ע"א 5583/16 יאיר גולדשמידט נ. אסם השקעות בע"מ

בקשה לסעד זמני בערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ר' רונן ) מיום 2.6.2016 בת"צ 40065-03-16 אשר מחק בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המערער נגד המשיבים 1, 2, 5, 6 ו- 7.

1.

המשיבה 1 (להלן: אסם ) הייתה בתקופה הרלבנטית חברה ציבורית בשליטתה של המשיבה 5 (להלן: נסטלה ). ביום 17.3.2016 אישרה אסיפת בעלי המניות של אסם עסקת מיזוג משולש הופכי, במסגרתה התמזגה אסם עם חברה ייעודית שהוקמה על ידי נסטלה (המשיבה 2, ולהלן: אודיסיי ) באופן שהביא לכך שמניות הציבור באסם (36.32%) עברו לבעלותה של נסטלה תמורת תשלום בסך 82.5 ש"ח למניה (להלן: עסקת המיזוג ). שלושה ימים לאחר החלטת אסיפת בעלי המניות, ביום 20.3.2016, הוגשו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בהפרש של מספר דקות שלוש בקשות לאישור תובענה ייצוגית בהן נטען כי עסקת המיזוג מקפחת את מחזיקי המניות מהציבור: ת"צ 40065-03-16 אשר הוגשה על ידי המערער; ת"צ 40404-03-16 אשר הוגשה על ידי המשיבה 3 (להלן: עצמון ); ות"צ 40596-03-16 אשר הוגשה על ידי המשיבה 4 (להלן: ברק ). בעקבות כך הגישו אסם ואודיסיי ביום 6.4.2016 בקשה לפי סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ) בה עתרו למחוק 2 מתוך שלוש הבקשות. ביום 2.6.2016 קיבל בית המשפט קמא את הבקשה והורה למחוק את בקשות האישור שהגישו המערער וברק.

2.

בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי נוכח העובדה שכל שלוש בקשות האישור הוגשו באותו היום אין חשיבות במקרה דנן לשאלה איזו מהבקשות הוגשה ראשונה ויש להכריע בשאלה איזו מהן עדיפה על יסוד שיקולים של יעילות דיונית וטובת הקבוצה. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי שיקולים אלו מובילים למסקנה כי יש להעדיף את בקשת האישור שהגישה עצמון על פני בקשות האישור שהגישו המערער וברק, וזאת משום שזו הבקשה היחידה מבין השלוש אשר נתמכת הן בחוות דעת מומחה והן במסמכים רלבנטיים שמסרה אסם בנוגע לעסקת המיזוג. לעומתה, כך קבע בית המשפט קמא, לבקשת האישור שהגישה ברק לא צורפה חוות דעת מומחה ולבקשת האישור שהגיש המערער לא צורפו מסמכים רלבנטיים. מטעם זה קבע בית המשפט קמא כי בקשת האישור שהגישה עצמון היא השלמה והמלאה ביותר מבין שלוש הבקשות וזו אשר לה הסיכויים הטובים ביותר להתקבל. בית המשפט קמא הוסיף וקבע בהקשר זה כי אין לקבל את טענתו של המערער לפיה אין חשיבות לכך שלא צירף לבקשתו את כל המסמכים הרלבנטיים מן הטעם שממילא יהיה צורך לנהל הליך גילוי מסמכים בהמשך ההליך, וזאת נוכח ההלכה לפיה יש להניא תובעים ייצוגיים מלהגיש בקשות אישור חסרות מתוך הנחה כי יתאפשר להם להשלים את שהחסירו במועד הגשת הבקשה תוך כדי הדיון בה. כמו כן דחה בית המשפט קמא את טענתו של המבקש לפיה יש למחוק את בקשת האישור שהגישה עצמון מן הטעם שבא כוחה, עו"ד איידן, נהג בחוסר תום לב וניצל את קשריו במזכירות בית המשפט על מנת שבקשתה תוגש לפני בקשתו. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי הוא אינו רואה מקום לקבוע מסמרות בשאלה האם ניסה בא כוחה של עצמון "לעקוף בתור" את בא כוחו של המבקש על מנת שבקשתה של עצמון תוגש ראשונה, שכן אפילו זו הייתה הסיבה שבעטיה נכנס למזכירות בית המשפט לפני בא כוחו של הערער אין בכך די כדי להביא לדחיית בקשתה של עצמון. לבסוף קבע בית המשפט קמא כי נוכח הטענות שהעלו המערער ועצמון אחד כלפי השנייה והעובדה שלא ביקשו לאחד את הדיון בבקשות האישור שהוגשו מטעמם, אין מקום להורות על איחוד כאמור.

3.

המערער אינו משלים עם החלטתו של בית המשפט קמא והגיש עליה ערעור לבית משפט זה. בד בבד עם הגשת הערעור הגיש המערער בקשה לסעד זמני (שהוכתרה כבקשה לעיכוב ביצוע) בה הוא עותר להתלות את ההליכים בבקשת האישור שהגישה עצמון עד להכרעה בערעור. בבקשתו טוען המערער כי בית המשפט קמא לא נתן משקל הולם לעובדה שעו"ד איידן עשה שימוש פסול וחסר תום לב בקשריו במזכירות בית המשפט המחוזי על מנת "לעקוף בתור" את בא כוחו ולהגיש את בקשת האישור של מרשתו לפני בקשת האישור שלו. עוד טוען המערער כי נוכח העובדה שאסם סרבה למסור לו מסמכים בנוגע לעסקת המיזוג טרם שהגיש את בקשת האישור שגה בית המשפט קמא מששקל לחובתו את העובדה שלא צירף לבקשתו מסמכים רלבנטיים. מטעמים אלו סבור המערער כי סיכויי הערעור טובים. אשר למאזן הנוחות טוען המערער כי אם לא יותלו ההליכים בבקשת האישור שהגישה עצמון עד להכרעה בערעור יהיה זה קשה עד בלתי אפשרי לחדש את הדיון בבקשת האישור שלו במקרה שערעורו יתקבל. לעומת זאת, כך נטען, התליית ההליכים בבקשתה של עצמון לא תפגע בחברי הקבוצה המיוצגת נוכח העובדה שעסקת המיזוג כבר הושלמה.

4.

עצמון טוענת מנגד כי אין מקום להיעתר לבקשת המערער להתלות את ההליכים בבקשת האישור שהוגשה על ידה. לשיטתה, החלטתו של בית המשפט קמא מנומקת ומבוססת וסיכויי הערעור נמוכים. זאת, בין היתר, בהינתן ההלכה לפיה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית לפי סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות. עוד דוחה עצמון את טענת המערער כי עו"ד איידן נהג בחוסר תום לב ולטענתה המערער מתעלם מכך שבית המשפט קמא לא קבע כי נפל פגם בהתנהלותו. מכל מקום, כך נטען, גם אם נפל פגם בהתנהלותו של עו"ד איידן לא מדובר בפגם המצדיק התערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא. אשר למאזן הנוחות נטען כי נוכח העובדה שההליך הייצוגי מצוי ב"חיתוליו" וטרם הוגשו תגובות לבקשת האישור, לא ייגרם למערער נזק בלתי הפיך אם בקשתו תידחה ומנגד התליית ההליכים בבקשת האישור תעכב ללא הצדקה את ההליך הייצוגי ותפגע בקבוצה המיוצגת.

5.

אסם ואודיסיי סבורות כי אין לדרוש מהן להגיב לבקשת האישור שהגישה עצמון עד שלא יוברר סופית כי זו בקשת האישור שעמה הן נדרשות להתמודד. לפיכך, הן סבורות כי יש לקבל את בקשתו של המערער ולהתלות את ההליכים בבקשת האישור שהגישה עצמון עד להכרעה בערעור. ברק מסכימה אף היא לבקשה להתליית הליכים.

6.

דין הבקשה להתליית הליכים להידחות.

כידוע, על המבקש לקבל סעד זמני בערעור מוטל להראות כי סיכויי ערעורו טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו: ע"א 9203/11 לוין נ' לויטה

(19.1.2012)). כאשר הסעד הזמני המבוקש הוא התליית ההליכים בהליך לאישור תובענה ייצוגית, על בית המשפט להביא בחשבון גם שיקולי יעילות דיונית ושיקולים הנוגעים לטובת הקבוצה (ראו: ע"א 395/13 ובר נ' בירנבוים , בפסקה 17 (12.5.2013) (להלן: עניין ובר ) ). שיקולים אלו מובילים במקרה דנן אל המסקנה כי אין להורות על התליית ההליכים בבקשת האישור שהגישה עצמון עד להכרעה בערעור.

מבלי שאטע מסמרות בדבר, נראה כי סיכויי הערעור במקרה דנן אינם גבוהים. הטעם לכך הוא שלבית המשפט הבוחן בקשות אישור העוסקות באותו נושא, נתון שיקול דעת רחב להחליט האם לאחד בהן את הדיון או למחוק איזו מהן, וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בעניינים אלו (וראו לעניין זה: ע"א 5503/11

דבח נ' דנירי , בפסקאות י"ח, כ"ב ו- כ"ד (18.1.2012); רע"א 6208/15 באייר ישראל בע"מ נ' טייטלר , בפסקה 4 (26.11.2015)). על אחת כמה וכמה יפה הלכה זו כאשר מדובר בהחלטה מפורטת ומנומקת היטב כהחלטתו של בית המשפט קמא במקרה דנן. אשר למאזן הנוחות, לא שוכנעתי כי המשך הדיון בבקשת האישור שהגישה עצמון יסב נזק חמור או בלתי הפיך למערער או למשיבים בבקשת האישור ומנגד נראה כי היעילות הדיונית וטובת הקבוצה נושאים משקל משמעותי לטובת המשך הדיון בהליך (ראו והשוו: עניין ובר , בפסקאות 19-17).

אשר על כן, הבקשה נדחית.

המערער ישלם לעצמון הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בבקשה בסך 20,000 ש"ח.