ע"פ 3243/95 צאלח דניאל נ. מדינת ישראל

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 3243/95

בפני: כבוד השופט א' גולדברג

כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופטת ד' דורנר

המערער : צאלח דניאל

נגד

המשיב ה : מדינת ישראל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בירושלים מיום 13.4.95 תיק פ. 333/93

שניתן על ידי כבוד השופטים: י. בזק,

ר. אור, ד. חשין

תאריך הישיבה: א' בכסלו תשנ"ח (30.11.97)

בשם

המערער : עו"ד ר' בר-חיים

בשם

המשיב ה: עו"ד ח' ארצי

פסק - דין

השופט א' גולדברג:

1.המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, ועונשו נגזר למאסר עולם. ערעורו בפנינו סב הן על ההרשעה והן על גזר הדין.

המערער, שהיה בעת האירוע כבן ארבעים, נשוי ואב לשלושה ילדים, הכיר נערה (להלן: המנוחה), ונרקמו ביניהם יחסי חברות שנמשכו כתשע שנים.

בכתב האישום שהוגש נגד המערער נטען, כי כשנה לאחר שנותקו יחסי החברות בין המערער ובין המנוחה (דהיינו, ביום 22.10.93), ארב המערער למנוחה, "בכוונה להורגה, בפתח בית הוריה... וחיכה שתגיע כהרגלה מידי יום ששי... לארוחת ליל שבת. כאשר הגיעה המנוחה למקום, קפץ עליה הנאשם כשבידו בקבוק מלא בנזין שהכין מבעוד מועד, שפך את הבנזין על המנוחה ועל עצמו ובעזרת מצית שהביא הדליק את המנוחה ואת עצמו. כתוצאה מההצתה... נפצעה המנוחה קשה נגרמו לה כווית קשות... והיא אושפזה... בבית החולים... במצב קשה. כתוצאה [מכך] נפטרה המנוחה בתאריך 31.10.93 בבית החולים". במותה היתה המנוחה כבת עשרים ושתיים שנים.

גדר המחלוקת שבין הצדדים

2.גירסת המערער בעדותו היתה כי היה זה מעשה של "התאבדות משותפת" שלו ושל המנוחה, ביוזמה של האחרונה, בסופו של ויכוח ביניהם, שבמהלכו ביקש לנתק את קשריו עמה. המנוחה לא היתה מוכנה להשלים עם החלטתו, והציעה כי ישימו קץ לדברים. הוא הסכים להצעתה, בהיותו תחת השפעת סם. הם שפכו האחד על השני בנזין שהוצת על ידי אחד מהם.

גירסה זו של המערער נדחתה מכל וכל על ידי בית המשפט קמא (עמ' 20-17 להכרעת הדין), אשר בסיכום נימוקיו לדחיית הגירסה, אמר:

"שוכנענו מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם אכן ארב למנוחה ליד ביתה ביום האירוע, וכאשר הגיעה למקום שפך עליה חומר דליק והציתה. זאת, לאחר שהכין את הבנזין לשם כך מבעוד מועד" (עמוד 20 להכרעת הדין).

בפנינו שוב לא העלה סניגורו המלומד של המערער את גירסת "ההתאבדות המשותפת", אלא בשפה רפה. ואכן, טעמיו של בית המשפט קמא לדחיית הגירסה סדורים ומשכנעים. בהקשר זה ניתן להוסיף את עדות אמה של המנוחה. לפי עדותה שמעה צעקות "אבא", "אבא". ואז (כלשונה): "פתחתי את החלון וראיתי בן-אדם רץ. חצי גוף בוער. נלחם בלהבות ... לא זיהיתי אותה בהתחלה. פשוט כל השיער נשרף עד מעל האוזניים. ואז שאלתי: 'עמית (המנוחה - א.ג.), מה קרה לך ?', ו[היא] השיבה: 'דני. דני עשה לי את זה ... תכבי לי פה מתחת למכנסיים'" (עמ' 11 לפרוטוקול). ברור הוא, על כן, כקביעת בית המשפט קמא, כי המנוחה לא הצטרפה מרצון למעשה ההצתה של המערער, וכי היא "כלל לא היתה שותפה למעשה ההתאבדות של הנאשם, כי אם קרבן אומלל שלו" (עמ' 33 להכרעת הדין).

עיקר המחלוקת בעניין ההרשעה מתמקד איפוא בשאלת הוכחת קיומו של היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. לעניין זה שם בא כוחו המלומד של המערער את הדגש על מצבו הנפשי של המערער בעת האירוע ולפניו, אשר מנע ממנו לפתח את הכוונה הפלילית המיוחדת הנדרשת להרשעתו ברצח.

פסק דינו של בית המשפט קמא

3.בפסק דינו ניתח בית המשפט קמא את דבריו ואמרותיו של המערער, על שארע בליל המקרה. הראשון ששמע מפי המערער על שארע, היה העובד הסוציאלי שטיפל בו, משך שמונה שנים, מר מל טל, סגן מנהל המכון לבעיות סמים ותרופות בירושלים. מיד לאחר שנמלט מזירת האירוע, ברכבו, התקשר המערער למר טל וסיפר לו כי הצית את עצמו ואת המנוחה, וביקש ממנו שיזמין אמבולנס ומשטרה לדירה בה הוא נמצא (עמ' 70 לפרוטוקול; עמ' 10 להכרעת הדין). זמן מה לאחר מכן הגיעה המשטרה לאותה דירה. פקד הרוש העיד כי המערער סיפר לו כי הגיע לשכונת גילה (בה נמצא בית הוריה של המנוחה), מצויד בחומר דליק, פגש שם את המנוחה, ו"עשיתי מה שעשיתי וברחתי" (בלשון המערער). המערער סיפר לפקד הרוש כי הרקע היה סכסוך בינו ובין המנוחה (עמ' 23-21 לפרוטוקול; עמ' 11 להכרעת הדין; ראה גם זכרון הדברים של פקד הרוש מיום האירוע - ת23/).

מספר ימים לאחר מכן (ביום 26.10.1993), ביקרו את המערער בבית החולים (שם אושפז בשל כוויותיו), חוקרי המשטרה, סמ"ר הראל וסמ"ר גילה. גירסת המערער בפניהם הועלתה בדו"ח תיחקור (ת9/), שכתב סמ"ר הראל. לפי הדו"ח סיפר המערער כי היה רגיל לפגוש את המנוחה מידי יום שישי ליד בית הוריה. גם אותו ערב חיכתה לו שם. כשנפגשו, הוציאה המנוחה מתיקה קופסה, בה היה חומר דליק, אותו שפכה עליו. הוא חטף את הקופסא מידי המנוחה, ושפך עליה מהחומר שבה. אז הציתו השניים האחד את השני. כשהוא בוער באש, ברח לבית ממנו התקשר לטל (עמ' 13-12 להכרעת הדין).

ביום 27.10.1993, נגבתה הודעתו הפורמאלית הראשונה של המערער (ת3/). על פי הודעה זו, הוא חיכה למנוחה ליד הכניסה לבית הוריה כשבידו בקבוק דלק ובכיסו מצית. כשהגיעה המנוחה לבית הוריה, שפך עליה חלק מהדלק שבבקבוק, ועל עצמו את היתרה. הוא הוציא את המצית מכיסו והדליק את המנוחה ואת עצמו. המנוחה זעקה לאביה לעזרה, והוא ברח מהמקום, ברכבו, לבית חברו, ומשם התקשר לעובד הסוציאלי (עמ' 15-13 להכרעת הדין).

ביום 28.10.1993 הוצא המערער לשחזור. לפי קביעת בית המשפט קמא היה אז המערער "מבולבל לגמרי, לא תמיד הבין את הדברים שנאמרו לו, לא השיב על חלק מהדברים שהופנו אליו, או לא השיב לענין, הזה, ולא יכול היה לבצע, מחמת מצבו הרפואי והנפשי, את אשר התבקש" (עמ' 15 להכרעת הדין). לפיכך קבע בית המשפט כי "אין אנו מייחסים כל ערך ראייתי ל'שיחזור'" (שם).

ביום 10.11.1993, בעת דיון בהארכת מעצרו, שהתקיים בבית החולים (ת14/), אמר המערער כי הצית את המנוחה "לא בדיוק כיוון שלא רצתה לחזור אלי", אלא כי "זה היה רגע של שגעון" (עמ' 16 להכרעת הדין). בהתאם להנחיית השופט בהחלטתו להאריך את מעצרו של המערער, נגבתה למחרת הודעה שנייה מהמערער (ת4/). בהודעה זו חזר המערער על כך כי הגיע לבית הוריה של המנוחה, עם חומר דליק, כדי לפגוש את המנוחה, ולהציתה למוות. לדבריו, עלה בראשו הרעיון לשרוף את המנוחה "אולי יום יומיים לפני המקרה", ובנשימה אחת הוסיף כי לא תכנן מראש את המעשה אלא היה זה "רגע של יאוש".

בעדותו בבית המשפט הציג, כזכור, המערער גירסה שונה, היא גירסת "ההתאבדות המשותפת", שנדחתה.

מצבו הנפשי של המערער לפני האירוע, בעת האירוע ולאחריו

4.המערער נפגע בראשו בתאונת דרכים שארעה במהלך שירותו הצבאי, ועקב כך שוחרר מהצבא בפרופיל 21. בעבר ביצע מספר נסיונות אובדניים. הוא קיבל טיפולים נפשיים, וכן אושפז בשנת 1976, בבית חולים פסיכיאטרי לצורך גמילה מסמים. מסקנות המומחה מטעם ההגנה (נ9/), ד"ר זלוטוגורסקי, היו כי המערער הינו בעל אישיות המתפקדת ברמה גבולית, עם סימנים בולטים של דיספונקציה קורטיקלית כללית (פגיעה מוחית) שבעיקר פוגעת במטלות שדורשות זכירה, קשב, ריכוז ובמטלות שדורשות יכולת הפשטה והמשגה (נ9/). מומחה נוסף מטעם ההגנה, ד"ר אברבוך, תיאר את המערער בחוות דעתו (נ7/), כאדם הסובל מדכאונות כרוניים, בעל אישיות אורגנית עם קווים אפקטיביים דכאוניים ואימפולסיביים שבולטים באישיותו. עוד נתברר כי המערער צרך סמים וניתנו כדורים כתחליף לסם.

יומיים לפני האירוע נפגש המערער עם העובד הסוציאלי, מל טל, אשר העיד כי המערער הגיע אליו "במצב נפשי קשה ביותר. הוא היה בדיכאון ואמר לי שיש לו הרגשת חנק וקשה לו לנשום, הוא מרגיש ריקנות ודיכאון" (עמ' 68 לפרוטוקול). טל הפנה את המערער לבדיקה פסיכיאטרית אצל ד"ר אגנס ווש (אשר לא העידה בפני בית המשפט קמא). זו סיפרה לטל, לאחר המקרה, כי "חשבה שאינו פסיכוטי אך במצב קשה ובדיכאון" (עמ' 68 לפרוטוקול). לדעת ד"ר אברבוך, שהעיד, כאמור, מטעם ההגנה, החלטתה של ד"ר ווש שלא לאשפז את המערער היתה מוטעית. ד"ר ווש נתנה למערער מירשם לתרופות נגד דיכאון. (שהמערער לא הספיק לקחתן). גם המערער עצמו העיד כי בימים שלפני האירוע היה בדיכאון קשה.

על אף כל זאת, לא היתה מחלוקת בין המומחים כי המערער לא סבל ממחלת נפש, בעת ביצוע מעשה ההצתה. ד"ר אברבוך אמר מפורשות כי:

"אני מגיע למסקנה שדני צאלח לא סבל ממחלת נפש במובן של פסיכיאטריה משפטית, ולא סבל ממנה בזמן המעשים המיוחסים לו, הוא היה יכול להבדיל בין מותר לאסור, היה מסוגל לשלוט בעצמו ויכול לעמוד לדין" (נ7/, עמ' 4).

5.שונה היה המצב בימים שלאחר הצתת המנוחה. לפי קביעת בית המשפט קמא: "לאחר האירוע מצבו הנפשי החריף והחמיר עד כדי מחלת נפש (מצב קטטוני ומצב דלירי), היה לו חום גבוה, הוא היה כולו חבוש עקב כוויותיו הקשות באירוע, סבל מכאבים עזים וקיבל תרופות לשיכוך כאביו" (עמ' 27 להכרעת הדין).

השפעת מצבו הנפשי של המערער על גיבוש הכוונה הפלילית

6.כאמור, נתגלעה מחלוקת בבית המשפט קמא, ואף בפנינו, באשר להוכחת קיומה של הכוונה הפלילית אצל המערער לקטול את המנוחה. על אף שמדבריו של המערער מחוץ לבית המשפט, עולה באופן מפורש כי הצית את המנוחה לאחר תכנון מוקדם, ובכוונה להביא למותה, טוען סניגורו כי אין לייחס לאמירות אלה משקל של ממש משום "מצבו הנפשי והגופני הירוד" של המערער בעת מסירת הדברים.

בית המשפט קמא דחה טענה זו, באומרו:

"לנוכח כל הממצאים הרפואיים האלה, שאינם יכולים להיות שנויים במחלוקת, שקלנו בכובד ראש את טענותיו של הסניגור כנגד משקלן של אמרותיו והודעותיו המפלילות, כאשר גם נתנו דעתנו לטענתו של הסניגור שיש להפחית ממשקלן עקב העובדה שהחוקרים המשטרתיים לא הקליטו ולא צילמו את מעמד מסירת ההודעות (אם כי הם לא היו חייבים לעשות כן), וגם נמנעו מלערוך תרשומות על תיחקורו בע"פ עובר לגביית הודעותיו בכתב. כן נתנו דעתנו לכך, שהנאשם שוחרר מוקדם מדי מאישפוזו הראשון ביום 27.10.93, שבו נגבתה ממנו הודעתו הראשונה, וכי ביום שלמחרת אושפז שוב עקב ההחמרה שחלה במצבו ועפ"י דרישתו העיקשת של הרופא המשטרתי ד"ר נודלמן (נ16/). ואולם, גם לאחר שלקחנו בחשבון שיקולינו את כל הדברים האלה, נחה דעתנו, כי ניתן בכל זאת להסתמך על אותן הודעות ואמרות מפלילות. זאת, הן לאור העדויות והראיות החיצוניות, המחזקות אותן ומוסיפות למשקלן העצמאי, והן לאור דברים אחדים שעלו מעדותו של הנאשם עצמו בפנינו.

בטרם נתעכב על אותן עדויות וראיות חיצוניות, נציין כי ניגשנו בזהירות לבחינת גרסאותיו הסותרות של הנאשם, ולא התייחסנו אל סתירותיו כמצביעות על כך שהנאשם שיקר, אלא ראינו בהן תוצאה אובייקטיבית של מצבו הנפשי והנוירו-פסיכולוגי של הנאשם, אשר גם סובל מפגיעה מוחית, ולוקה בבעיות זיכרון, כפי שהעידו על כך המומחים. אך גם לאחר בדיקה מודעת וזהירה זו, שוכנענו מכל חומר הראיות שלפנינו כי ניתן גם ניתן לסמוך על אמרותיו ועל הודעותיו המפלילות" (עמ' 27-26 להכרעת הדין).

7.הודעותיו ואמרותיו המפלילות של המערער, עולות, לדעת בית המשפט קמא, "בקנה אחד ומתיישבות היטב עם הממצאים האובייקטיביים ועם הראיות החיצוניות. מסקנה מתבקשת מכך היא, שעל אף מצבו הרפואי והנפשי הקשה לאחר

האירוע - פרה -קטטוני ופרה -דלירי מצד אחד, ופוסט -קטטוני ופוסט -דלירי מצד שני - הפרטים המפלילים שמסר במסגרת אותן הודעות ואמרות שיקפו נכונה את המציאות העובדתית כהווייתה בשעת האירוע" (עמ' 29 להכרעת הדין).

בית המשפט קמא העמיד לנגד עיניו את עדותו של ד"ר אברבוך, לפיה היו עליות ומורדות במצבו הנפשי של המערער בתקופה שלאחר אירוע ההצתה. אולם, בעוד שהעד ביקש להסיק מכך כי אין לסמוך על כל אימרותיו של המערער, סבר בית המשפט קמא כי על פי הראיות החיצוניות הנתמכות בעדות המערער עצמו ובעדות אשתו, ניתן לקבוע כי בעת שנגבו הודעותיו במשטרה (ת3/ ו-ת4/), וכן בעת שגולל את גירסתו בדיון בהארכת מעצרו (ת14/), "מצבו של הנאשם היה צלול יותר, ודבריו באותן הודעות אכן משקפים את נסיבות התרחשות האירוע לאמיתן". למסקנה זו הגיע בית המשפט גם על סמך העדויותיהם של סמ"ר הראל וסמ"ר גילה (שגבו את ההודעות ת3/ ו-ת4/), כי בעת גביית ההודעות, דיבר המערער באופן ברור ושוטף, ולא סבל מכאבים כלשהם. הוא הדין בדברים שאמר המערער בעת הדיון בהארכת המעצר, כעולה מפרוטוקול הדיון.

8.בנתחו את התנהגותו של המערער, בא בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי ניתן ללמוד מההתנהגות - לפני האירוע, בעת האירוע, ולאחריו - על החלטתו להמית את המנוחה. מהודעתו ת3/ עולה כי החנה את מכוניתו, יצא ממנה כשבידו בקבוק הבנזין שהביא ובכיסו המצית, וחיכה למנוחה בכניסה לבית הוריה. "אמנם אלו הם מעשי הכנה, אך כפי שקבעה הפסיקה שוב ושוב, ההחלטה וההכנה כרוכות אלו באלו" (עמ' 36 להכרעת הדין). כן ציין בית המשפט קמא:

"על ההחלטה או כוונת הקטילה ניתן ללמוד גם ובעיקר מביצוע המעשה עצמו . ולעניננו - שפיכת הבנזין על המנוחה והצתתו מעידה על כוונת קטילה, משום שהתקיימו שתי הדרישות של כוונת הקטילה: (1) חזות מראש של התוצאה הקטלנית; (2) חפץ בה " (עמ' 37 להכרעת הדין).

ולבסוף, על הכוונה שקיננה בלב המערער בעת ביצוע המעשה ניתן ללמוד גם מהתנהגותו לאחריו. "בריחתו (של המערער - א.ג.) מן המקום תוך שהוא מנסה לכבות את האש הבוערת שעל גופו, בלי לסייע למנוחה לכבות את האש הבוערת בגופה, כאשר לפי עדותו שלו: 'אני נשרפתי ולא הרגשתי אותו רגע כאבים ביד'", מלמדת על רצונו בתוצאות מעשהו.

"מעבר לצריך" הוסיף בית המשפט קמא את חזקת הכוונה, לפיה מתכוון אדם לתוצאות הצומחות דרך הטבע ממעשיו, וביסס עליה את מסקנתו כי הוכחה החלטתו של המערער להמית את המנוחה.

9.אשר ליסוד ההכנה שבעבירת הרצח, הציג בית המשפט קמא את גישת הפסיקה לפיה מדובר ביסוד פיסי "טהור", אשר יכול ויוכח בפעולת הקטילה עצמה, ואת גישתו החולקת של פרופ' פלר, לפיה ההכנה הינה יסוד נפשי, אשר המועד להתגבשותו הוא טרם ביצוע העבירה. אולם, לדעת בית המשפט, התקיימה במקרה דנן דרישת ההכנה לפי כל אחת משתי הגישות. "הנאשם שפך את הדלק על המנוחה והצית אותה, ועפ"י פסקי הדין... די בפעולות אלה על מנת לקבוע כי נתמלאה דרישת ההכנה", ו"פעולות ההכנה שקדמו למעשה ... מצביעות על הכנה 'תכליתית' שמשקפת את ההכנה הנפשית ", כשיטתו של פרופ' פלר.

10.אשר ליסוד העדר הקינטור, אמר בית המשפט קמא כי מהודעותיו של המערער במשטרה (ת3/ ו-ת4/) עולה כי "כל מה שנאמר ביניהם (בין המערער והמנוחה - א.ג.), לפני שהתפרץ כלפיה והציתה, היו דברי נימוסין בנוסח 'מה נשמע'" (עמ' 43 להכרעת הדין). בית המשפט גם קבע כי מהודעותיו של המערער במשטרה אף לא עולה כי היתה התגרות במועד מוקדם יותר. אמנם, לפי גירסתו המאוחרת של המערער (גירסת "ההתאבדות המשותפת"), פרץ ריב בינו לבין למנוחה, לאחר שהגיעו יחדיו לבית הוריה . אולם, אומר בית המשפט, "כבר דחינו את גירסתו החדשה של הנאשם וקבענו עובדתית כי לא התקיימה כל פגישה בין השניים קודם לפגישתם בסמוך לכניסה לבית המנוחה, שם הוצתה ע"י הנאשם; ועל כן, גירסת הריב ברכב נופלת מאליה, משום שלא התקיים ביניהם כאמור מפגש ברכב" (עמ' 43 להכרעת הדין). על כך הוסיף בית המשפט, כי גם אם היה ויכוח בין המערער למנוחה על המשך יחסיהם, לא היה בכך משום קינטור מצד המנוחה.

משהוכח קיומם של שלושת יסודות ה"כוונה תחילה", לא נותר לבית המשפט קמא אלא לקבוע כי המערער אשם ברצח המנוחה.

הכרעת הדין

11.טענותיו של בא כוחו של המערער מסתמכות בעיקרון על מסקנתו של ד"ר אברבוך, כי לא ניתן לייחס כל משקל לדבריו המפלילים של המערער בשל מחלת הדליריום שלקה בה אותה עת. בית המשפט קמא דחה מסקנה זו, בהסתמך על עדויותיהם של מי שהמערער מסר דבריו בפניהם, ועל הראיות החיצוניות שנמצאו בזירת האירוע, ובממצאים העובדתיים של בית המשפט איני מוצא מקום להתערב.

הודעת המערער מיום 27.10.1993 (ת3/), נגבתה על ידי סמ"ר שלמה הראל, שהעיד ברורות, ודבריו היו מהימנים על בית המשפט קמא, כי:

"ביום של ה27- באוקטובר כשגביתי ממנו את ההודעה, הנאשם לבש חלוק של בי"ח, היה חבוש בחלקי גופו שנפגעו מהשריפה. הוא ישב על כיסא. במהלך העדות לא התלונן על כאבים או על דבר אחר, כי אם היה מתלונן לא היתה נלקחת ממנו עדות. הוא דיבר. לא היה קושי לדובבו. [הוא] היה פגוע וחבוש, אבל לא גנח או נאנק. דיבר כפי שאני מדבר איתך. אולי לא באותה בהירות אבל דיבר. עובדה שב26- באוקטובר כשהגענו לבית החולים, תחקרנו אותו בעת ששכב בחדר הניתוח למטה. הוא היה עם מסכת חמצן. הוא דיבר והבין אותי. שמעתי אותו, אבל בגלל מצבו לא נלקחה עדות. וב27- באוקטובר מצבו איפשר" (עמ' 5-4 לפרוטוקול).

רס"ל שלומי גילה, שנכח בעת גביית הודעה זו וגם בעת שנגבתה ההודעה ת4/ (ביום 11.11.1993), תאר את מצבו של המערער בעת גבית שתי

ההודעות:

"אני נטלתי חלק בחקירה של הרצח נשוא תיק זה. במסגרת החקירה נגבו הודעות מהנאשם, ת3/ ו-ת4/ שאת מציגה לי. נכחתי בעת גבייתן, קראתי אותן וחתמתי. מצבו של הנאשם בעת גביית ההודעות - הוא היה בהכרה מלאה. ידע מה לומר. השיב לנו תשובות חדות על השאלות, וידע מה הוא אומר. הוא הבין אותנו ... הוא לא יכל לכתוב את ההודעה היות וידיו היו חבושות, ובקושי חתם על הודעתו כי היה לו קשה להחזיק את העט. בחלק העליון של גופו היה חבוש. הוא שוחרר מבית החולים. בעת שגביתי ממנו את ההודעה הנאשם לא גנח ולא ביקש ממני שאפסיק את חקירתו" (עמ' 9-8 פרוטוקול).

ובהמשך דבריו אמר:

"אני הייתי בקשר רצוף עם בית החולים כדי לראות מתי יהיה אפשר לגבות ממנו הודעה, ורק כאשר נמסר לי מהאחראית שניתן לדבר איתו, והוא במצב של הכרה מלאה ולא תחת השפעה של תרופה מסויימת, רק אז ניגשנו לבית החולים וגבינו את ההודעה. אני חושב שכתבתי מזכר על ההודעה של האחות בדבר היות הנאשם כשיר ליתן הודעה ...

ש.ב11- בנובמבר בבית החולים שאלת אותו אם זכור לו מה אמר לכם ב27- באוקטובר, ואז הוא אמר שאינו זוכר וביקש שתזכיר לו ?

ת.לא זכור לי. יכול להיות שהקראנו לו את עדותו הקודמת. תוך כדי ששאלנו אותו הזכרנו לו כדי לרענן זכרונו. דיברנו איתו לפני גביית ההודעה: 'מי אתה ?', 'מה אתה ?', 'אתה יודע למה אתה פה ?', ולאחר שראינו שהוא יודע מי אנחנו ואיפה הוא נמצא, גבינו עדות. כי אם הוא לא היה בהכרה מלאה לא היינו גובים עדות" (עמ' 10 לפרוטוקול).

גם עדות זו היתה מהימנת על בית המשפט קמא.

בנוסף להתרשמותם של חוקרי המשטרה, סבר גם השופט שדן בהארכת מעצרו של המערער, כי מצבו הבריאותי של המערער יום לפני גביית ההודעה ת4/, מאפשר גביית הודעה ממנו. לפיכך, הנחה את חוקרי המשטרה בהחלטתו לעשות מאמץ "לגבות את הודאתו המשלימה של החשוד בהקדם האפשרי (בהנחה שמצבו הבריאותי מאפשר זאת כפי שהתרשמתי כרגע)" (ת14/). בדיון שנערך אמר המערער, שהיה מיוצג על ידי עורך דין, כי "נכון ששפכתי על המנוחה בנזין והדלקתי אותה. זה לא בדיוק כיוון שלא רצתה לחזור אלי. היינו ביחד הרבה זמן ונמאס לנו אחד מהשני. זה היה רגע של שיגעון" (ת14/). בית המשפט קמא קבע לגבי דבריו אלה של המערער:

"בהליך הארכת המעצר מסר הנאשם את גירסתו בפני כב' השופט כהן בצורה שוטפת וברורה, כפי שעולה מפרוטוקול הארכת המעצר. פרוטוקול זה, שגם עו"ד אור-נר לא חלק על דיוקו, מסיר את החשש שהעלה הסניגור בסיכומיו, שמא הכתיבו החוקרים המשטרתיים לנאשם את הפרטים המפלילים שמסר בהודעותיו" (עמ' 30 להכרעת הדין).

לדברי ד"ר אברבוך, היו במצבו הנפשי של המערער "כל הזמן ... עליות וירידות, יותר צלול ופחות צלול", ומכאן מסקנתו המשפטית-ראייתית, כי "אי אפשר להוכיח מתי הוא היה יותר או פחות צלול", ולכן "אני לא הייתי סומך על כל התקופה הזו". אולם כנגד מסקנה תיאורטית זו עמדו הראיות שהפיגו את החשש כי בעת מסירת ההודעות לא היה המערער צלול בדעתו. ובכך, כפי שכבר אמרנו, אין מקום שבית משפט זה, כערכאת ערעור, יתערב.

12.מן ההודעות ת3/ ו-ת4/ גם ברור מעבר לכל ספק כי התקיימו בקרב המערער יסודות ה"כוונה תחילה", הנדרשת להרשעה בעבירת רצח. וכך אמר המערער בהודעות אלה:

"זה נכון. הכל נכון. אני מודה שניסיתי לעשות ביצוע של שריפה שלי ושלה, של עמית. ביום שישי, זה היה האחרון, שפכתי עליה ועלי דלק שהיה תמיד באתר הבניה, של הפג'ו. זה היה בשש בערב בערך. באתי לכיוון הבית של עמית מהבית שלי בפייר קניג עם האוטו שלי, סיטרואן בצבע חום בהיר, מספר אני לא זוכר. החניתי את האוטו בחניה, איפה החניה שיש ברחוב יהלום, והלכתי וחיכיתי בכניסה שעמית תבוא. חיכיתי מחוץ לכניסה. הדלק היה אצלי ביד בתוך בקבוק. את הצבע של הבקבוק אני לא זוכר. ואז ראיתי את עמית באה. היא ראתה אותי. היא אמרה לי: 'מה נשמע ? מה הענינים ?', ועניתי לה: 'מה נשמע ? מה שלומך ? הכל בסדר ?'. ואז התפרצתי פתאום, ושפכתי את הדלק עליה בכניסה, בתוך הכניסה לא זוכר איפה. שפכתי את הדלק על הכתף כזה, ואז שפכתי על עצמי את היתרה, והוצאתי מצית לבן מהכיס. לא זוכר [איזה]. שמאל, שמאל נדמה לי. והצתתי את שנינו ביחד" (ת3/, עמ' 1, שורה 2 ואילך).

ובהמשך אותה הודעה (ת3/):

"ש. כמה בנזין שפכת על עמית ?

ת.בערך חצי. חצי מהבקבוק.

ש.מה עשתה עמית בזמן ששפכת את הבנזין עליה ?

ת. אני לא זוכר.

ש.האם עמית ראתה שיש לך משהו ביד ?

ת.אני לא זוכר. פשוט הבנזין היה בתוך שקית שהחזקתי.

ש.איך בדיוק שפכת את הבנזין על עמית ?

ת.השפרצתי עליה את הבנזין, ועלי שפכתי.

ש.האם עמית החזיקה משהו בידה ?

ת.לא זוכר. אולי תיק.

ש.מה עשית עם המצית אחרי שהצתת כדבריך את עמית ואותך ?

ת.שמתי בכיס" (ת3/, עמ' 3, שורה 25 ואילך).

בהודעה ת4/ חזר המערער, בקוים כלליים, על אותה השתלשלות אירועים:

"ש. האם אתה יודע מדוע אתה מאושפז בבית חולים?

ת.בגלל השריפה שהיתה לי, שאני שפכתי על עמית ועלי דלק, ואני הצתתי אותנו עם המצית הרגילה שלי שהיתה לי בכיס.

ש.מאיפה הדלק שאיתו אתה מוסר שהצתת את עמית ואותך ?

ת.זה היה בעבודה של הגינון שלי. לא זכור לי מתי לקחתי את זה. לקחתי את זה בבקבוק מפלסטיק, לא זוכר באיזה צבע, באותו יום של המקרה שהלכתי לעמית. לא זוכר באיזה שעה. וזה היה אצלי באוטו, והלכתי והצתתי את עמית ואת עצמי.

ש.איפה בדיוק הצתת את עמית ?

ת.בקומה הראשונה בבנין. בתוך הבנין.

ש.איך ידעת לחכות לעמית מתחת לבנין בו הוריה גרים ?

ת.היינו קובעים בדרך כלל ארבע פעמים בשבוע מתחת לבנין.

ש.ספר לי מה קרה מהרגע בו כשחיכית לעמית מתחת לבנין וראית את עמית עד לרגע בו ברחת מהמקום ?

ת.התחלנו לדבר 'שלום, מה נשמע', ופתאום התפרצתי. אמרתי לה: 'יש לי פה דלק'. ושפכתי על שתינו, הוצתנו שנינו, ואני ברחתי ישר. לא זוכר מה קרה לעמית. ראיתי אותה שהיא גם עלתה באש, וגם אני, ואני ברחתי" (עמ' 1, שורה 17 ואילך).

ובהמשך אותה הודעה (ת4/):

"ש. מה עמית עשתה בזמן ששפכת עליה את הדלק כדבריך ?

ת.היא צעקה מה זה הצתתי פתאום" (עמ' 2, שורה 16 ואילך).

קטעים אלה מהודעות המערער לא רק שהם מבססים את יסודות ה"כוונה תחילה", אלא שהם גם מפיגים את החשש - אשר עלה מעדותו של ד"ר אברבוך - כי גירסת המערער נבעה משאלות מדריכות, להן השיב בחיוב, כמתאפיין ממחלתו. ברור הוא מקריאת ההודעות, כי המערער הוא שגולל את גירסתו בפני חוקריו, ולא להיפך. המערער לא היסס לומר לחוקריו כי פרטים מסוימים מהאירוע אינם זכורים לו, ומהפרטים שתיאר עולה כוונתו הפלילית לרצוח את המנוחה.

כפי שניתח זאת בית המשפט קמא (עמ' 38-34 להכרעת הדין), ניתן ללמוד מהתנהגותו של המערער טרם ביצוע המעשה, ובמהלכו, על היות מעשה ההצתה מתוכנן מראש ולא דחף של רגע. הכנת מיכל הבנזין מבעוד מועד; הנסיעה עם הדלק לבית הוריה של המנוחה; ההמתנה למנוחה; היציאה מהרכב עם הדלק והמצית; ולבסוף - שפיכת הבנזין על המנוחה והצתתה - כל אלה הצדיקו את מסקנתו של בית המשפט קמא.

בסיכום: הכרעת בית המשפט קמא כי הוכחו כל יסודות עבירת הרצח - בדין יסודה.

טענת שכרות

13.סעיף 34ט, המצוי בתיקון מספר 39 לחוק העונשין, קובע :

"

שכרות

(א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו.

(ב) עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה.

(ג) גרם אדם למצב השכרות כדי לעבור בו את העבירה, רואים אותו כמי שעבר אותה במחשבה פלילית אם היא עבירה של התנהגות, או בכוונה אם היא מותנית גם בתוצאה.

(ד) בסעיף זה, 'מצב של שכרות' - מצב שבו נמצא אדם בהשפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר, ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה.

(ה) סעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג) חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת כאמור בסעיף קטן (ד), אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה".

תיקון מספר 39 לחוק העונשין טרם נכנס לתוקפו בעת מתן פסק הדין בבית המשפט קמא, אולם על פי סעיף 5(א) לחוק העונשין, זכאי המערער ליהנות מהגנת השכרות בניסוחה החדש, אם נתקיימו תנאיה.

לטענת סניגורו של המערער, שהועלתה לראשונה בערעור, "היה זה מן הדין לשקול לפטור את המערער מאחריות פלילית בשל שכרותו בזמן המעשה שהוכחה, ושיסודה בשימוש בסמים מסוכנים. למצער, מצב השכרות בו היה נתון הצדיק ומצדיק לפחות זיכוי המערער מרצח והרשעתו בהריגה בלבד, משום שהשכרות הקהתה את שכלו ורצונו, את יכולת ההתאפקות שלו ואת קור הרוח שלו, ובכך ניטלה ולמעשה ביטלה את יכולתו לגבי 'כוונה תחילה', ובמיוחד את יסוד ה'החלטה להמית' שהוא תנאי לקיומה".

לטענת המשיבה "במקרה הנדון אין מתקיימים שני התנאים האמורים לתחולת ההגנה: לא כי בשעת המעשה היה המערער חסר יכולת של ממש להבין את אשר עשה, את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשייתו, ולא כי נכנס למצב זה שלא מהתנהגותו הנשלטת". ו"גם אם נצא מן ההנחה כי בשעת המעשה היה המערער תחת השפעת סמים, הרי שבמקרה שלפנינו אין בחומר הראיות דבר המצביע או למצער, אף מעורר ספק, כי השימוש בסם היה 'שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו'".

14.מסעיף 34ט לחוק העונשין עולה כי אם נכנס המערער למצב שכרות "בהתנהגותו הנשלטת ומדעת", הרי שכל עוד לא נכנס למצב זה "כדי לעבור בו את העבירה" (כלשון סעיף 34ט(ג)) עדיין עומדת לו ההקלה שבסעיף 34ט(ב) לחוק. דהיינו, כי אין להרשיעו בעבירה הדורשת כוונה כלפי התוצאה, אלא בעבירה בה היסוד החפצי כלפי התוצאה האסורה הינה של אדישות בלבד. משמע, כי יש להמיר את ההרשעה לעבירת הריגה.

אכן, צודק הסניגור המלומד בהפנותו את תשומת הלב לקביעתו של בית המשפט קמא לפיה "יומיים לפני האירוע ובשעת האירוע עצמו היה הנאשם שרוי במצב של דיכאון קשה ותחת השפעה של סמים או תחליפי סמים". אולם, כדי שיזכה נאשם בהגנה בשל היותו ב"מצב של שכרות" עקב נטילת סם, צריך שיתקיים קשר סיבתי בין השפעת הסם לבין היותו "חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה" (כאמור בסעיף 34ט(ד)). מכאן, שאף אם היה המערער תחת השפעת סמים בעת האירוע אין בכך די כדי להכניסו לגדר הגנת השכרות, בלי שעוד הוכח כי נטילת הסמים שללה ממנו שלילה של ממש את יכולתו להבין את מעשהו או את הפסול שבו, או להימנע מעשותו. לענין זה יפים דבריה של השופטת דורנר בע"פ 7761/95 ( אבו חמאד נ' מדינת ישראל

שטרם פורסם), אף כי נאמרו בהקשר של הגנה אחרת (הגנת אי-שפיות הדעת), כי:

"מחלת נפש שבה חולה נאשם אינה מבססת, כשלעצמה, סייג של אי-שפיות. השאלה היא אם המחלה שללה את כושר ההבנה של הנאשם או את רצונו החופשי כמפורט בסעיף 34ח לחוק העונשין" (סעיף 8 להכרעת הדין).

שכן, "במקרים בהם לא היה בשכרות כדי להשפיע כאמור על הכרת האדם את מה שעשה, אין לשכרות כל השלכה על עצם פליליותו של המעשה" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך ב', 589).

סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין קובע כי:

"התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר יחול הסייג".

משמע, כי די בקיומו של ספק סביר בדבר תחולת הסייג כדי להביא להחלתו. הנטל להוכחת אי התקיימותו של הסייג היא, על כן, על התביעה (בשונה למצב שהיה טרם חקיקתו של תיקון 39 לחוק העונשין).

בענייננו הרימה התביעה את הנטל לשכנע מעל לכל ספק סביר כי המערער לא היה ב"מצב של שכרות", כהגדרתו בסעיף 34ט(ד), ולפיכך אין הוא יכול להבנות מהגנת שכרות.

15.כמוצא אחרון מפנה בא כוח המערער לסעיף 34ט(ה) לחוק, המחיל את הגנת השכרות גם על "שכרות חלקית", שבעטיה לא היה הנאשם "מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה". אולם גם בטענה זו אין כדי לעזור למערער.

בעוד שנאשם "רגיל" אשר איננו "מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה", לא יורשע בעבירה הדורשת מחשבה פלילית, הרי שלפי סעיף זה ניתן לראות נאשם שחוסר המודעות שלו לאותם פרטים נובעת "עקב שכרות חלקית" שנגרמה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, כבעל מודעות להם. ואם הוא נכנס למצב השכרות החלקית "כדי לעבור בו את העבירה", ניתן לייחס לו כוונה לגרום לתוצאה האסורה. סעיף 34ט(ה) אינו מסייג, אם כן, את האחריות הפלילית בשכרות חלקית, כי אם מרחיבה (פלר, שם, בעמ' 587), פרט למקרה בו נגרמה השכרות שלא ב"התנהגותו הנשלטת [של הנאשם] או שלא מדעתו".

בענייננו, נדרש בית המשפט קמא לקביעה כי המערער היה מודע לפרטיה העובדתיים של העבירה, גם בלי להיזקק להרחבת האחריות שב"הגנת" השכרות. כאמור, מעוגנת קביעה זו היטב בחומר הראיות, ובטיעוניו בפנינו לא הצליח בא כוח המערער לעורר ספק בה.

עונש מופחת

16.עד לתיקון מספר 39 לחוק העונשין, היה דינו של אדם שהורשע ברצח מאסר עולם "ועונש זה בלבד" (סעיף 300(א) לחוק העונשין). בתיקון מספר 44 לחוק, הוסף סעיף 300א, אשר סעיף קטן (א) שבו קובע:

" עונש מופחת

על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה:

(א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח -

(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(2) להימנע מעשיית המעשה".

סעיף זה לא היה קיים בחוק העונשין בעת מתן פסק הדין בבית המשפט קמא. אך, כפי שכבר ציינו בדיוננו בטענת השכרות, זכאי המערער ליהנות מההקלה בעונש הגלומה בו, אם מתקיימים דרישותיו (כהוראת סעיף 5(א) לחוק העונשין).

17.בית המשפט קמא ציין בפסק דינו (עמ' 46), אשר ניתן ביום 13.4.95, את תיקון מספר 39 לחוק העונשין, שטרם נכנס לתוקפו, וציטט ממנו את סעיף 35א שהוסף בתיקון זה לחוק העונשין, בהוסיפו:

"מכיוון שסעיף האחריות המופחתת שבתיקון מס' 39 טרם נכנס לתוקף, אין אנו מוסמכים לשקול היום אם קיימות במקרה זה נסיבות מיוחדות המצדיקות הפחתה בעונש, אלא עלינו לגזור על הנאשם עונש של מאסר עולם - ועונש זה בלבד - כמצוות המחוקק.

יחד עם זאת, מוצאים אנו לנכון להוסיף ולהעיר, כי אילו היה הסעיף החדש של האחריות המופחתת בתוקף כבר היום, היינו בהחלט שוקלים אם יש מקום להטיל על הנאשם עונש שהוא פחות חמור ממאסר עולם, וזאת לאור מצבו הנפשי ביומיים שקדמו לאירוע ובשעת האירוע עצמו, כפי שעמדנו עליו בהרחבה...".

סעיף 35א, כנוסחו בתיקון מספר 39 קבע:

"עבר אדם עבירה ונקבע לה עונש חובה, רשאי בית המשפט להטיל עונש קל ממנו, אם שוכנע כי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת".

לאחר פסק הדין, וזמן קצר לפני כניסתו של תיקון מספר 39 לתוקפו, התקבל תיקון מספר 44 לחוק העונשין, אשר שינה את נוסחו של סעיף 35א, וקובע (לענייננו):

"(א) הורשע אדם בעבירה שדינה עונש חובה, ניתן להטיל עליו עונש קל מעונש החובה הקבוע בעבירה, אם העבירה נעברה בנסיבות מקלות מיוחדות שיפורשו בגזר הדין.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על אלה:

(1) עבירת רצח לפי סעיף 300, למעט

במקרים המפורטים בסעיף 300א".

כמו כן הוסף בתיקון מספר 44 סעיף 300א, (שהובא לעיל), אשר סעיף קטן(א) שבו מצר את מיתחם המקרים בהם ניתן לסטות מעונש החובה, באופן שלא כל נסיבה מקלה מיוחדת מאפשרת סטיה כזאת, אלא אך הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושר השכלי אשר בעטיים "הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה".

18.סניגורו המלומד של המערער חזר במסגרת השלמת הטיעון מטעמו, על בעיותיו הנפשיות והשכליות של המערער, כפי שהן עולות מחוות הדעת של ד"ר אברבוך (נ7/) וד"ר זלוטוגורסקי (נ9/), לשם תמיכה בטענתו כי מקרה זה נכנס לגדר המקרים בהם יעשה בית המשפט שימוש בשיקול דעתו, להפעלת סעיף 300א. אין בא כוחו המלומד של המערער מתעלם מכך כי "אין ראייה ישירה, כי בזמן האירוע סבל המערער מהפרעה נפשית", כש"מטבע הדברים, אי-אפשר היה לבדוק אותו (את המערער - א.ג.) רטרואקטיבית נכון לדקות האירוע". אבל, לשיטתו:

"משהוכח, כמפורט להלן, כי המערער סבל מהפרעות נפשיות חמורות קודם האירוע והוגדר כ'חולה נפש' כמעט מיד אחרי האירוע, כי אז יש להניח שבתקופת האירוע, היינו - בזמן ה'אמצע', הוא היה גם כן תחת הפרעה נפשית חמורה לפחות. הדעת נותנת כי המצב ב'זמן האמצע' זהה למצב שלפני ה'אמצע' ולזה שאחרי ה'אמצע'. זהו, בעצם, 'חוק ההתמדה' הידוע של ניוטון".

19.אכן, עוסקים אנו בחוק, אולם לא ב"חוק ההתמדה" של ניוטון. עניין לנו בפרשנותו של סעיף 300א לחוק העונשין, וביישומו במקרה דנן על פי הראיות.

הסמכות להקל בעונשו של נאשם שהורשע ברצח לפי סעיף 300א(א) מותנית בקיומם של שני תנאים מצטברים: הראשון מתמקד במקורו של הפגם הנפשי, ונדרש שמקור הפגם יהא "הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושרו השכלי" של הנאשם. התנאי השני מתמקד בביטויי ההפרעה הנפשית או הליקוי השכלי על הלך נפשו של הנאשם (ראה ע"פ 2543/93 גד מליסה נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם, וע"פ

3235/94 יורם שקולניק נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם). לפי התנאי השני, על ההפרעה הנפשית או הליקוי להתבטא במישור השכלי , היינו בהגבלת יכולת הנאשם להבין את אשר הוא עושה (מבחינה פיזית) או את הפסול שבמעשהו (מבחינה מוסרית) (סעיף 300א(א)(1)), או שעליה להתבטא במישור הרצוני , היינו בהגבלת יכולתו הנפשית של הנאשם לבחור בהתנהגות אחרת (סעיף 300א(א)(2)). מבחינת מישורי הפגיעה, דומה הוראת סעיף 300א(א) להוראותיהם של סעיפים 34ח ו- 34ט (הגנות אי-שפיות הדעת ושכרות), לא כן במידתה של הפגיעה. בעוד שבהגנות האמורות נדרש כי הנאשם "היה חסר יכולת של ממש" בשעת המעשה, להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה, נדרש בסעיף 300א(א) כי הפגיעה בהלך הנפש של הנאשם (בשל הפרעה נפשית חמורה, או בשל ליקוי בכושרו השכלי) תהא "במידה ניכרת". על היות השוני שבין סעיף 300א(א) ובין סעיף 34ח כמותי ולא מהותי, עמדה חברתי השופטת דורנר בע"פ 7761/95 (אבו חמאד נ' מדינת ישראל (שטרם פורסם), בסעיף 11 לפסק הדין), בציינה, כי:

"היסודות המאפשרים הפחתת העונש בעבירה של רצח, כמפורט בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, דומים בעיקרם ליסודות סייג אי-שפיות הדעת. ההבדל בין הסייג הפוטר מאחריות הפלילית לבין העילה להפחתת העונש ברצח הוא בעוצמתם של הגורמים המצויים ביסוד שתי הוראות אלה.

בעוד שעושה המעשה אינו נושא באחריות פלילית אם איבד עקב מחלת הנפש את יכולת ההבנה והרצון, הרי שניתן להפחית בעונשו של הורג אדם בכוונה תחילה אם יכולת ההבנה והרצון הופחתו כתוצאה מהפרעה נפשית חמורה".

(ראה גם ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם).

אך מובן הוא כי לא ניתן לכמת ולהגדיר אותה "מידה ניכרת". ברור, כי אף אם קובע בית המשפט בהכרעת הדין כי בידי הנאשם היתה יכולת לפתח את יסודות ה"כוונה תחילה" שבעבירת רצח, ויסודות אלה הוכחו, אין בכך לשלול את האפשרות כי מוגבלותו השכלית של הנאשם הגיעה כדי "מידה ניכרת". שהרי סעיף 300א(א) לא בא אלא לאפשר לבית המשפט להטיל עונש מופחת על מי שכבר הורשע ברצח. מאידך גיסא גם ברור כי המידה "הניכרת" באה להשמיענו כי לא כל הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושר השכלי, במשמע. סבורני, כי על פי תכליתו של סעיף 300א(א) נמדדת המידה ה"ניכרת" במוגבלות הנפשית של הנאשם, בעיקרה, לא על פי המעשה ונסיבותיו, אלא על פי המצב הרפואי-הפסיכיאטרי של הנאשם. שכן, לא בא סעיף 300א אלא לאפשר לבית המשפט לחרוג מעונש החובה במקרים יוצאי דופן, בהם תחושת הצדק מחייבת שלא לגזור מאסר עולם על הרוצח, על אף שהוא רוצח, אם בשל מצבו הנפשי ואם בשל הנסיבות המנויות בסעיפים קטנים (ב) ו-(ג) של סעיף 300א.

מכאן יש ללמוד, כי ל"סעד מן הצדק" ראוי רוצח רק כאשר מידת הפגיעה הנפשית, בה הוא לוקה, עקב מצבו הרפואי-הפסיכיאטרי (הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושרו השכלי), חסרה אך במעט מזו של בעל "חסר יכולת של ממש".

20.עניינו של סעיף 300א רק במידת העונש, ולא בהתקיימותו של סייג לאחריות פלילית. ולא זו בלבד, אלא שמדובר בו בחריגה מעונש החובה הקבוע בחוק. מכאן, שאין להחיל על סעיף זה את כללי הנטלים של הדין הפלילי המהותי, שבבסיסם עומדת חזקת החפות של הנאשם. על הנאשם הטוען כי נתקיימו התנאים שבסעיף 300א להפחתה בעונשו, להביא את ראיותיו ולשכנע את בית המשפט בקיומם של התנאים, אם כי ברמת שכנוע של מאזן הסתברויות.

21.נכון אני להניח, כי המערער סבל בעת ביצוע הרצח מ"הפרעה נפשית חמורה", ומ"ליקוי בכושרו השכלי". אולם, כדי שייכנס לגדר סעיף 300א(א) לחוק העונשין היה על המערער להוכיח כי אותם פגמים הובילו להגבלת יכולתו במידה ניכרת להבין את מעשהו או את הפסול שבו, או להימנע מעשיית המעשה. סבורני, כי הגבלת יכולת במידה כזאת אינה עולה מחומר הראיות, אשר בהן היתה התייחסות מקיפה לנושא מצבו הנפשי של המערער. לפיכך גם איני מוצא מקום להעתר לבקשתו החלופית של בא כוח המערער להחזיר את התיק לבית המשפט המשפט קמא לצורך הבאת ראיות לעניין הפעלתו של סעיף 300א(א) לחוק העונשין.

22.מסקנתי היא, על כן, כי דינו של הערעור, על כל חלקיו, להידחות.

ש ו פ ט

השופט מ. חשין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ד. דורנר:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג.