.

ביום 23.10.2018 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ד' קרת-מאיר ) את מרבית התביעה, ואולם קיבל את טענת מדינה כי הטבה מסוימת שניתנה לשאול ונוה בשיעור של 6% מהיקף הכנסות החברה מעסקאות עתידיות עולה כדי קיפוח (הטבה זו כונתה בפסק הדין הטבת עמלות ואופציות, ותכונה להלן: ההטבה ) . משכך, נקבע כי שאול ונוה נדרשים להשיב לחברה את הכספים שקיבלו לידם בגין ההטבה, תוך שהובהר כי אין בקביעה זו כדי לפגוע בדרך כלשהי בזכותם לקבלת בונוסים לפי נספח B

להסכם ההשקעה. בהתאם נקבע כי חישוב הסכום ששומה על שאול ונוה להשיב, ייערך על ידי משרד רואי החשבון של החברה תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין; וצוין כי "הסכום שייקבע על ידי משרד רו"ח החברה – יהווה את סכום פסק הדין" (לעיל ולהלן: פסק הדין ).

בהתאם להסדר דיוני בין הצדדים שאושר על ידי בית משפט זה (בש"א 8631/18, הרשמת ש' עבדיאן ), ביום 9.1.2019 הוגשו על פסק הדין שני ערעורים – ערעור אחד מטעם שאול (ע"א 206/19) וערעור נוסף מטעם מדינה (ע"א 227/19). ויובהר כי נוה לא הגיש ערעור מצידו על פסק הדין, וזאת על אף שגם הוא חויב בהשבת ההטבה שקיבל.

4.

כחצי שנה לאחר מתן פסק הדין, ביום 25.3.2019, הגישו מדינה בקשה לבית המשפט המחוזי להורות על מינוי מומחה רואה חשבון לצורך ביצוע החישוב שעליו הורה בית המשפט המחוזי במסגרת פסק הדין. מינוי זה נדרש לטענתם, לנוכח העובדה שרואי החשבון של החברה מסרבים לחשב את סכום ההשבה; ולדבריהם מסמכים שהועברו לידם בחודשים שלאחר פסק הדין, אינו כוללים את החישוב שנקבע שיש לבצע לפי פסק הדין, ואף לא צורפו להם אסמכתאות כלשהן כנדרש. שאול ונוה והמשיב 5 התנגדו לבקשה למינוי מומחה וציינו כי הוראות פסק הדין בוצעו זה מכבר – רואי החשבון של החברה ערכו את התחשיב, ותהליך השבת הכספים נמצא בעיצומו. בתחילה הצטרפה אף החברה להתנגדות זו, אולם בהמשך הודיעה כי היא מותירה את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט. לנוכח המחלוקת שתוארה, ביקש בית המשפט המחוזי את עמדת רואי החשבון של החברה, ואלה הודיעו כי לשיטתם הם מנועים מלערוך את התחשיב שנקבע בפסק הדין ועם זאת אינם מתנגדים למינוי רואה חשבון אחר כמומחה בלתי תלוי.

ביום 7.5.2019 קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה למינוי מומחה ומינה את רו"ח דפנה רביד בריזלי כמומחית מטעמו לעריכת החישוב בהתאם לפסק הדין (להלן: המומחית ). נקבע כי למומחית יהיו סמכויות חקירה ובדיקה, סמכות לדרוש כל מידע ומסמך ממי מהצדדים וכל סמכות נוספת לפי שיקול דעתה. כן נאמר כי תשלום שכר הטרחה של המומחית ישולם לה בחלקים שווים על ידי "כל המחויב בהשבת כספים לחברה" (ונראה כי הכוונה לשאול ונוה); כאשר התשלום למומחית ייעשה על ידי החברה, והחבים בתשלום ישפו את החברה באופן מיידי לאחר התשלום. בהקשר זה נקבע כי מחצית התשלום תועבר למומחית עם תחילת עבודתה והיתרה בסיום עריכת התחשיב והגשתו. נוסף על כך, נקבע כי הקשר עם המומחית יתבצע באמצעות רואי החשבון של החברה, ופניות הצדדים למומחית ייעשו באמצעותם; וכי בטרם השלמת התחשיב ופרסומו תאפשר המומחית לכל צד להשיג על הטיוטה שתגובש. לבסוף נקבע כי התחשיב יהא סופי; כי למומחית לא יישלחו שאלות והיא לא תזומן לחקירה בקשר לתחשיב האמור או בקשר עם תפקידה; וכי התחשיב ייחשב כפסק בורר בלא צורך באישורו בידי בית משפט, לרבות כדי להוציאו לפועל, והתנגדות לתחשיב תיעשה רק באמצעות העילות הקבועות בדין בקשר עם בטלות מלאה או חלקית של פסק בורר.

על החלטה זו הגיש שאול ערעור (ע"א 4252/19), ובצידו הבקשה דנן לעיכוב ביצוע ההחלטה.

טענות הצדדים בבקשה לעיכוב ביצוע

5.

שאול טוען כי יש להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה, מאחר שסיכויי הערעור שהגיש גבוהים ביותר ומאזן הנוחות נוטה לטובתו. לטענתו ההחלטה למנות מומחה עם סמכויות בורר, עומדת בסתירה לפסק הדין שבו נקבע כי משרד רואי החשבון של החברה יערוך את התחשיב שיהווה את סכום פסק הדין. לדברי שאול, שינוי פסק הדין לאחר שבית המשפט המחוזי "קם מכיסאו" נגוע בחוסר סמכות ומאיין את תוקפה של ההחלטה; בפרט בנסיבות שבהן השינוי נעשה ב"פתקית" ובאופן בלתי מנומק, ובלא שניתנה הדעת לכך שכבר נערך תחשיב על ידי רואי החשבון של החברה ושאול השיב את מלוא הסכום שנקבע בתחשיב זה. כן נטען כי ההחלטה כופה על הצדדים הליך בוררות בלא שניתנה הסכמה מטעמם לכך, ומקפחת את זכויותיו של שאול בין היתר בהינתן שהוא אינו רשאי לפנות באופן ישיר למומחית ואף נדרש לשאת בתשלום שכר הטרחה שלה. בנסיבות אלה, נטען כי עיכוב ביצוע ההחלטה נדרש על מנת לשמור על "ניקיון ההליך", וכן כדי למנוע ניהול הליך מיותר ומסורבל ככל שהערעור יתקבל. בהתאם, נטען כי דחיית הבקשה תסב לשאול נזק בלתי הפיך, זאת בפרט בהינתן שעלויות שכר הטרחה עלולות להגיע לכדי 80,000 ש"ח. מנגד טוען שאול כי למדינה לא ייגרם כל נזק ממשי מעיכוב ביצוע ההחלטה עד להכרעה בערעור; ובהקשר זה מוסיף שאול כי הוא השיב לחברה את מלוא הסכום שנקבע בתחשיב שהועבר לידו לאחר מתן פסק הדין (וכאמור עוד בבקשה למינוי מומחה, מדינה טענו כי מסמך זה איננו התחשיב שנקבע שיש לבצע בפסק הדין).

6.

מדינה מצידם עומדים על דחיית הבקשה. לטענתם, שאול לא הוכיח כי ביצוע ההחלטה יסב לו נזק בלתי הפיך, ובהקשר זה נטען כי בבקשה לא הועלתה כל טענה שלפיה ככל ששאול יעביר כספים לידי החברה – בין את סכום ההטבה לפי התחשיב החדש שיבוצע, בין את שכר הטרחה של המומחית – לא יהיה באפשרותו לגבות אותם בחזרה. בנקודה זו מוסיפים מדינה, כי שאול לא ביקש לעכב את התשלום לחברה שנקבע עוד בפסק הדין וזו אינדיקציה נוספת לכך שהוא איננו סבור שביצוע ההחלטה והתשלום שבצידה יסב לו נזק בלתי הפיך; ומשכך נראה כי חששותיו של שאול אינם נובעים מעצם תשלום הכספים לחברה, אלא מזהות עורך התחשיב (המומחית) – וזו איננה הצדקה לעיכוב ביצוע ההחלטה. עוד טוענים מדינה כי דין הערעור להידחות על הסף, שכן הערעור על ההחלטה איננו בזכות אלא ברשות; וממילא דינו להידחות גם לגופם של דברים, לנוכח עמדת רואי החשבון של החברה כי הם מנועים מלקיים את ההוראות שניתנו להם בפסק הדין, ובהינתן שההחלטה אינה מקפחת את זכויותיו של שאול.

החברה תומכת בעמדה כי יש לדחות את הבקשה. לטענתה, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק אל עבר דחיית הבקשה שכן מדובר בעניין ממוני גרידא, כך שגם אם יתקבל ערעורו של שאול הרי שביצוע ההחלטה לא יגרום לו נזק שאינו ניתן לפיצוי. זאת בפרט בשעה שמצבה הכספי של החברה איתן ולא עשוי להתעורר כל קושי בהשבת הכספים לשאול, ככל שבית משפט יורה על כך. למעלה מזאת, נטען כי טובת החברה דורשת את סיום ההליך ויישום פסק הדין ללא עיכובים מיותרים, על מנת שהחברה תוכל לעסוק ככל הניתן בעניינים עסקיים להשאת רווחיה, חלף עיסוק בהליכים משפטיים ארוכים ויקרים. נוסף על כך, החברה טוענת כי יש לדחות את הבקשה אף לנוכח השיהוי המשמעותי שדבק בהגשתה, ובהינתן שסיכוייו של הערעור קלושים מאחר שמנגנון שנקבע בהחלטה להערכת סכום ההשבה הוא אובייקטיבי, מאוזן, הוגן וראוי.

נוה והמשיב 5 הודיעו כי הם מצטרפים לעמדת החברה; ולא הוגשה תגובה בנדון מטעם המשיבים 8-6.

דיון והכרעה

7.

לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים כולם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לדיון היא ש אין בהגשת הערעור, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא הערעור, והכלל הוא שבעל דין זכאי לממש את פירות זכייתו מבלי שיידרש להמתין לתוצאות הערעור (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 6149/18 קורש נ' הכונס הרשמי , פסקה 5 (15.11.2018)). על מנת לסטות מכלל זה, על המבקש עיכוב ביצוע להראות כי מתקיימים בענייננו שני תנאים מצטברים: כי סיכויי הערעור גבוהים וכי "מאזן הנוחות" נוטה לטובתו. היחס בין שני השיקולים הוכר בפסיקה כ"מקבילית כוחות", כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון המבקש, ניתן להקל בדרישה בנוגע לסיכויי הערעור, ולהיפך – ואולם הדעה הרווחת היא שמאזן הנוחות נחשב לשיקול העיקרי מבין השניים (ע"א 4190/19 המוסד לביטוח לאומי נ' עו"ד ברגרזון ורו"ח קנה, הנאמנים להסדר הנושים , פסקה 18 (21.7.2019); ע"א 10013/17 אמסלם נ' קרול , פסקה 4 (20.2.2018)).

8.

טענות שאול במישור מאזן הנוחות, מתמצות בכך שביצוע ההחלטה יוביל לניהול הליך שגוי ומיותר לשיטתו, וכן שיידרש ממנו לשאת בתשלום שכר הטרחה של המומחית בשיעור ניכר; ואולם מלבד טענה כללית כי הדבר טומן בקרבו נזק בלתי הפיך, לא הונחה בבקשה תשתית ולו לכאורית כי אלה אכן פני הדברים. ביצוע מלאכת התחשיב על ידי המומחית כרוך אמנם בביצוע פעולות חקירה ובדיקה, אולם אין בשלב זה יסוד לקבוע כי פעולות אלה יסבו לשאול נזק; וגם אם כן, ברי כי מדובר בנזק הפיך שניתן יהיה לתקן ככל שהערעור יתקבל – בין היתר על דרך של עריכת תחשיב חדש, ויובהר כי אין בכך משום הבעת עמדה או המלצה. דברים אלה אמורים אף בנוגע לאפשרות ששאול יידרש לשלם את שכר הטרחה של המומחית בחלקו או במלואו, וגם ביחס לתרחיש שבו תחשיב המומחית יינתן טרם שיתקיים דיון בערעור – שאז שאול יידרש אף להשיב את הסכום שייקבע במסגרתו. זאת בהינתן שככלל, ביצוע תשלום כספי הוא הפיך; ובפרט לנוכח העובדה שהכספים ששאול נדרש לשלם מועברים לקופת החברה, ואין כל טענה שהחברה לא תהא מסוגלת להשיב לו את הסכומים במידת הצורך או שעצם התשלום יפגע באופן משמעותי באורח חייו של שאול (ראו והשוו: ע"א 3314/18 א. דורי בנייה בע"מ נ' נתיבים דרום בע"מ , פסקה 11 (11.7.2018)) . כאן המקום להזכיר כי לא הוגשה בקשה כלשהי לעיכוב פסק הדין שבו נקבעה החובה להשיב את סכום ההטבה לקופת החברה – ומכאן הרושם כי אף שאול עצמו אינו רואה בתשלום כספים לקופת החברה משום נזק בלתי הפיך. בהינתן כלל האמור, המסקנה היא שלא הוכח כי מאזן הנוחות נוטה לטובת שאול, ודי בכך על מנת לדחות את הבקשה.

על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי לא מצאתי בטענות במישור

סיכויי הערעור כדי לשנות מן התוצאה שאליה הגעתי – וזאת בלא לטענת מסמרות לגופם של דברים.

9.

סוף דבר, הבקשה נדחית. המבקש (שאול) יישא בהוצאות המשיבים 1 ו-2 (מדינה) והמשיבה 3 (החברה) בסך של 4,000 ש"ח לכל אחד (ובסכום כולל של 8,000 ש"ח); ואין צו להוצאות לטובת המשיבים 4 ו-5 שרק הודיעו שהם מצטרפים לעמדת החברה. הערעור על ההחלטה שבמוקד הבקשה שלפניי יידון יחד עם הערעורים שהוגשו על פסק הדין (ע"א 227/19 ו-ע"א 206/19).