עע"מ 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ. עיריית אשדוד

1.בפני בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 22.3.2017 (עת"ם 12450-02-17, סגנית הנשיא ש' דברת ).

2.ביום 16.5.2016 פרסמה עיריית אשדוד, היא המשיבה 1 (להלן: העירייה ), מכרז פומבי להרחבתה של מערכת ציוד ותשתית למוקד העירוני שלה (להלן: המוקד ), שבו נעשה שימוש לשמירה על הביטחון והסדר בעיר. כמו כן, יצוין כי המוקד כולל שימוש במערכות ממוחשבות שונות. במסגרת המכרז נדרש הזוכה הפוטנציאלי לתחזק את המערכת הקיימת, שיוצרה על ידי חברת קוגניפיי (להלן: קוגניפיי ),

ולהרחיב אותה . בהתאם לכך, נקבע במכרז כי תנאי למימוש הזכייה במכרז הוא קבלת הכשרה מקוגניפיי (להלן: תנאי ההכשרה ). באופן יותר ספציפי, סעיף 1(ג) לתנאי המכרז קובע כך: "במוקד קיים כיום ציוד של חברת 'קוגניפיי' (לשעבר Nice ) ועל כן תנאי לחתימת החוזה עם הזוכה הנו שהזוכה יהיה אינטגרטור בעל הכשרה/שיעבור הכשרה בחברת קוגניפיי וכי יכשיר את עובדיו להתקין ולתחזק את המוצרים של חברה זו". עוד נקבע כי הזוכה יידרש לעמוד בתנאי זה בתוך שלושה חודשים מיום הזכייה, ואם לא יעשה כן העירייה תהיה רשאית לפנות ל"כשיר השני" ולהתקשר עמו בחוזה.

3.במכרז הוגשו שתי הצעות – הצעתה של המבקשת, אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (להלן: אפקון ), שהפעילה את המוקד עד לפרסום המכרז, והצעתה של מוטורולה סולושנס ישראל בע"מ (להלן: מוטורולה ). ועדת המכרזים בחנה את שתי ההצעות והחליטה להמליץ על קבלת זו של מוטורולה, שהייתה ההצעה הזולה ביותר. בהתאם להחלטתה של ועדת המכרזים, אפקון הוגדרה כ"כשיר שני". במסגרת תיאום ההכשרה שתעביר קוגניפיי למוטורולה, הודיעה קוגניפיי כי לא תוכל להעביר הכשרה על תוכנה המכונה Situator (להלן: סיטואטור ), אשר מהווה מערכת שליטה ובקרה של המוקד. זאת, מטעמים של חשש מניגוד אינטרסים אפשרי והגנה על קניין רוחני.

4.לטענת אפקון, ההחלטה על זכייתה של מוטורולה התקבלה שלא כדין, מאחר שזו לא עמדה בתנאי מהותי של המכרז – קבלת הכשרה שתקיף את כל התוכנות הרלוונטיות של קוגניפיי, לרבות תוכנת הסיטואטור. טענה זו נדחתה על-ידי העירייה בהתחשב בעובדה שהמניעה שנוצרה לא הייתה תלויה במוטורולה, כמו גם בכך שהושג סיכום לפיו השירותים הנוגעים לתוכנה זו יינתנו על-ידי מוטורולה באמצעות קוגניפיי שתשמש כקבלנית משנה לצורך כך. למען שלמות התמונה יצוין כי בסופו של דבר התקשרה מוטורולה לצורך כך עם חברה אחרת, שותפה מורשית של קוגניפיי.

5.בהמשך לכך, הגישה אפקון עתירה לבית המשפט המחוזי ובה שבה וטענה כי יש לראות את מוטורולה כמי שלא עמדה בתנאי ההכשרה, שבו יש לראות תנאי מהותי של המכרז. כן נטען לפגיעה בשוויון, שכן אפקון, כמו גם מציעים פוטנציאליים נוספים, לא הייתה מודעת לאפשרות להוזיל את הצעתה באמצעות ויתור על הכשרות מסוימות. לפיכך, נטען כי העירייה הייתה חייבת לפסול את הצעתה של מוטורולה.

6.בית המשפט המחוזי דחה את עתירתה של אפקון. בית המשפט המחוזי סבר כי פרשנות לפיה הכשרה בחלק מהתוכנות בלבד מקיימת את תנאי ההכשרה מעוררת קושי מבחינת לשון המכרז, אך קבע כי בדיעבד מסקנה זו הולמת יותר את האילוצים האופפים את המכרז בהתחשב במאטריה שבו הוא עוסק. בנסיבות אלה, כך נקבע, ניתן להסתפק בכך שתוכנת הסיטואטור תתופעל על-ידי קבלנית משנה. כמו כן, בית המשפט המחוזי הדגיש את העובדה שמוטורולה פעלה בתום לב, כמו גם את אי-הפגיעה בתכליות המכרז. לבסוף, דחה בית המשפט המחוזי טענות לפגיעה בשוויון בציינו כי התקשרותה של מוטורולה עם קבלנית משנה, תחת הכשרת עובדיה שלה, אינה מעניקה לה בהכרח יתרון בלתי הוגן, ואף כרוכה בעלויות שדווקא מייקרות את הפעלת המוקד.

7.ערעורה של אפקון נסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בקצירת האומר, אפקון חוזרת וטוענת כי העירייה התקשרה בחוזה עם מוטורולה למרות שזו לא עמדה בתנאי המכרז, וזאת בחוסר תום לב ובהתעלם מכך שהבעיה שהתעוררה הייתה אמורה להיות צפויה.

8.בד בבד, הגישה אפקון גם בקשה למתן סעד זמני בערעור. בבקשתה טוענת אפקון כי סיכויי הערעור שהגישה גבוהים לנוכח חומרת הפגמים שעליהם הצביעה, כמו גם בהתחשב בחוסר תום ליבן של המשיבות. אפקון מוסיפה וטוענת כי גם מאזן הנוחות מצדיק את הענקת הסעד הזמני, מאחר שבניגוד לנטען ביצוע העבודות אינו דחוף, ומנגד קיים חשש להיווצרותו של "מעשה עשוי".

9.ביום 28.4.2017 הוריתי על מתן צו ארעי כמבוקש, וכן על הגשת תגובתן של המשיבות לבקשה לסעד זמני בערעור.

10.שתי המשיבות מתנגדות למתן סעד זמני בערעור. בעיקרו של דבר, שתי המשיבות סבורות שלא נפלה שגגה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכי מכל מקום מאזן הנוחות נוטה באופן ברור כנגד מתן הסעד המבוקש. בפרט, המשיבות טוענות כי אפקון השתהתה בהגשת הערעור באופן שהעצים את הפגיעה בהן והעירייה מצביעה על כך שעבודות התשתית המתבצעות לפי המכרז כבר החלו ושהן מתקיימות בצירים ראשיים, כך שכל עיכוב בביצוען יסב פגיעה משמעותית לתושבי אשדוד. עוד נטען כי הפרויקט כולל ניטור של מצלמות עירוניות המשמשות לצורכי ביטחון ובטיחות, כך שאי-תחזוקתן צפויה לפגוע פגיעה של ממש באינטרס הציבורי. מנגד, המשיבות מצביעות על כך שלאפקון לא ייגרם נזק משמעותי אם תדחה בקשתה, לפחות בכל הנוגע לשירותי האחריות והתחזוקה על מערכת הבקרה והניטור, שניתן יהיה להעביר לידיה בכל שלב אם יתקבל ערעורה.

11.כידוע, על בקשה למתן סעד זמני חולש הכלל של "מקבילית הכוחות" המאזן בין סיכויי הערעור לבין מאזן הנוחות. למותר לציין כי כאשר עסקינן בהליך מינהלי, נדרש בית המשפט במסגרת מאזן הנוחות גם לפגיעה באינטרס הציבורי (ראו למשל: עע"ם 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ , פסקה 19 (26.6.2016)).

12.בנסיבות העניין, על יסוד האמור בתגובתן של המשיבות, השתכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק כנגד מתן הסעד המבוקש. העירייה הצביעה על כך שהזכייה במכרז היא חיונית לתחזוקת המערכת, באופן שעלול להשליך על יכולתו של המוקד העירוני לתת מענה למצבי חירום. העירייה הוסיפה והצביעה על כך שבמצב הקיים קיים קושי במתן מענה למצלמות שפעולתן הושבתה. אם כן, מתן סעד זמני עלול לגרום לפגיעה בתפעולה השוטף ובתחזוקה של מערכת אשר יש בה כדי לתרום ולהבטיח את בטיחותם וביטחונם של תושבי העיר, וכך לפגוע באינטרס הציבורי. מנגד, בכל הנוגע לפעילות הנוגעת למתן שירותים (לענייננו, תפעול ותחזוק שוטף של מערכת המצלמות והבקרה), הפגיעה שתיגרם לאפקון בהיעדר סעד זמני אינה משמעותית ובוודאי שלא תגרום לפגיעה בלתי הפיכה. כידוע, במכרז שנסב על מתן שירותים תחילת ביצועו אינה מסכלת את החלפת החברה הזוכה באחרת גם לאחר שהוחל בביצוע העבודות (ראו למשל: עע"ם 49/15 דרך ארץ בטחון בע"מ נ' איילת השחר ביטחון 1993 בע"מ , פסקה 10 (1.3.2015); עע"ם 7122/15 יחד הפקות (י.ב) בע"מ נ' משטרת ישראל , פסקה 10 (30.10.2015)).

13.אכן, הזכייה במכרז כרוכה לא רק במתן שירותים אלא גם בביצוע עבודות תשתית בתחום התחבורה הציבורית. אולם, בנסיבות העניין גם בהקשר זה בחינת מאזן הנוחות נוטה בברור לטובת המשיבות. אף מבלי לקבוע מסמרות לגבי טענת השיהוי שהעלו המשיבות, ברי כי לאחר מספר חודשים של עבודה, שבהם הושקעו סכומים נכבדים, הפגיעה שתיגרם למוטורולה מהפסקתה תהיה משמעותית. יתרה מכך, לפגיעה זו תתלווה הפגיעה בציבור בכללותו, שיסבול מעיכוב בעבודות התשתית שמתבצעות בצירים מרכזיים בעיר, וגוררות, מטבע הדברים, אי-נוחות לא מבוטלת.

14.בנסיבות אלה, לא מצאתי לנכון לקבוע מסמרות בכל הנוגע לסיכויי הערעור.

15.אשר על כן, הבקשה למתן סעד זמני בערעור נדחית. בהתאם לכך, מבוטל בזאת אף הצו הארעי שעליו הוריתי בהחלטתי מיום 28.4.2017. אפקון תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסכום של 5,000 שקל לכל אחת מהן.