ע"פ 5382/11 פלוני נ. מדינת ישראל

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 1049-08 (כב' השופטים ש' דותן, ד' גנות וש' שוחט ), בגדרו הושת על המבקש עונש מאסר בפועל של 10 שנים. אציין כי הבקשה הוגשה במקורה כערר על החלטתו של בית משפט קמא שלא לעכב את ביצוע העונש, עוד טרם הוגש הערעור. ביני לביני הוגש הערעור על הכרעת הדין ועל כן אתייחס לערר כבקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין.

1.

המבקש הורשע בעבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(5) לחוק העונשין (להלן: החוק ) (ריבוי מקרים); מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(5) לחוק (ריבוי מקרים); מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(5) לחוק (ריבוי מקרים).

על פי כתב האישום ועל פי הכרעת הדין, המבקש שימש כנהג הסעות ברכב מסוג אוטובוס זעיר פולקסווגן (להלן: הרכב ). מאז שנת 2005 ובמשך 3 שנים עד למעצרו, הסיע המבקש ברכבו את נ.ג. (להלן: המתלוננת ), ילידת שנת 1989, נערה הלוקה בפיגור קל, מבית הספר המיוחד בו למדה לביתה, יחד עם תלמידים נוספים. במספר מקרים שונים במהלך השנה עובר להגשת כתב האישום נגד המבקש, נגע המבקש במקומות מוצנעים בגופה של המתלוננת מעל ומתחת לבגדיה, נישק, מצץ ונשך את פטמותיה, ביקש ממנה לגעת באיבר מינו, ביצע בה מעשי סדום תוך החדרת

אצבעותיו ואיבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת והחדיר אצבעותיו לאיבר מינה, כל זאת על אף התנגדותה של המתלוננת, תוך שהוא מזהיר אותה לבל תספר על מעשיו אלו לאיש. המבקש עשה את המעשים המתוארים בעת שהסיע את המתלוננת לביתה מבית הספר, לאחר שנותרה אחרונה ברכב. באחד המקרים, נגע המבקש במקומות מוצנעים בגופה של המתלוננת מעל לבגדיה ומשך את ראשה אל עבר איבר מינו, שעה שהתלמיד ש.מ., אף הוא נער הלוקה בפיגור קל, נמצא ברכב, ותוך שהמבקש מנסה להסתיר את מעשיו על ידי פרישת מעיל שחצץ בין המושב הקדמי למושבים האחוריים.

בגין מעשים אלה, נגזר דינו של המבקש לעשר שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, וכן פיצוי המתלוננת בסך 100,000 ₪.

2.

הכרעת הדין בעניינו של המבקש ניתנה פה אחד, תוך ניתוח הראיות על ידי שניים משופטי ההרכב.

בית משפט קמא היה ער למגבלותיה של המתלוננת, אך נתן בעדותה אמון מלא – למרות מגבלות אלה או שמא בזכותן. הכרעת הדין אינה מושתתת אך ורק על עדותה של המתלוננת כעדות יחידה של מתלוננת, אלא על שורה של ראיות תומכות ומחזקות.

על פי עדותה של האם, במהלך התקופה הרלוונטית הייתה המתלוננת נוהגת להחליף את מכנסיה ותחתוניה מיד עם הגיעה הביתה, אף מבלי להתקלח. לשאלותיה של האם, ענתה המתלוננת כי "הרטיבה", ורק לאחר חשיפת הפרשה הודתה המתלוננת בפני האם כי אין מדובר ב"הרטבה". המטפלת של המתלוננת במוסיקה ובאומנות בשם מירי, שנפגשה עם המתלוננת מספר פעמים בשבוע בבית הספר ואשר בפניה חשפה המתלוננת את הסוד, העידה כי בשלושת החודשים לפני חשיפת הפרשה הייתה המתלוננת כמו "חומר נפץ שהולך טעון כל הזמן", וכל הזמן אמרה לה ש"קרה משהו" עד שלבסוף סיפרה לה מה אירע, ומירי רשמה את הדברים.

סיוע נוסף נמצא בעדותו של

ש.מ., חברה של המתלוננת לבית הספר ולהסעה, אשר תיאר את שראה ופרטים רבים בעדותו היו זהים לעדותה של המתלוננת, כמו למשל המעיל שהניח המבקש על שני המושבים הקדמיים על מנת להסתיר את מעשיו. ש.מ. אף סבר כי המתלוננת "מצצה" למבקש לאחר שראה את ראשה סמוך לברכיו של המבקש במהלך הנסיעה. עדותו של ש.מ. הייתה מהימנה על בית המשפט , ואציין כי שופטי בית משפט קמא אף בחנו את הדברים באופן בלתי אמצעי והתיישבו ברכב ההסעות במקומו של ש.מ. על מנת להתרשם באם ניתן לראות משם את הדברים האמורים.

סיוע נוסף לעדותה של המתלוננת מצא בית משפט קמא בעקביותה של המתלוננת בפרטים שמסרה לאמה ולמירי, לחוקר המיוחד עמית ארז וליועצת בית הספר בשם עדי. בנוסף, נבדקה המתלוננת על ידי הפסיכיאטרית ד"ר גורלי והפסיכולוגית ורדי ושתיהן הגיעו למסקנה כי המתלוננת נעדרת מסוגלות להמציא פרטים ולבדות סיפור מורכב שכזה. ד"ר גורלי עמדה על כך שהמתלוננת עשויה לשקר כפי שילדים משקרים מדי פעם, כמענה ללחצים וחששות כאלה ואחרים, אולם ענייננו בסיפור מורכב, והמתלוננת מסרה פרטים זהים רבים, באופן עקבי על פני תקופה ארוכה ולאנשים שונים.

עדותה של המתלוננת נתמכה אף בראיות חיצוניות. בין השאר, העידה המתלוננת כי המבקש נהג להוריד אותה אחרונה מההסעה, לאחר שהיה "משחרר" את המלווה אף לפני תום תפקידו, והמלווה אישר גרסה זו. גרסתו של המבקש כי המתלוננת הייתה יורדת לפעמים בהתחלה, לפעמים שנייה או שלישית ולפעמים בסוף, וכי תקופה מסוימת ישבה בחלק האחורי של הרכב, נסתרה בעדותו של המלווה. המתלוננת סיפרה כי המבקש הורה לה להתקשר לאמה ולהודיע לה שיאחרו להגיע בשל פקקים, והדברים אומתו בעדות אמה. המבקש אישר כי אכן היו שיחות בין המתלוננת לאמה במרחק 10-5 דקות מביתה של המתלוננת, ולשאלה מדוע אמרה כי יגיעו רק בעוד 20 דקות, אמר "סתם. סתם זה מה שהיה יוצא לה מהראש וזה. מה שהיא הייתה אומרת". המבקש

אף הודה כי איחורים אלה היו עניין שגרתי וקרו "הרבה פעמים".

על מצבה של המתלוננת לאחר חשיפת הפרשה העידה הפסיכיאטרית ד"ר גורלי, ומעדותה עולה כי הופיעו אצל המתלוננת תופעות פוסט-טראומטיות קונקרטיות. הפסיכולוגית ורדי העידה כי המתלוננת הגיעה אליה כאשר היא סובלת מסיוטי לילה ו"ממחשבות ותמונות פולשניות ובלתי נשלטות במשך כל שעות היממה בהקשר לפגיעה המינית". עוד העידה, כי המתלוננת גילתה התנהגות רגרסית, הייתה עצבנית ונסערת ונמצאה "במשבר פוסט טראומטי רציני".

3.

המבקש עתר לעיכוב ביצוע עונש המאסר תוך שהוא תוקף את ממצאי פסק דינו של בית משפט קמא ולטענתו, המקרה שבפנינו נמנה עם החריגים בהם תתערב ערכאת הערעור בהכרעות שבמהימנות. בין היתר, הצביע המבקש על הנקודות הבאות:

על פי הפסיכיאטרית לואיס, המומחית מטעם ההגנה, המתלוננת סובלת הן מפיגור שכלי קל והן מהפרעת אישיות גבולית ולא מ- PTSD ;

מומחית התביעה ד"ר גורלי אינה בגדר מומחית באשר טיפלה במתלוננת במשך שנים; ד"ר גורלי השתמשה בחוות דעתה בחלקים מחוות דעת שניתנה בתיק אחר בעניינה של מתלוננת אחרת שאף היא סבלה ממגבלות הדומות לאלה של המתלוננת (ע"פ 10009/03 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(6) 769 (2004);

המתלוננת ידועה כמי שמוצפת בתכנים מיניים וניחנה בהתנהלות מינית מוחצנת וחסרת שיפוט כפי שעולה ממספר עדויות לרבות עדותו של מלווה ההסעה ושל התלמיד ש.מ.;

גם על פי חוות דעתה של ד"ר גורלי המתלוננת היא בעלת שיפוט חברתי-מיני לקוי והיא קיימה מגעים מיניים עם תלמיד בית הספר;

למתלוננת נטייה להמציא בדותות ובשל כך לא מאמינים לה בבית הספר;

המתלוננת התלוננה בעבר כנגד חבר לכיתה ואף כנגד נהג ההסעות שקדם למבקש ובשני המקרים התלונות הסתיימו ללא כלום, כאשר אמה של המתלוננת אף התנצלה בפני אותו נהג הסעות – ובכך יש להעיד על דפוס התנהגות של המתלוננת;

המתלוננת סתרה את עצמה בנקודות שונות ואף העלתה על הכתב

טענות לאלימות קשה מצד המערער, טענות מהן חזרה טרם מתן עדותה ב בית המשפט ;

על פי בדיקת הפתולוג לא נמצאו בפות ובפי הטבעת של המתלוננת סימני חבלה טרייה או ישנה, מה שאינו מתיישב עם גרסת המתלוננת לחדירה לפי הטבעת כמעט על בסיס יום-יומי;

המתלוננת טענה כי המבקש פצע או הותיר סימן בשדה הימני אך הפתולוג לא מצא סימני חבלה טרייה או ישנה בשד (יצוין כי במזכר השוטרת שחקרה את המתלוננת צויין כי זו הבחינה בחבלה בשד);

קרום הבתולין של המתלוננת נותר שלם למרות טענותיה כי המבקש נהג להחדיר אצבעותיו לאיבר מינה;

התנהגותה של אם המתלוננת מעידה על כך שלא האמינה לה בתחילה, ומנגד, כי ניסתה להשפיע על המתלוננת ועל עדים שונים.

בכתב הערעור הלין המבקש גם על מחדלי חקירה שונים של המשטרה ועל סירובו של בית המשפט , מסיבות דיוניות, לקבל ראיה חדשה בדמות תצהיר אמו של אחד מהתלמידים שנסעו בהסעה ובו היא מפרטת את לוח הזמנים של הסעת התלמידים ואת סדר ירידתם, לוח זמנים שאינו מותיר זמן לביצוע המעשים בהם הורשע המבקש.

המבקש הצביע על כך שאין לו עבר פלילי, הוא נשוי ואב לשלושה ילדים, היה משוחרר במהלך שלוש השנים בהן התנהל משפטו, ושהה בחלופת מעצר גם בשלושת החודשים שבין הכרעת דינו למתן גזר דינו. כן מפנה המבקש לתסקיר המבחן ולדו"ח המסוכנות שהוגשו בעניינו, שאינם מצביעים על מסוכנות גבוהה מצידו.

4.

איני רואה להכביר מילים בהלכות עיכוב ביצוע פסק דין פלילי ואפנה לאמות המידה שהותוו בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241, 259 (2000) (להלן: הלכת שוורץ ) ולכלל לפיו ברגיל יש להתחיל בריצוי מיידי של עונש המאסר (לסקירת הלכת שוורץ ראו החלטתו של השופט דנציגר בע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל בפסקאות 36–40 (לא פורסם, 18.5.2011) והחלטתי בע"פ 187/10 פלוני נ' מדינת ישראל

בפסקה 8 (לא פורסם, 21.6.2010)).

באשר לסיכויי הערעור, יש לזכור כי בדונו בבקשה לעיכוב ביצוע, בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור כפי שעושה ההרכב היושב על מדין. בחינת סיכויי הערעור נעשית במבט-על, תוך בחינת הנדבכים המרכזיים עליהם מושתת פסק דינו של בית משפט קמא ועל רקע הכללים הנוהגים בערכאת הערעור.

5.

על רקע הראיות עליהן השתית בית משפט

קמא את הכרעת דינו ואשר פורטו לעיל, אני סבור כי סיכויי הערעור אינם גבוהים. לכך יש להוסיף את הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה וקביעות מהימנות.

עם זאת, אין להתעלם מכך שלפנינו מקרה חריג בהתחשב במאפיינים האישיים של המתלוננת על רקע מוגבלותה השכלית, כך שאין להסתפק אך בבחינת מהימנותה ויש להידרש גם לבחינה דקדקנית של אמינותה . זאת, על רקע הטענות שהועלו בכתב הערעור, לרבות הטענה כי המתלוננת העלתה בעבר טענות שווא כלפי נהג ההסעות הקודם. גם אם סיכויי הערעור אינם גבוהים, הרי שהמבקש הצביע על טענות רציניות לכאורה, וקיומן של טענות אלה מהווה שיקול להצדקת עיכוב המעצר (הלכת שוורץ עמ' 280; ע"פ 4443/10 פלוני נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 21.6.2010); ע"פ 4054/11 פלוני נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 12.8.2011)). בנסיבות החריגות של המקרה, ומבלי שנעלם מעיני כי המדובר בתקופת מאסר ממושכת, אני סבור כי יש ליתן למבקש את יומו בערכאת הערעור עוד טרם יתחיל לרצות את עונשו, מה עוד שאין לו עבר פלילי, הוא משוחרר בערובה מזה תקופה ארוכה והתייצב לכל הדיונים.

6.

אשר על כן, אני נעתר לבקשה ומורה על עיכוב ביצוע עונש המאסר שהושת על המבקש עד להכרעה בערעור. תנאי השחרור בערובה שנקבעו בהחלטת בית המשפט המחוזי קודם לגזירת הדין יעמדו בעינם עד להכרעה בערעור.