ע"א 4576/17 AIR VIa OOD נ. השטיח המעופף בע"מ

פרטי ההליך

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט

לערעורים אזרחיים

ע"א

4576/17

לפני:

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט ג' קרא

כבוד השופט ע' גרוסקופף

המערערת:

Air Via OOD

נ ג ד

המשיבה:

השטיח המעופף בע"מ

ערעור על פסק דינו

של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 21.04.2017 בתא"ק 40129-07-16 שניתן

על ידי כב' השופטת נועה גרוסמן

תאריך הישיבה:

ז' בכסלו התשע"ט (15.11.18)

בשם המערערת:

עו"ד רן פירון; עו"ד קשת בן

שטרית

בשם המשיבה:

עו"ד רועי קובובסקי; עו"ד

צחי לנקרי

פסק-דין

השופט

ע' גרוסקופף

:

האם

הליך בוררות שנוהל בין הצדדים בבולגריה, ונאכף כפסק דין בישראל – במסגרתו זכתה (חלקית)

המשיבה בתביעה נגד המערערת בגין חילוט ערבויות שלא כדין – מונע דיון בישראל בתביעה

של המערערת נגד המשיבה לפיצוי כספי ביחס לאותה עילת תביעה בגינה חולטו הערבויות?

ההכרעה בשאלה זו מחייבת אותנו לבחון את גבולותיו של כלל "השתק העילה",

ולגדור את תחומיו של חריג "השתק ההגנה".

רקע עובדתי

1.

בין המערערת,

Air

Via OOD

, חברה בולגרית שעסקה בשעתו

באספקת שירותי הטסה לישראל וממנה (להלן: "

Air Via

")

ובין חברת השטיח המעופף בע"מ, חברת תיירות ישראלית (להלן: "

השטיח המעופף

"), נחתם בשנת 2012 הסכם שהוכתר

בכותרת

"Charter

Agreement"

(להלן: "

ההסכם

"). בהתאם להסכם, הזמינה השטיח

המעופף מ-

Air Via

262 טיסות שכר בקו התעופה ישראל – בורגס

(בולגריה) לקיץ 2012. בהסכם נקבע כי לשטיח המעופף זכות לבטל 48 מהטיסות שהוזמנו

ללא דמי ביטול, וכי בגין כל טיסה נוספת שתבוטל תשלם השטיח המעופף פיצוי בשיעור של

25% או 50%

ממחיר הטיסה, כתלות במועד מתן ההודעה בדבר ביטול הטיסה. להבטחת

התחייבויותיה הפקידה השטיח המעופף בידי

Air Via

ערבות בנקאית בסך 300 אלף דולר וכן פקדון כספי

בסך 200 אלף דולר (להלן: "

הבטחונות

"). עוד נקבע בהסכם כי סכסוכים בין הצדדים

יבוררו בלשכת המסחר או בבית המשפט המוסמך של מדינת הנתבע, בזו הלשון:

"…be brought

for settlement before an arbitration of the Chamber of Commerce… or before the

court in country of the Respondent in accordance with the rules thereof"

(סעיף 10.2 להסכם, נספח 2 למוצגי השטיח המעופף).

2.

הביקוש של תיירים ישראלים לטיסות לבולגריה בקיץ 2012 לא עמד בציפיות

השטיח המעופף. לטענתה, הסיבה המרכזית לכך הייתה פיגוע הטרור הרצחני שאירע ביולי

2012 בשדה התעופה בבורגס, אשר הרתיע ישראלים רבים מלהזמין נופש וטיסות לבולגריה

(להלן: "

הפיגוע בבורגס

"). בין אם בעקבות זאת, ובין אם לאו, אין

מחלוקת בין הצדדים כי בסופו של דבר ביטלה השטיח המעופף 162 טיסות שהזמינה (68

טיסות בוטלו לפני הפיגוע בבורגס ו- 94 טיסות בוטלו לאחר הפיגוע בבורגס), דהיינו

114 טיסות יותר משהתיר לה ההסכם לבטל (להלן: "

114 הטיסות

").

3.

Air Via

סברה כי ביטול 114 הטיסות מקנה לה זכות לפיצוי על

פי ההסכם, ובעקבות זאת חילטה את הבטחונות שהופקדו בידיה. נוכח פעולת החילוט פתחה

השטיח המעופף בהליך בוררות בבולגריה, וזאת בהתאם לסעיף 10.2 להסכם (להלן: "

הבוררות בבולגריה

"). במסגרת הבוררות בבולגריה נקבע

כי ביטול 27 טיסות מתוך 114 הטיסות נעשה בעקבות הפיגוע בבורגס, ולגביהן אין ל-

Air Via

זכות לגבות פיצוי מהשטיח המעופף (להלן: "

27 הטיסות

"). לעומת זאת ביחס ליתר 87 הטיסות

(קרי, 20 טיסות לפני הפיגוע בבורגס החורגים ממכסת הביטולים המותרת, ו- 67 טיסות

לאחר הפיגוע בבורגס שנקבע כי ביטולן אינו קשור לפיגוע) נקבע כי ביטולן נעשה שלא

כדין (להלן: "

87 הטיסות

").

ביחס למשמעות הכספית של עניין זה נחלקו עמדות

הבוררים: דעת הרוב סברה כי מהסכום שחולט (500 אלף דולר) יש לנכות את הפיצוי בגין

27 הטיסות שלא היה מקום לגבות פיצוי בגינן, ולפיכך הורתה ל-

Air Via

להשיב לשטיח המעופף סכום של 255,299$ (להלן: "

הסכום שחולט ביתר

"). דעת המיעוט סברה כי חילוט

הערבויות נעשה כדין, מאחר שגובה החוב של השטיח המעופף ל-

Air Via

בגין ביטול 87 הטיסות עולה על 500 אלף דולר (להלן:

"

פסק הבוררות

").

4.

Air Via

לא קיימה את פסק הבוררות, ולא השיבה לשטיח המעופף את הסכום שחולט ביתר. בעקבות זאת

נקטה השטיח המעופף הליכי גבייה בבולגריה ובישראל, שעד כה לא העלו דבר. בין היתר

הגישה השטיח המעופף בבית המשפט המחוזי בחיפה בקשה לאכיפת פסק הבוררות, וביום

17.11.2016 ניתן ב-הפ"ב 66774-06-16 צו המורה על אכיפת פסק הבוררות (להלן: "

ההליך לאכיפת פסק הבוררות

").

5.

ההליך בו עסקינן הוגש ביום 24.7.2016, כחודש לאחר הגשת ההליך לאכיפת פסק

הבוררות על ידי השטיח המעופף. המדובר בתביעה בסדר דין מקוצר שהגישה

Air Via

נגד השטיח המעופף, במסגרתה תבעה ממנה סכום של כ-3

מיליון ש"ח, וזאת כפיצוי מוסכם בגין ביטול 114 הטיסות (הסכום הנתבע חושב על

פי דמי הביטול המוסכמים מ-114 הטיסות, בניכוי מלוא הסכום שחולט, ובנוסף ריבית

פיגורים לפי הדין הבולגרי. יצוין כי מהסכום האמור לא בוצע קיזוז בהתאם לקביעות פסק

הבוררות, דהיינו קיזוז בגין 27 הטיסות).

6.

השטיח המעופף הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף, וזאת מהטעם שמכלול

המחלוקות בין הצדדים הוכרע בפסק הבוררות, ולפיכך נוצר מעשה בית דין המונע את הגשת

התובענה דנן. כן נטען כי יש לסלק את התביעה משלל עילות נוספות: כי הצדדים הסכימו

שלמוסד הבוררות בבולגריה מסורה הסמכות לדון ולהכריע בסכסוך ביניהם; כי בית המשפט

בישראל הינו "פורום לא נאות" הואיל ומירב הזיקות הרלוונטיות להליך

מובילות לפורום הזר בבולגריה; כי התביעה התיישנה בחלוף שלוש שנים; כי

Air Via

עושה שימוש לרעה בהליכי משפט מתוך רצון לייצר באופן מלאכותי ובדיעבד משקל נגד אל

מול ההליך לאכיפת פסק הבוררות שהגישה השטיח המעופף; וכי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר.

7.

בית המשפט קמא (כבוד השופטת

נועה גרוסמן

) קיבל ביום 21.4.2017 את הבקשה לסילוק על הסף,

בקובעו כי פסק הבוררות יצר מעשה בית דין מסוג השתק עילה. בהחלטה צוין ביחס לעילות

האחרות כי הגם שהתנהלות

Air

Via

מעוררת תהיות, הרי ש

"בכל אלה אין כדי לדחות את תביעתה של

[

Air Via

]

על הסף מחמת התיישנות, שיהוי ואפילו לא שימוש לרעה

בהליכי משפט. אם הצעד היה לגיטימי ומותר מבחינה משפטית, היה מקום לשוב ולברר את

התביעה".

מכאן שהעילה היחידה לסילוק התביעה על

ידי בית המשפט קמא הייתה השתק עילה.

טענות

Air Via

8.

Air Via

סבורה כי שגה בית המשפט קמא עת קבע כי פסק הבוררות מהווה מעשה בית דין

היוצר השתק עילה במכלול הסכסוך בין הצדדים. לשיטתה, הליך הבוררות בבולגריה וההליך בבית

המשפט קמא אינם עוסקים באותן מחלוקות כספיות. זאת מן הטעם שבהליך הבוררות נדונה

זכותה של השטיח המעופף שלא לשאת בדמי ביטול לאור התקיימותם של חריגים לחובה החוזית

לתשלום, אולם לא נערכה במסגרתו התדיינות באשר לזכויותיה של

Air Via

כי השטיח המעופף תשלם לה בגין טיסות שאינן נמנות על 27 הטיסות ואת

המגיע לה בגין טיסות שיצאו לפועל.

Air Via

מציינת כי

פסק הבוררות אומנם דחה את טענות השטיח המעופף ביחס ל-87 הטיסות הנותרות אך לא

המשיך וקבע קביעות אופרטיביות בקשר לכך, כלומר טענות

Air Via

שנדונו בהליך הבוררות היו טענות מגן בלבד. לטענתה, בתביעה שהגישה לבית המשפט קמא

היא לא מבקשת לעורר התדיינות נוספת כפי שנערכה בהליך הבוררות, אלא להיפך – בכוונתה

להסתמך על קביעות פסק הבוררות ולהמשיך אותן לעניין ההתחשבנות הכספית על מנת שהשטיח

המעופף תשלם לה את חובה.

9.

עוד נטען כי בפסק הבוררות נקבע מפורשות כי המותב הבולגרי לא יכול היה

לבחון ולקבוע האם ישנו חוב של השטיח המעופף כלפי

Air Via

שניתן ל"כסותו"

באמצעות הסכום שנפסק בפסק הבוררות, וממילא המותב

הבולגרי אינו מוסמך לערוך התחשבנות סופית בין הצדדים. בנוסף סבורה

Air Via

כי שגה בית המשפט קמא עת קבע כי אין זה

משנה ש-

Air Via

הייתה נתבעת בהליך הבוררות ואילו בהליך קמא היא התובעת. לשיטתה,

קביעה זו מנוגדת לפסיקה לפיה כלל השתק עילה חל רק על תובע המבקש לחזור ולתבוע את

הנתבע בשנית בגין אותה עילה. כמו כן סבורה

Air Via

כי טענת "השתק ההגנה" אינה רלוונטית לענייננו מן הטעם שהיא לא העלתה

בהליך קמא כל טענה שעלולה לאיין את פסק הבוררות, שהוא כידוע, התנאי להחלת חריג

"השתק ההגנה".

10.

בנוסף, סבורה

Air

Via

כי פסק הבוררות לא מקים

בענייננו מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא. נטען, כי לצורך יצירת השתק פלוגתא נדרשים

ארבעה תנאים עיקריים שאינם מתקיימים בנסיבות המקרה: כי התובענה שהגישה

Air Via

בהליך בבית המשפט קמא אינה מעוררת מחדש פלוגתא שהוכרעה בפסק הבוררות, נהפוך הוא;

כי לא ניתן ל-

Air Via

יומה בפני המותב הבולגרי באשר לטענותיה נשוא ההליך קמא ולא נקבע ממצא פוזיטיבי

בטענותיה בדבר חובה של השטיח המעופף כלפי

Air Via

(זולת לעניין 27 הטיסות); בכל מקרה, כך נטען, אין לומר שההכרעה בטענות אלו הייתה

חיונית לפסק הבוררות.

11.

טענה נוספת בפי

Air Via

היא

כי שגה בית המשפט קמא עת קבע כי קיימת מניעות לדון בתובענה משום שהיא מעלה טענות ש-

Air Via

הייתה צריכה להעלות במסגרת הליך

הבוררות. זאת מן הטעם כי הצדדים לא הסמיכו את המותב הבולגרי להכריע במלוא הסכסוכים

ביניהם, וכי ההתדיינות שם הייתה מצומצמת רק לשאלת זכותה של השטיח המעופף לחסות תחת

החריגים לתשלום דמי ביטול. היריעה שפרשה

Air Via

כללה, כך נטען, את מלוא הטענות הרלוונטיות לאותה התדיינות, ואליה בלבד. כך או כך,

סבורה

Air Via

כי על פי סעיף 10.2 להסכם היא לא יכלה להביא את טענותיה לגבי החוב

הנטען של השטיח המעופף כלפיה בבולגריה והיה עליה לעשות זאת בישראל. לעניין זה צוין

כי

Air Via

הבהירה עמדתה באשר לאי הגשת התביעה שכנגד והודעת קיזוז בזמן אמת

לפני המותב הבולגרי.

12.

לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט קמא בתיאור עובדות המקרה שעה שקבע כי רובן

ככולן של הטיסות בוטלו בשל הפיגוע בבורגס, שכן בפסק הבוררות נקבע מפורשות כי רק 27

טיסות בוטלו בשל כך, ואילו יתר 87 הטיסות שבמחלוקת בוטלו מסיבות שאינן נובעות מהפיגוע.

כן נטען כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא פסק הבוררות לא קיבל את תביעת השטיח

המעופף משקבע שהיא אינה פטורה מתשלום דמי ביטול לגבי 87 מתוך 114 הטיסות שבוטלו,

וכי אין כל קביעה בפסק הבוררות לפיה

Air Via

אינה

זכאית לתשלום כלשהו מהשטיח המעופף.

טענות השטיח המעופף

13.

השטיח המעופף סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא. לשיטתה, מתקיים

בענייננו השתק עילה, שכן בחינת התביעה שהוגשה לבית המשפט קמא מול הליך הבוררות

מעלה כי מדובר בתובענות בין אותם הצדדים, המבוססות על אותה תשתית עובדתית וביסודן

סכסוך זהה – נושא ביטול הטיסות ושאלת ההתחשבנות בין הצדדים נוכח ביטול זה. נטען,

כי אף

Air Via

עצמה הודתה כי מדובר באותו העניין עת תיארה את הליך הבוררות לפני

בית המשפט קמא.

14.

השטיח המעופף גורסת כי אין יסוד לטענה לפיה דוקטרינת מעשה בית דין אינה

חלה מקום בו בעלי הדין "החליפו את מקומם", קרי שהנתבעת הפכה לתובעת, שכן

לשיטתה כלל השתק עילה חל גם לאחר חילוף עמדות זה. חיזוק לטענה זו מוצאת השטיח

המעופף בדוקטרינת "הליך תלוי ועומד" אשר ביחס אליה נקבע בפסיקה כי אין

משמעות לחילופי עמדות בעלי הדין. בנוסף נטען כי המבחן להחלת כלל השתק העילה הוא

מבחן "זהות העילות"

ולא זהות הצדדים. השטיח המעופף סבורה כי היה

וייקבע כי כלל השתק העילה לא חל אזי הדבר יאיין את פסק הבוררות ואת זכותה לקבלת

תשלום כספי מכוחו. לשיטתה של השטיח המעופף, הרציונליים שעשויים לעמוד בבסיס הגישה

המתנגדת להחלת כלל השתק העילה עקב חילופי בעלי דין אינם מתקיימים בענייננו, זאת

מאחר שהליך הבוררות היה ממושך ומעמיק והתנהל בבולגריה בשפה הבולגרית ולפי הדין

הבולגרי, ועל כן

Air

Via

נהנתה מיתרון דיוני על פני

השטיח המעופף.

15.

טענה נוספת שהעלתה השטיח המעופף היא כי יש להחיל בנסיבות העניין את

החריג בדבר "השתק ההגנה" מכוחו קם השתק עילה ביחס לתביעה מושא ההליך,

ואין לפקוד על השטיח המעופף את מחדליה של

Air Via

בהליך הראשון שהביא לדחיית טענותיה. לשיטתה,

Air Via

מנסה להשתמש

בהליך המתנהל בבית המשפט קמא כ"ערעור בדלת האחורית" על פסק הבוררות

וכ"מקצה שיפורים"

לטענותיה, אולם טענות אלו הועלו ונדונו בגדר

בירור הסכסוכים שנערך בהליך הבוררות בבולגריה, ונדחו משום שלא הועלו בהקפדה הראויה

או עם הראיות הנדרשות. נטען כי הצדדים הסכימו למסור את הסכסוכים ביניהם להכרעת

מוסד הבוררות, לרבות סוגיות שלא קשורות להסכם. עוד נטען כי מועד הגשת התביעה, סמוך

להליך בו נקטה השטיח המעופף לאכיפת פסק הבוררות לאחר שנים של הימנעות, מעיד גם הוא

כי

Air Via

סברה שהבוררות מיצתה את ההליכים בין הצדדים.

16.

בנוסף, סבורה השטיח המעופף כי חל בענייננו השתק פלוגתא, וזאת מן הטעמים

הבאים:

כי המגמה בפסיקה

היא הרחבת כלל השתק הפלוגתא; כי מבחן זהות הפלוגתא הוא מבחן מהותי שבו נבדק האם

קבלת פלוגתא בהליך מאוחר עשויה לסתור ממצא שנקבע בפסק הדין הסופי בהתדיינות

המוקדמת;

כי היריעה

העובדתית, המחלוקות והטענות נשוא התובענה חופפות במלואן למסכת העובדתית, למחלוקות

ולטענות מושא ההליך בבולגריה, לרבות סוגיית ביטול הטיסות וההתחשבנות בין הצדדים

עקב כך, ובכל מקרה כי

Air

Via

לא תמכה טענותיה כנגד קביעה זו; כי טענת

Air Via

,

לפיה שאלת ההתחשבנות לא הונחה בפני מוסד הבוררות, מנוגדת חזיתית לטיעון שהניחה

Air Via

עצמה לפני מוסד הבוררות בזמן אמת; כי

Air Via

עצמה

הודתה במסגרת כתבי הטענות שהוגשו לבית משפט קמא כי טענת ההתחשבנות והחוב כלפיה

נדונו בהליך הבוררות בבולגריה, וכי הודעות אלו הן בגדר "הודעת בעל דין";

כי ל-

Air Via

הייתה הזדמנות לטעון את כל טענותיה בהליך הבוררות בבולגריה, ומשלא

עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה;

כי לצורך החלטת השתק פלוגתא אין הכרח

בממצא פוזיטיבי ודי בהכרעה המתקבלת מכללא או עקב העדר הוכחה;

כי כלל השתק הפלוגתא חל גם לגבי

פלוגתאות שהיה על בעל דין להעלות במסגרת ההליך הקודם אך הוא לא עשה כן;

כי הליך הבוררות התקיים במגרש הביתי של

Air Via

וניהול הליך בישראל בסוגיות שכבר נדונו חותר תחת פסק הבוררות ויאפשר ל-

Air Via

לעקוף את הכרעת מוסד הבוררות ללא זכות שבדין.

17.

לבסוף, נטען כי סילוק התביעה על הסף היה מוצדק גם מחמת מניעות. זאת

הואיל והצדדים הסמיכו את מוסד הבוררות לדון ולהכריע בכל הסכסוכים ביניהם, ומן הטעם

כי סעיף 10.2 להסכם אינו מגביל את הצד הנתבע להגיש תביעה שכנגד או לטעון טענת

קיזוז.

דיון והכרעה

18.

בית המשפט קמא דחה את התביעה על בסיס אחד: השתק עילה. לשיטתו פסק

הבוררות יצר השתק עילה המונע מ-

Air Via

מלהגיש תביעה נגד

השטיח המעופף ביחס ליתרת דמי הביטול המגיעים לה. הנמקה זו אינה יכולה לעמוד במבחן

הביקורת.

19.

ביסוד דוקטרינת השתק העילה עומדת התפיסה של מיצוי העילה: צד שהיה לו את

יומו בבית המשפט ביחס לעילת התביעה, וזאת בין אם מימש אותה הלכה למעשה ובין אם היה

צריך לממשה, אינו יכול לנהל הליך משפטי נוסף באותה עילה (ע"א 246/66

קלוז'נר נ' שמעוני,

פ"ד כב(2) 561, 593 (1968) (להלן:

"עניין

קלוז'נר"

); ע"א 718/75

עמרם נ' סקורניק,

פ"ד לא(1) 29, 35 (1976); ע"א 735/07

צמרות חברה לבניין נ' בנק

מזרחי-טפחות

,

פסקה 24 (5.10.2011); נינה זלצמן

מעשה-בית-דין בהליך אזרחי

30-29 (1991) (להלן: "

זלצמן, מעשה בית דין

")).

20.

מצב הדברים בענייננו הוא כדלהלן: בין הצדדים קיים סכסוך כספי ביחס לזכות

Air Via

לקבל דמי ביטול מחברת השטיח המעופף בגין

114 הטיסות.

Air

Via

עשתה שימוש בסעד עצמי שעמד לרשותה,

וחילטה

את הבטחונות.

בעקבות זאת נפתחו על ידי השטיח המעופף הליכי בוררות על פי ההסכם, אשר דנו בתביעתה

להשבת כספי הבטחונות.

Air

Via

התגוננה מפני התביעה,

וטענה, בין השאר, כי גם לאחר מימוש הבטחונות היא זכאית עדיין לדמי ביטול נוספים.

עם זאת,

Air Via

,

משיקוליה שלה, לא הגישה תביעה שכנגד

במסגרת הליכי הבוררות לקבלת יתרת דמי הביטול. השאלה המתעוררת היא האם ניהול הליכי

הבוררות ממצה את עילת התביעה של

Air Via

ביחס ליתרת דמי הביטול.

הערה

: במסגרת התביעה המקורית שהגישה השטיח המעופף

לבוררות ביום 18.1.2013 נכללה גם בקשה לסעדים הצהרתיים, לפיהם אין היא חייבת

בתשלום דמי ביטול ל-

Air Via

.

ואולם, ביום 7.3.2013 הודיעה השטיח המעופף כי היא אינה עומדת על הדיון בסעדים אלה,

וכתוצאה מכך לא נדונו העניינים הללו במסגרת הליכי הבוררות (ראו עמודים 7-5 לפסק

הבוררות).

21.

הצגת הדברים בדרך זו מלמדת על נקלה כי התשובה שלילית. עילת התביעה שנדונה

בהליך הבוררות הייתה אך ורק עילת התביעה של השטיח המעופף בעקבות חילוט הבטחונות.

עילת התביעה של

Air

Via

ליתרת דמי הביטול, ככל שקיימת זכות ליתרה

כזו, כלל לא נדונה, וממילא לא מוצתה.

מכאן שתביעתה הנוכחית של

Air Via

אינה חסומה בגין הליכי הבוררות.

22.

נגד מסקנה זו מעלה השטיח המעופף שני קווי טיעון מרכזיים:

ראשית

, גם אם הזכות ליתרת דמי הביטול לא נדונה בהליכי הבוררות, היא יכלה

להתברר בהליכי הבוררות, ודי בכך על מנת ליצור השתק עילה;

שנית

, במסגרת פסק

הבוררות נקבע כי

Air

Via

חילטה סכום של 255,299$

ביתר, כאשר משמעות הדבר היא כי חובה של השטיח המעופף ל-

Air Via

היה נמוך מסכום הבטחונות, וממילא אין קביעה זו מתיישבת עם התובענה שהוגשה עתה על

ידי

Air Via

.

23.

קו הטיעון הראשון אינו יכול להצליח, מהטעם שלא ניתן לומר במקרה זה

שהתובעת (

Air Via

)

הייתה חייבת למצות את עילת התביעה ליתרת

דמי הביטול במסגרת הליכי הבוררות.

אף אם נניח כי

Air Via

יכלה להגיש תביעה שכנגד במסגרת הליכי הבוררות (טענה עליה חלקה

Air Via

)

הרי שאין כל בסיס לטענה כי הייתה עליה חובה להגיש תביעה שכזו. ודוק, ישנם מצבים

בהם עילה שצריך היה תובע לכלול בהליך הראשון נחשבת כממוצה למרות שלא נדונה בפועל.

ואולם במה דברים אמורים? במצב בו התובע בחר להגיש את התביעה בעילות מסוימות, ונמנע

מלהגיש אותה בעילות אחרות שראוי היה כי יכרוך יחד עמן (ראו, למשל, ע"א 461/58

חברת

ביטום בע"מ נ' מנהיים

, פ"ד יג(2)

937, 943 (1959);

עניין

קלוז'נר,

עמ' 594-593

; ע"א 9774/05

ראובן נ' רוקח

, פסקה 6 (

18.4.2007);

ע"א 7183/13

ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ

, פסקה 19 (12.7.2015)

)

. לא זהו מצב הדברים בענייננו.

Air Via

לא הגישה כל תביעה במסגרת הבוררות, אלא התגוננה בלבד.

במצב דברים זה הטענה כי הייתה עליה חובה

למצות את הליכי הבוררות, ולהגיש תביעה שכנגד, אינה תואמת לא את הסכמות הצדדים ולא

את הדין.

24.

בית המשפט קמא מפנה בפסק דינו ל-ע"א 6498/05

צבעוני נ' בנק הפועלים

(23.2.2006)

(להלן: "

עניין צבעוני

") כאסמכתא לקביעתו לפיה

"אין בהחלפת

הסטטוס של בעלי הדין כדי לגרוע מכוחו של מעשה בית דין ומכוחם של השתקי עילה

ופלוגתא"

(עמ' 5 לפסק הדין). ככל שהדברים אמורים בהשתק פלוגתא, הצדק עם בית המשפט

קמא (ראו, למשל, ע"א 3294/08

GOLDHAR CORPORATE FINANCE LTD

נ'

S.A KLEPIERRE

(6.9.2010); רע"א 2237/06

בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין

(8.3.2009) (להלן:

"עניין וינשטיין"

)). לא כן ביחס להשתק עילה. העובדה שבעלי הדין התחלפו בתפקידיהם מהווה,

לרוב, בסיס לשלילת תחולתו של כלל השתק עילה, שכן אין הליך שהוגש בידי פלוני נגד

אלמוני ממצה, במקרה הרגיל, את עילת התביעה של אלמוני נגד פלוני. נקודה זו הובהרה

בספרה של פרופ' זלצמן

מעשה בית-דין

בעמוד 44 כך:

אך נתבע שהעדיף לא להגיש תביעה-שכנגד לא יהא

מושתק, מכוחו של פסק-הדין, מלתבוע את התובע בתובענה נפרדת בקשר לאותו עניין, אירוע

או עסקה, נושא התביעה הראשונה, והוא זכאי ליומו שלו בבית-המשפט. כלל השתק-העילה

אינו משמש "מחסום" לפני הנתבע שהפך לתובע, שהרי העילות, אפילו הן דומות

במרכיביהן העובדתיים, אינן זהות, משום חילופי עמדות בעלי הדין. רק מי שהיה התובע

בתביעה הראשונה יהא מושתק מכוחו של פסק הדין שניתן בתביעה זו, אך לא אחר. אף אין

נפקא מינה לעניין זה אם הטענות שמעלה הנתבע בתביעתו שלו הן אותן טענות שהעלה

בתביעה הראשונה כטענות-הגנה, או אם הן טענות חדשות, שנמנע מלהעלותן כנתבע.

ובעמוד 370 כך:

אך מי שהיה הנתבע בהתדיינות הראשונה אינו מנוע

מלתבוע בהתדיינות אחרת את מי שהיה התובע, ולו גם בשל אותו אירוע נזקי או עסקה

חוזית. עילת-התביעה שמכוחה הוא מבקש סעד בתובענה שהגיש שונה, ולכן, אף כי הצדדים

בהתדיינות השנייה הינם מי שהיו צדדים להתדיינות הראשונה, די שהתחלפו עמדותיהם במשפט

כדי שלא יקום כלל השתק-עילה.

וראו

גם בספר יששכר רוזן-צבי

ההליך האזרחי

515-514 (2015) (להלן: "

רוזן-צבי, ההליך האזרחי

"), אשר חזר על נקודה זו, כדלקמן:

מן הסיבות האמורות בחרה שיטת המשפט הישראלית

שלא לחייב את הנתבע להגיש תביעה שכנגד, גם כאשר טענותיו כנגד התובע נובעות מאותו

המעשה או מאותה העסקה שבגינן הוא נתבע, אלא משאירה בידיו את הבחירה אם להגיש תביעה

שכנגד או להגיש תביעה נפרדת. ההלכה היא לכן שנתבע אשר לא טען את טענותיו כנגד

התובע במסגרת תביעה שכנגד לא יהא מושתק בהשתק עילה מלהעלותן בתביעה נפרדת, אף אם

הן נובעות מאותו המעשה או מאותה העסקה נשוא התביעה הראשית.

כן ראו פסק דינה של השופטת

אילה פרוקצ'יה

ב-רע"א 6830/00

ברנוביץ נ' תאומים,

פ"ד

נז(5

) 691, 708-707 (2001

).

25.

בדרך כלל אמרנו, שכן לכלל זה ראוי להכיר בחריג, המכונה "השתק

הגנה". חריג זה מוצג על ידי פרופ' רוזן-צבי באופן הבא:

אם בתביעה מאוחרת הנתבע מעלה טענה שהיה ניתן

להעלותה כטענת הגנה לתביעת התובע נגדו או לחלופין במסגרת תביעה שכנגד, באופן שאם

תתקבל התביעה המאוחרת יאוין פסק הדין שניתן כנגד הנתבע בתביעה המוקדמת, תושתק

תביעתו המאוחרת של הנתבע בהשתק עילה (רוזן-צבי

ההליך האזרחי

, עמ' 515).

חריג "השתק

ההגנה" נזכר ב-

Restatement

(Second) of Judgments § 22(2)(b) (1982)

,

בו הוא מוצג

כחריג השני לעקרון לפיו הנתבע אינו נדרש להגיש תביעה שכנגד (החריג הראשון הוא

המקרה בו הגשת תביעה שכנגד נדרשת מכוח החוק או ההלכה הפסוקה). וזהו נוסח הסעיף

האמור:

(2) A defendant who may

interpose a claim as a counterclaim in an action but fails to do so is

precluded, after the rendition of judgment in that action, from maintaining an

action on the claim if:

….

(b)

The relationship

between the counterclaim and the plaintiff's claim is such that successful

prosecution of the second action would nullify the initial judgment or would

impair rights established in the initial action.

(עוד ראו:

David L. Shapiro, Civil Procedure: Preclusion in Civil Actions 39 (2001);

Kevin M. Clermont, Common-Law Compulsory Counterclaim Rule: Creating Effective

and Elegant Res Judicata Doctrine, 79 Notre Dame L. Rev. 1745 (2004); Kevin M.

Clermont, Res Judicata as Requisite for Justice, 68 Rutgers L. Rev. 1067,

1108-1111 (2016)

).

26.

להלן דוגמא למצב של "השתק

הגנה", המבוססת, בשינויים מסוימים, על עובדות ע"א 9/75

אל

-עוקבי

נ'

מינהל מקרקעי

ישראל

, פ"ד כט(1) 477 (1975), אשר עסק

בדוקטרינה של "הליך תלוי ועומד": רשות מקרקעי ישראל הגישה תביעה לסילוק

יד נגד פלוני בטענה שהוא מחזיק שלא כדין בשטח מסוים השייך למדינת ישראל. התביעה התקבלה,

וניתן פסק דין לפינויו של פלוני מהמקרקעין. לאחר הדברים הללו פונה פלוני לבית

המשפט, ומבקש צו ביניים לפי סעיף 47 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש],

תשכ"ט-1969 המקנה לו את זכות החזקה באותם מקרקעין. במצב דברים זה קבלת התביעה

המאוחרת משמעה איון של התביעה המוקדמת, ועל כן אין מקום לאפשר את ניהולה, בהנחה שאת

כל הטענות שהועלו בתביעה המאוחרת ניתן היה להעלות גם בתביעה המוקדמת.

27.

והנה דוגמא נוספת, המבוססת,

בשינויים משמעותיים, על עניין

צבעוני

: בנק הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד לקוח לתשלום

יתרת חובה בחשבון. הלקוח לא התגונן וניתן נגדו פסק דין. לימים מגיש הלקוח תביעה בה

הוא טוען כי הוא זכאי לפיצויים מהבנק, מאחר שהאחרון חישב את יתרת החובה שהייתה

בחשבונו בצורה שגויה. גם במצב דברים זה יקום "השתק הגנה", שכן משמעות

קבלת הטענות בתביעה המאוחרת תהיה איון זכותו של הבנק לתבוע את יתרת החשבון מכוח

פסק הדין המוקדם.

28.

ויודגש, "השתק ההגנה" יקום רק במקרים בהם התביעה המאוחרת היא

בגדר "ההופכי" לתביעה המוקדמת, במובן זה שקבלת התביעה המאוחרת מאיינת את

פסק הדין המוקדם. לעניין זה, עצם העובדה שתוצאת התביעה המאוחרת עלולה לקזז את

תוצאת התביעה המוקדמת אין בה די. נדגים זאת באמצעות שינויים בדוגמאות שהובאו לעיל.

29.

נניח תחילה כי בדוגמא הראשונה, העוסקת במקרקעין שבבעלות רשות מקרקעי

ישראל ובחזקת פלוני, התביעה המאוחרת אינה תביעה לחזקה, אלא תביעה כספית שמגיש

פלוני נגד רשות מקרקעי ישראל בגין השקעותיו במקרקעין. פשיטא כי תביעה שכזו לא תחסם

מפאת "השתק הגנה", שכן אין בקבלתה כדי לאיין את פסק הדין המוקדם. במקרה

זה, הזכות לחזקה לחוד, והזכות הכספית לחוד, וחל הכלל הרגיל לפיו הימנעותו של פלוני

מלכרוך ביניהם בתביעה המוקדמת אין בה כדי למנוע אותו מלהגיש את התביעה המאוחרת.

ניטול

עתה את הדוגמא השנייה, זו הדנה בבנק ובלקוחו, ונניח כי בתביעה המאוחרת טוען הלקוח

כי הבנק ביצע כלפיו עוולות הנוגעות באותו חשבון בנק, אך אין בהן כדי להשליך במישרין

על תחשיב היתרה שקיימת בחשבון. כך, למשל, נניח כי הלקוח טוען שבוצעה כלפיו התניית

שירות בשירות, האסורה על הבנק מכוח סעיף 7 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981,

ודורש בגין כך פיצוי. במקרה זה, אם יזכה הלקוח בתביעה המאוחרת, תביא תוצאה זו

לקיזוז הצלחת הבנק בתביעה המוקדמת. אפס, תוצאות ההחלטות אינן מאיינות זו את זו,

שכן אין הן עומדות בסתירה האחת לרעותה. הקביעה כי תביעת הבנק ליתרת החובה הייתה

מוצדקת, אינה משמיעה לנו בהכרח שיש לדחות את טענת הלקוח כי בוצעה עוולה כלפיו. שתי

ההכרעות עומדות זו לצד זו, וגם אם תוצאותיהן הכספיות ניתנות לקיזוז, הן אין

מאיינות האחת את רעותה.

הערה

: עיון בעובדות עניין

צבעוני

מלמד כי הוא קרוב יותר למקרה בו

הטענות המועלות בהליך המאוחר אינן מאיינות את שנקבע בהליך המוקדם, ועל כן ספק אם זהו

המקרה להחלת השתק הגנה. ואכן ב-רע"א 785/05

בנק הפועלים נ' חזן

(31.10.2005) שללה השופטת

עדנה ארבל

, אשר נתנה

גם את ההחלטה בעניין

צבעוני

, את תחולת "השתק ההגנה" בנסיבות

קרובות, תוך שהיא מציינת כי "

השתק עילה לא יכול היה להיווצר בענייננו, מאחר והתובע בהליך זה היה הנתבע

בהליך הראשון. השתק עילה נוצר רק ביחס לתובע בהליך בו ניתן פסק הדין, ומונע ממנו

לתבוע שוב בגין אותה עילה

"

(פסקה 4 להחלטה).

30.

בפסקי דין שונים שניתנו לאחר עניין

צבעוני

הושארה סוגיית תחולתו של החריג בדבר "השתק

הגנה" בצריך עיון. כך, למשל, עניין

וינשטיין

, פסקה 14; ורע"א 8973/10

בנק אוצר החייל נ' בן ברוך

, פסקה 21 (23.7.2012). הסוגיה עלתה באחרונה

במסגרת ע"א 7138/16

PRAXIS ENERGY AGENTS GMBH

נ'

האונייה

M/V CAPTAIN HARRY

(7.5.2018) אך הנושא לא הוכרע (השופט

יוסף אלרון

סבר כי "

בשלה העת להכריע בסוגיה

זו, ולקבוע כי ככלל, העיקרון של השתק עילה לא יחול מקום בו הצדדים מתחלפים ביניהם

בתפקידי התובע והנתבע

". לעומתו השופט

נעם

סולברג

נטה לדעה כי "

קיימת

הצדקה להחלת חריג 'השתק ההגנה' על הנדון דידן

", שכן "

גם אם מבחינה פורמלית הצדדים החליפו ביניהם

תפקידים, הרי שמבחינה מהותית, החלת חריג זה בענייננו עולה בקנה אחד עם מכלול

התכליות המונחות בבסיסו של עקרון השתק עילה

". עם זאת

השופט

נעם סולברג

ביקש להותיר את העניין בצריך עיון

"

בהעדר טיעון סדור ומקיף מאת הצדדים בעניין זה

", ואב בית הדין באותו עניין, השופט

ניל הנדל

, נמנע מלהתייחס לסוגיה של "השתק

הגנה"). סבורני כי הגיעה העת לאמץ את עקרון "השתק ההגנה" בהתאם

לעקרונות שפורטו לעיל.

31.

נחזור לענייננו. התביעה המוקדמת, הליך הבוררות, עסקה בשאלת חוקיות מימוש

הבטחונות, ונקבע בה כי ניתן היה לתבוע מהבטחונות רק סכום מסוים. קבלת התביעה המאוחרת

בה עסקינן אין בה כדי לאיין את פסק הבוררות, שכן שתי התוצאות הללו יכולות לעמוד זו

בצד זו: מתוך הבטחונות ניתן היה להיפרע רק סכום מסוים, ואולם בתביעה כספית ניתן

להיפרע סכום נוסף. למעשה, זו תוצאה נפוצה למדי, ואין בה רבותא. לפיכך אין מקום

להחלת "השתק הגנה" ביחס למכלול התביעה המאוחרת בה עסקינן.

32.

חריג לאמור לעיל הן אותן 27 טיסות שנמצא בפסק הבוררות כי לא היה מקום

לגבות דמי ביטול בגינן, ועל כן הוטל חיוב בהשבת חלק מסכום הבטחונות. ביחס לדרישת

דמי הביטול הנוגעים לטיסות אלו נוצר השתק עילה (על דרך של "השתק הגנה")

בעקבות פסק הבוררות, שכן תביעתם כיום על ידי

Air Via

תאיין את פסק הבוררות

ששלל את האפשרות לתבוע נזק בגינן. מכאן

שרכיב זה יש לנכות מתוך התביעה שלפנינו.

33.

קו הטיעון השני של השטיח המעופף הוא, כזכור, שתוצאת פסק הבוררות, לפיה

Air Via

חייבת להשיב את הסכום שחולט ביתר, אינה מתיישבת

עם טענה לפיה

Air

Via

זכאית לגבות דמי ביטול נוספים על אלה

שאושרו לה בפסק הבוררות. ייתכן שכך, ואולם טענה זו היא במישור הקביעות שנקבעו בפסק

הבוררות, ולא במישור עילות התביעה שמומשו בו. במילים אחרות, משמעותה של טענה זו,

ככל שתתקבל, היא שהאופן בו הוכרעו הפלוגתאות בפסק הבוררות, מונע כיום מ-

Air Via

מלתבוע דמי ביטול נוספים.

בלשון משפטית, עניינו של קו טיעון זה

הוא במישור של השתק פלוגתא, וככזה אין בו, בשלב הנוכחי של הדיון, כדי לאפשר הכרעה

בסכסוך.

וקביעות הרוב בפסק

הבוררות יוכיחו: לשיטת הרוב, משנקבע בניגוד לעמדת

Air Via

כי ביטול 27 הטיסות אינו מזכה בדמי ביטול, הייתה השטיח המעופף זכאית להשבה של דמי

הביטול שנגבו בגין טיסות אלו בעת מימוש הבטחונות. האם משמעות הדבר כי

Air Via

אינה

זכאית לגבות את מלוא דמי הביטול בגין 87 הטיסות

הנותרות בהן עוסקת תביעתה הנוכחית? במישור של השתק העילה התשובה שלילית – כמובהר,

אין מדובר באותו תובע ואין לפנינו "השתק הגנה". במישור של דיני הפלוגתא

התשובה תלויה בקביעות העובדתיות שהוכרעו בפסק הבוררות. נושא זה לא נבחן על ידי בית

המשפט קמא, וממילא אין מקום שנעסוק בו במסגרת ערעור זה.

34.

סיכומם של דברים: העובדה שבעלי הדין התחלפו בתפקידיהם, קרי שהנתבעת

בהליך הראשון הפכה תובעת בהליך השני, מהווה בסיס לשלילת תחולתו של כלל השתק העילה.

החריג בדבר "השתק הגנה" לא חל בנסיבות המקרה שכן קבלת התביעה המאוחרת

בזמן לא מאיינת את פסק הבוררות (הראשון בזמן), אלא שתי התוצאות הללו יכולות לעמוד

זו בצד זו.

35.

לאור המובהר לעיל דין הערעור להתקבל, במובן זה שהחלטתו (לאמיתו של דבר,

פסק דינו) של בית המשפט קמא מיום 21.4.2017 תתבטל, והתביעה תחזור להתברר לפניו.

36.

Air

Via