ע"פ 187/10 פלוני נ. מדינת ישראל

בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר של 40 חודשים שהושת על המבקש בגזר דינו של בית המשפט

המחוזי מרכז (כב' השופטים מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ומ' יפרח ) מיום 31.12.09 בתפ"ח 6607-02-09, בעקבות הרשעתו בביצוע עבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ), עד להכרעה בערעור.

1.

בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי נקבע כי בתאריך 31.1.09 בלילה, המבקש, שעבד באותה תקופה כטכנאי רנטגן בבית החולים אסף הרופא, ביצע במתלוננת מעשה סדום בכך שהחדיר אצבע אחת או שתיים לפי הטבעת של המתלוננת, שעה שביצע צילומי רנטגן של עמוד שדרה מותני ושל עצם הזנב.

המתלוננת היא בחורה צעירה בת 24, ישראלית שהתגוררה מזה שנה וחצי בחו"ל עם בן זוגה, והגיעה לביקור מולדת בישראל בסוף ינואר 2009 (להלן: המתלוננת ). כאשר הגיעה לארץ חשה המתלוננת כאבים חזקים בגבה ונלקחה על ידי אביה ואחותה לבית החולים "אסף הרופא" (להלן: בית החולים ) בליל ה-31.1.09. היא נבדקה על ידי אורטופד והופנתה לעריכת צילומי רנטגן בגב התחתון. על פי העובדות המתוארות בכתב האישום, בחדר הרנטגן פגשה המתלוננת במבקש שאמר לה כי מהלך הבדיקה כולל שני חלקים "האחד נעים והשני אינו נעים", כלשונו. לשאלת המתלוננת מה פשר החלק הבלתי נעים, הבהיר המבקש כי יהא עליו ללחוץ על עצם הזנב שלה. בשל אי הנוחות שחשה, שאלה המתלוננת את המבקש אם יש אפשרות שרופאה תבצע את הבדיקה, והלה השיב: "מותק, פה זה לא בית חולים פרטי, זה בית חולים ציבורי". המתלוננת נשכבה על מיטת הצילומים ובהנחיית המבקש הפשילה את מכנסיה. המבקש יצא מן החדר וביצע את הצילום הראשון. לאחר מכן, שב המבקש אל החדר והורה למתלוננת לשכב על צידה, להפשיל את מכנסיה יותר מכפי שהיו, וכן את תחתוניה. המבקש אמר למתלוננת כי הוא מתכוון לערוך את חלקה השני של הבדיקה והחל ללחוץ על אזור עצם הזנב שלה. תוך כדי כך, החדיר את אצבעות ידיו לפי הטבעת של המתלוננת. המבקש שאל את המתלוננת אם היא חשה בכאב ובאם מקורו בעצם הזנב, וזו השיבה כי היא אכן חשה כאב אך לא בעצם הזנב. המבקש הוציא את אצבעותיו, שאל את המתלוננת אם היא ספורטאית ובאם היא סובלת מעצירות, יצא מן החדר וביצע את הצילום השני. לאחר הצילום השני, שב המבקש לחדר וניסה להחדיר אצבעותיו בשנית לפי הטבעת של המתלוננת. המבקש אמר למתלוננת כי אינו מצליח לראות, לכן פישק את ישבנה והחדיר את אצבעותיו בחוזקה רבה יותר מהפעם הראשונה. המבקש הזיז את אצבעותיו ושאל את המתלוננת אם היא חשה בכאב. המתלוננת השיבה בחיוב, והמבקש הוציא את אצבעותיו, יצא מן החדר וביצע את הצילום השלישי. לאחר מכן חזר המבקש לחדר ואמר למתלוננת כי הבדיקה הסתיימה והיא יכולה להתלבש. המתלוננת נבדקה בהמשך אצל האורטופד שהפנה אותה לצילומים.

2.

תלונתה של המתלוננת במשטרה הוגשה כעבור יומיים, ביום 3.2.09. היה זה לאחר ששוחחה עם מספר אנשים שאמרו לה כי נעשה בה מעשה פסול. הראשונה הייתה אמה שאיתה דיברה למחרת האירוע, וכך נאמר לה גם על ידי אנשים נוספים עמם התייעצה. עוד שוחחה המתלוננת עם רופא המשפחה. לדבריה, היא שאלה אותו באופן כללי אם יש בדיקות רנטגן המצריכות החדרה של אצבעות לאיתור שבר בעצם הזנב, והוא אמר לה שלא שמע על כזה דבר מעולם והמליץ לה לפנות למשטרה. המתלוננת הסבירה כי הרגישה לאחר הבדיקה שמשהו לא בסדר, אבל לא היתה בטוחה שמה שנעשה היה פסול, ומטעם זה ומשום שהיתה עייפה ורק רצתה לחזור באותו לילה לביתה, לא סיפרה על כך לאורטופד שבדק אותה.

3.

בהכרעת הדין, שניתנה פה אחד, ציין בית המשפט המחוזי כי העובדות המיוחסות למבקש מבוססות על עדותה של המתלוננת. על אמינותה של המתלוננת לא היתה מחלוקת, והמחלוקת נסבה על מהימנותה . טענת ההגנה המרכזית היתה כי המתלוננת טעתה בתום לב בסברתה כי המבקש החדיר את אצבעותיו לפי הטבעת, בעוד שהמבקש ביצע את הצילומים באופן שגרתי וייתכן שנגיעתו באיזור עצם הזנב שלה, מרחק 2- 3 ס"מ מפי הטבעת, היא שגרמה לה כאב.

בית המשפט

קיבל את דברי המתלוננת כאמינים. מהעדויות עולה כי המתלוננת גילתה סימני מצוקה מיד לאחר הבדיקה ואף סיפרה על כך לאחותה שנתלוותה אליה לבית החולים, אך נהגה בזהירות ושקלה היטב את צעדיה עד שהחליטה להגיש את התלונה. זאת, לאחר שבדקה והשתכנעה כי המעשים שעשה בה המבקש אינם קשורים כלל לצילומי הרנטגן, ולמעשה, המבקש ניצל את הסיטואציה כדי לבצע את זממו.

בית משפט

קמא קבע כי אינו נותן אמון בגרסת המבקש, אשר "הרחיק עצמו מביצוע פעולות ההכנה לקראת החדרת האצבע, כמו גם מחילופי הדברים בינו לבין המתלוננת. התרשמותי היא מחוסר כנות ואמינות של הנאשם, אשר העיד במגמתיות, בלקוניות, ובאופן 'מיכני', תוך שאינו מספק הסברים מניחים את הדעת, אם בכלל, לגרסת המתלוננת" (פסקה 38 להכרעת הדין). בין היתר, ציין בית המשפט

המחוזי שתי תמיהות העולות מגרסת המבקש: האחת - העובדה שמייד לאחר שהגיעה תלונה טלפונית בתאריך 2.2.09 בדבר "בדיקה פרוקטולוגית" כביכול שנערכה בחדר הרנטגן (המדובר בשיחה שנערכה על ידי אמה של המתלוננת, שהציגה את עצמה כמתלוננת) ידע המבקש לקשר בין התלונה לבין המתלוננת. השנייה

- אי התייחסותו של המבקש לשאלה אם עטה כפפות בבדיקתה של המתלוננת, בעימות שנערך בינו לבין המתלוננת. כמו כן, התייחס בית המשפט למספר חוות דעת מומחים שהוגשו בעניין נוהל ביצוע בדיקת הרנטגן והממצאים שנתגלו בגופה של המתלוננת, וקבע כי מעדויות המומחים לא נשללה גרסתה האמינה של המתלוננת.

4.

בגזר הדין ציין בית המשפט כי מעשיו של המבקש חמורים; כי יש לראות במשנה חומרה את העובדה שבמסגרת עיסוקו במקצוע פארא-רפואי ניצל את תפקידו ואת העובדה שנמצא ביחידות עם המתלוננת בעת שביצע את הצילומים; וכי מעשיו של המבקש הותירו את המתלוננת עם כאבים קשים ונזק נפשי. בית המשפט שיקלל את השיקולים של הרתעת הנאשם והרתעת הרבים, שקל לקולא את נסיבותיו האישיות של המבקש, היותו ללא עבר פלילי, והעובדה שעד למעצרו ניהל אורח חיים נורמטיבי, ולסופו של יום השית עליו מאסר בפועל של 40 חודשים.

5.

המבקש הגיש ערעור הן על הכרעת הדין, והן על חומרת העונש. במקביל הגיש המבקש את הבקשה שלפניי לעיכוב ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בערעור. בבקשה טען המבקש כי סיכויי

הערעור

טובים, בהתחשב בנימוקים ובטעמים המפורטים בערעור, אותם נסקור בתמצית להלן:

( - ) המבקש הצביע על כך שעל פי מומחי התביעה וההגנה, סימני האדמומיות בפי הטבעת של המתלוננת, לא מתיישבים בהכרח עם החדרת אצבע או עצם כלשהו. בית משפט קמא לא נתן משקל לחוות הדעת מטעם מומחי ההגנה לפיהן כי אם היו מוחדרות אצבעות לפי הטבעת של המתלוננת כנטען על ידה, היה עליה "לקפוץ" כנשוכת נחש בשל הכאב הכרוך בהחדרת אצבעות, ואף סביר להניח כי ניתן היה לאתר נזק פיזי . לא כך נהגה המתלוננת, שאף לא דיווחה דבר לאורטופד שבדק אותה בסמוך לאחר ביצוע צילומי הרנטגן.

( - ) התזה של המבקש היא, שהמתלוננת טעתה בדיעבד לחשוב שעשה בה מעשה מגונה, מאחר שהוטעתה על ידי אחרים לגבי מהות הפעולה הרפואית אותה עברה, לרבות הצורך להפשיל את מכנסיה. לשיטתו של המבקש, נפלה שגגה בחוות דעתו של פרופ' היס לפיה בעת צילום הרנטגן אין להוריד את מכנסי המטופל. בשל כך טעתה המתלוננת לסבור שנהגו בה בצורה לא נאותה

והיא השתכנעה בדיעבד בתחושה חסרת בסיס כי הכאבים שסבלה בבדיקת הרנטגן ולאחריה קשורים להחדרת אצבעות לפי הטבעת.

( - ) המבקש הדגיש את פער הזמנים של 17 שניות בלבד בין הצילום השני לשלישי, מה שלא מתיישב עם גרסתה של המתלוננת כי בפרק זמן זה המבקש חזר אל החדר, כוון את המתלוננת לתנוחת הצילום תוך שיחה עמה, פישק את ישבניה ועשה את המיוחס לו, ולאחר מכן יצא מהחדר וביצע את הצילום.

( - ) אין לזקוף לחובתו של המבקש את העובדה כי בעקבות השיחה של אם המתלוננת כעבור 48 שעות, הוא זכר במי מדובר, באשר המתלוננת ואחותה שוחחו בגרמנית, מה שמשך את תשומת ליבו.

6.

המבקש מערער גם על גזר הדין. לשיטתו, נסיבותיו האישיות, בצירוף הנסיבות החריגות של האירוע בו המתלוננת עצמה היססה בטרם הגשת תלונה, מצדיקות הקלה בעונש.

המבקש טען כי נוכח סיכויי הערעור, בהיעדר חשש להימלטות, בהתחשב בכך שהקפיד על תנאי מעצר הבית, בהיעדר מסוכנות כפי שעולה מעברו הנקי, ובהתחשב בנסיבותיו האישיות יש לעכב את ביצוע העונש עד להכרעה בערעור.

7.

המדינה התנגדה לבקשה, בטענה שסיכויי הערעור קלושים. בית משפט קמא העדיף את גרסת המתלוננת, שלא הייתה מחלוקת לגבי אמינותה, ועיקר טענותיו של המבקש הינן על ממצאים שבמהימנות או קביעות שבעובדה ש בית המשפט שלערעור אינו נוטה להתערב בהן.

8.

אמות המידה לפיהן תידון בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר של אדם שהורשע, בעוד ערעורו תלוי ועומד, הותוו זה מכבר בהרכב מורחב של תשעה שופטים בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241 (2000) (להלן: שוורץ ).

ככלל, יש לבצע גזר דין באופן מיידי ואין לעכב ביצוע עונש מאסר. הכלל מבוסס על שיקולים של אינטרס הציבור, שבבסיסם האפקטיביות של אכיפת החוק והענישה הפלילית ושמירה על אמון הציבור. עם זאת, בית המשפט

רשאי להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע עונש, תוך התחשבות במכלול של שיקולים, וביניהם: חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; אורך תקופת המאסר שהושתה (ככל שתקופת המאסר ארוכה יותר כך פוחת החשש כי תחילת ריצוי העונש עלולה לייתר את הערעור, ולהיפך, ככל שתקופת המאסר קצרה יותר ); סיכויי הערעור וטיב הערעור (אם הערעור נסב על גזר הדין בלבד הנטייה היא שלא לעכב את ביצוע העונש); עברו הפלילי של המבקש; האינטרס הציבורי; התנהגות המבקש במהלך המשפט, ונסיבות אישיות המיוחדות לכל נאשם ונאשם (ראו, לדוגמה: ע"פ 6368/09 זקן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.09); ע"פ 6845/09 חן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.09) (להלן: חן ); ע"פ 2401/08 שווא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.3.08); ע"פ 2171/09 סופר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.3.09).

באשר לסיכויי הערעור, הבחינה איננה הסתברותית "מכניסטית" ( שוורץ לעיל בעמ' 280), אלא הערכת טיבן של הטענות והפוטנציאל שלהן להשפיע על תוצאת הערעור. בעניין זה יש לזכור כי בפני השופט היושב כדן יחיד בבקשה נגלה רק חלק קטן מהתמונה הכוללת, ומכאן הקושי להביע דעה מושכלת על גורל הערעור (עניין חן לעיל). בדונו בבקשה לעיכוב ביצוע, בית המשפט לא נדרש לצלול לעומקו של חומר הראיות, כפי שעושה ההרכב היושב על מדין. בחינת סיכויי הערעור נעשית במבט-על, תוך התייחסות לנדבכים המרכזיים של הכרעת הדין, על רקע הכללים הנוהגים בערכאת ערעור (כגון הנטייה שלא להתערב בממצאים שבעובדה ובקביעות מהימנות), ולעיתים, תוך בחינה של הראיות המרכזיות על רקע טענות הערעור.

"מקבילית הכוחות" המשמשת בתחום של סעדים זמניים בדין האזרחי, כוחה יפה, על דרך ההשאלה, גם בבקשה לעיכוב ביצוע גזר דין בתחום הפלילי. ככל שסיכויי הערעור קטנים, על המבקש עיכוב ביצוע גזר דין להראות כי משקלם של השיקולים האחרים גדול במיוחד, ולהיפך, ככל שסיכויי הערעור גדולים.

9.

ומהתם להכא.

הודעת הערעור נסבה על ממצאים של עובדה ומהימנות, כך שסיכויי הערעור אינם גבוהים לכאורה. עם זאת, לגבי חלק מהנדבכים בפסק הדין, מעלה כתב הערעור טענות הראויות לבחינה ולעיון, כמו הטענה כי אין לזקוף לחובת המערער את העובדה שזכר את המתלוננת, או פער הזמנים של 17 שניות בלבד בין הצילום השני לשלישי.

העבירה בה הורשע המבקש היא עבירה חמורה. ברגיל, יש בה להצביע על מסוכנותו של המורשע בביצוען ובדרך כלל ימעט בית המשפט לדחות את ביצוע העונש בהרשעות בעבירות מסוג זה – שוורץ לעיל בעמ' 284. ברם, נסיבות ביצוע העבירה הן חריגות עד מאוד ואין חשש כי המערער יחזור לסורו, באשר עבודתו של המערער בבית החולים הופסקה זה מכבר.

גם כאשר בעבירות מין חמורות

עסקינן, יש ליתן משקל לנסיבות האישיות של המערער ( שוורץ

לעיל, ע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 5.3.06)). במקרה דנן, מדובר במבקש ללא עבר פלילי שניהל חיים נורמטיביים, שירת בשירות צבאי סדיר ובמילואים, נשוי ואב לפעוט, ועבד כטכנאי רנטגן בבית החולים עד למעצרו ללא כל תלונה. בתסקיר שירות המבחן לא נמצאה לגבי המבקש עדות לקיומה של התנהגות מינית חריגה, הפרעת אישיות או בעיה בתחום בריאות הנפש. המבקש לא הפר את חלופת המעצר שהושתה עליו, הוא משוחרר בערובה תקופה ארוכה ולא החל בריצוי עונש המאסר שנגזר לו, וגם בכך יש כדי להטות את כפות המאזניים נגד מאסרו המיידי (ראו עניין שוורץ לעיל, בעמ' 285-284).

10.

על רקע כל השיקולים דלעיל, אני נעתר לבקשה ומורה על עיכוב ביצוע עונש המאסר שהושת על המבקש עד להכרעה בערעור. תנאי השחרור בערובה שנקבעו בהחלטת בית המשפט המחוזי מרכז מיום 31.12.09, לרבות ההקלות בשעות מעצר הבית, יעמדו בעינם עד להכרעה בערעור.