ע"פ 3314/06 פלוני נ. מדינת ישראל

השופט ח' מלצר:

1.

לפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בנצרת ( כב' השופטים: הנשיא מ' בן-דוד, סגן הנשיא נ' ממן והשופט א' אברהם ), בגדרם הורשע המערער בביצוע מעשה סדום בפרשה אחת, שיוחסה לו ובביצוע מעשה סדום ואונס בפרשה שניה, שיוחסה לו. הוא נדון ל- 17 שנות מאסר בפועל, ל-3 שנות מאסר על תנאי, כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירה מהעבירות המנויות בסימן ה' לפרק י' ל חוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן:

החוק ). כמו כן הוא חוייב בתשלום פיצוי בסך של 50,000 ש"ח (בצירוף הפרשי הצמדה וריבית) לכל אחת מהמתלוננות.

השתלשלות הליך הערעור

2.

טרם שאנו נכנסים לגוף הדברים עלינו להביא מספר עובדות רקע באשר להשתלשלות הליך הערעור.

3.

הערעור (שהיה מפורט ביותר) הוגש לבית משפט זה באמצעות עו"ד סמי מ. פייסל, שייצג את המערער גם בבית המשפט המחוזי הנכבד (בהליכים המוקדמים שם היו למערער עורכי דין נוספים). לפני שמיעת הערעור הגיש המערער (לבדו) לבית המשפט תוספות שונות להודעת הערעור (במסגרת זו נכללה גם התייחסות שלו לעובדה שבעקבות מעצרו הוא לקה בהתקף חרדה קשה (שגרר אשפוז ממושך), בצד בקשה להתייחס לנסיבה זו).

בעקבות הגשת התוספות להודעת הערעור נתגלעו חילוקי דעות בין המערער לבין בא-כוחו והמערער הגיש בקשה כי יתאפשר לו לטעון בערעור בעצמו, לצד טיעונים שישמיע בא-כוחו. כב' המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין , דחה בקשה זו ולאחר מכן סנגורו של המערער הגיש בקשה להתפטר מן הייצוג ובמקביל – המערער ביקש לייצג את עצמו. הסניגוריה הציבורית, שהתבקשה לשקול את הצורך למנות למערער סניגור ציבורי, שוחחה ארוכות עם המערער (וכן עם אחותו) והבהירה להם את החשיבות שבייצוגו על ידי פרקליט ואולם המערער סירב ונשאר איתן בדעתו כי הוא ייצג את עצמו לבדו בערעור.

בעת שמיעת הערעור התרנו לסנגורו להשתחרר מן הייצוג ואישרנו למערער לטעון לעצמו, בהתחשב בעמדתו הנחרצת בעניין זה (השוו: ע"פ 7335/05 הסנגוריה הציבורית, מחוז נצרת והצפון נ' מדינת ישראל פ"ד ס(2) 346 (2005) (להלן: פרשת הסנגוריה הציבורית ); עיינו גם: ע"פ 7576/09 הסנגוריה הציבורית מחוז הדרום נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 24.9.2009)). כאן המקום לציין כי המערער, מעבר לטיעון בעל-פה, הגיש לנו, מבעוד מועד, חוברת טיעונים (מודפסת) ארוכה ומפורטת של עיקרי טיעון שהכין (עם צרופות). בעת הדיון הוסיף המערער והגיש לנו תגובה (בכתב יד) לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה, בת 17 עמודים.

4.

לאחר שמיעת הערעור, החל המערער להגיש מעת לעת בקשות רבות (בכתב יד) ובהן תוספות לטיעוניו, בקשות לעיון בראיות שונות (שחלקן לא הוגשו לבית המשפט המחוזי הנכבד בנצרת) וכן הפניה לחומרים שעשויים, לשיטתו, לסייע לגרסתו. מבין פניות אלו שלו ראויות לציון: בקשה שהגיש כי יתאפשר לו לעיין ביומנה של המתלוננת ח'; בקשה להוספת טיעון בעניין נטל ההוכחה שרובץ על התביעה; בקשה להוצאת צו כנגד חברות הסלולאר סלקום ואורנג' על מנת שתחשופנה את תוכן הודעות ה- SMS

שהועברו בין המתלוננת ח' לבינו.

5.

אופי הטענות שנכללו בערעור, לצד ההשלמות והבקשות הרבות שהגיש המערער – הצריכו בחינה מעמיקה ומדוקדקת ביותר של כל החומר הרב המצוי הן בתיק בית המשפט המחוזי הנכבד והן בתיק שלפנינו, וחייבו מטבען הקדשת זמן ניכר על מנת שלא להשאיר עניין כלשהו בלתי מבורר. מעבר לכך, בשים לב למצבו הנפשי הנטען של המערער ולעובדה שהוא בחר שלא להיות מיוצג – ראינו לנכון להקפיד מאוד על שמירת זכויותיו (מה שהביא אותנו גם להחליט כי טרם שנדרש לענין העונש תוגש לנו הערכת מסוכנות עדכנית – הכל כאמור בסעיפים 35 ו-36 (ג) שלהלן) ולבדוק בשבע עיניים שמא נפלה טעות כלשהי, שניתן לאתרה במכלול והפועלת לטובת המערער (אף אם זו לא נטענה במפורש). השוו: ע"פ 906/78 בשירי נ' מדינת ישראל פ"ד ל"ד(3) 393, 468 (1980). עם זאת, כפי שהעירה חברתי, השופטת א' חיות ב-ע"פ 5889/01 נחום נ' מדינת ישראל

פ"ד נ"ט(5) 817, 825 (2005) מצב מעין זה, שבו בתיק מורכב אין ייצוג (בשל עמדתו הנחרצת של הנאשם, או המערער)– איננו רצוי, בראש ובראשונה מבחינת הנאשם (או המערער) עצמו ויתכן שראוי לו למחוקק לשקול להנהיג – לשם סיוע במקרים מעין אלה, או דומים להם – את המוסד של עורך דין כונן, הקיים בארצות הברית. לעניין זה – ראו הדעות השונות שהובעו בנושא ב פרשת הסנגוריה הציבורית .

זה המקום להוסיף כי תולדותיו של ערעור זה מוכיחות כי אין תחליף לתוצרי ההתייעצות שבין עורך דין ללקוח וליתרונות שבייצוג ולכן מעבר לסרבול שנוצר כאן ולהארכת ההתדיינות – יש בהתנהלות שכזו מגבלות מובנות, וזאת על אף כל ניסיונות ההשתדלות שלנו לשמור על זכויותיו וטענותיו האפשריות של המערער. יתר על כן, בחלק מטיעוניו ובבקשותיו של המערער נמצאו לעיתים סתירות, היו בהן כאמור גם הפניות לראיות שלא הוצגו בבית המשפט המחוזי הנכבד והובאו נתונים, שפעמים היו עלולים להיות לרועץ למערער. אין צורך לומר כי התעלמנו מפגמים אלה מחמת כך שלא היה מיוצג.

לאחר תת-פרק מקדמי זה, ניתן לעבור למהותם של דברים.

העובדות הצריכות לעניין

6.

על פי האישום הראשון, הואשם המערער, יליד 1977, בביצוע מעשה סדום (סעיף 347(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק).

לפי הנטען בכתב האישום – בתאריך 6.9.2004, בשעות הערב, נסע המערער ברכב שכור על כביש החוף מכיוון תל אביב צפונה. בסמוך לשעה 19:10 עבר המערער בסמוך למכון וינגייט והבחין בע', כשהיא עומדת בצד הדרך ומחכה לטרמפ. המערער עצר ליד ע' והציע להסיעה. זו עלתה לרכבו והשניים נסעו צפונה. סמוך לעיר חדרה אמר המערער לע' כי הוא צריך לעצור למספר דקות. המערער עצר את הרכב בשולי הכביש והלך לכיוון מבנה שהיה במקום ושוחח עם אדם שעמד שם. ע' ירדה גם היא מן הרכב ושבה אליו רק לאחר שהמערער חזר לרכב והמשיך בנסיעה.

לאחר שהמשיכו בדרכם, כך בכתב האישום, בסמוך לפני קניון הדרכים ביוקנעם, עצר המערער את הרכב בצד הדרך ואמר לע' כי הוא הולך להטיל את מימיו. ע' נותרה יושבת בכסא הסמוך לנהג, כשהיא חגורה. משחזר המערער הוא פתח את הדלת הסמוכה לע', שם את ידו האחת על חזהּ ובשניה הנמיך את משענת כסאהּ, לאחר מכן ליטף את זרועה ושאל אותה אם תרצה לקיים עמו יחסי מין. ע' סירבה וניסתה לדחות את המערער, תוך שהיא מבקשת ממנו שלא יעשה לה דברים בניגוד לרצונה. המערער חזר ואמר לה שלא תנסה להתנגד והמשיך בניסיונותיו. לאחר שבקשותיה

של ע' לא נענו ובשל פחדה – חדלה ע' להתנגד, כאשר היא יושבת בכסאה ומתחננת בפני המערער שלפחות "לא יגמור עליה". אז הורה המערער לע' לבצע בו מין אוראלי. המערער פתח את מכנסיו והוציא את איבר מינו, תוך שהוא חוזר ואומר לע' שלא תנסה להתנגד. המערער החזיק בידו בעורפה של ע', דחפה לכיוונו וביצע בה מין אוראלי. ע' ניסתה להזיז את ראשה לאחור, אך המערער אחז בה ומנע ממנה לעשות כן. בהמשך הוציא המערער את איבר מינו מפיה של ע' והביא עצמו לידי סיפוק בידו, כשהוא עומד סמוך למתלוננת. במעשיו אלה, כך נטען, עשה הנאשם במתלוננת מעשה סדום שלא בהסכמתה החופשית.

להשלמת התמונה יוער פה כי בתום האירוע הנטען (לגרסת התביעה), המערער המשיך בנסיעה וכעבור מספר שניות ע' ביקשה לרדת מן המכונית. טרם שהמכונית נעלמה הספיקה ע' לרשום את מספר הרכב, ולהתקשר למשטרה. דבר זה הביא לאיתורו של המערער ולאחר מכן גם לכריכתו לפרשה השניה, המתוארת בכתב האישום ושפירוטה בא בסעיף

7

שלהלן ואשר אירעה, על פי הנטען, כחודשיים קודם לכן, אך דווחה למשטרה על-ידי אמה של המתלוננת ח' (כאשר חשדה שבתה נאנסה) רק לאחר שהמערער נחקר כבר לגבי הפרשה הראשונה.

7.

על פי האישום השני, הואשם המערער בביצוע מעשה אינוס (סעיף 345(ב)(1) לחוק) ובמעשה סדום (סעיף 347(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(ב)(1)).

על פי האמור בכתב האישום, בתאריך 14.7.2004, בשעות אחר הצהריים נסע המערער ברכבו מכיוון יוקנעם לכיוון עפולה. המערער הבחין בח', ילידת 1989 (כבת 14 שנים וחצי בעת האירוע), העומדת בצד הדרך ומחכה לטרמפ. המערער עצר לידה והציע להסיעה. ח' עלתה לרכבו של המערער והלה הסיעה למחוז חפצה ובמסגרת זו הציע לה להסיעה שוב והשניים החליפו מספרי טלפון. מאוחר יותר יצר המערער קשר עם ח' באמצעות הודעת SMS

ובסופו של דבר הם קבעו כי המערער יאסוף ויסיע את ח' גם למחרת היום.

למחרת, בתאריך 15.7.2004, בסמוך לשעה 13:00, על פי האמור בכתב האישום, התקשרה ח' למערער, כפי שנדברו, וזה אסף אותה בסמוך ליוקנעם. במהלך הנסיעה סטה המערער לכיוון רמות מנשה ונסע ביער, תוך שהוא מסביר לח' כי הוא עושה זאת בהקשר לעבודתו, שעניינה מכונות חקלאיות. בהמשך עצר המערער את רכבו ואמר לח' כי הוא הולך להטיל את מימיו. ח' נותרה יושבת בכסא, הסמוך לנהג. משחזר המערער הוא פתח את הדלת הסמוכה למקום מושבה של ח', הנמיך את משענת הכסא עליו ישבה ח' ואמר לה כי הוא רוצה לקיים איתה יחסי מין. המערער נכנס לרכב, רכן על גופה של ח' והוריד בכוח את חולצתה. ח' צרחה וניסתה לדחוף מעליה את המערער, אך לא הצליחה בכך. המערער הורה לח' להתפשט ובפחדה היא עשתה כן. בהמשך פשט המערער את מכנסיו וניסה לאנוס את ח', שהיתה בתולה. הנאשם הצליח להחדיר לאיבר מינה של המתלוננת רק את קצהו של איבר מינו, אך ניסיונותיו של המערער הכאיבו למתלוננת עד מאד והיא זעקה מכאבים. למרות זאת – המערער לא חדל ואף הורה ל-ח' לשכב מעליו בניסיון נוסף להחדיר את איבר מינו. ניסיון זה נסתיים ללא הצלחה. במצוקתה, הציעה ח' למערער כי במקום שיאנוס אותה תבצע בו מין אוראלי ורק ביקשה ממנו כי לא ישפוך את זרעו בפיה. המערער התיישב אז על כסא הנהג וח' הכניסה את איבר מינו לפיה. במעמד זה אחז המערער בכוח בראשה של ח' ודחף את ראשה מטה כשהוא מונע ממנה להרים את ראשה עד ששפך את זרעו בפיה.

כאן יש להעיר, למרות שהדבר לא מופיע בכתב האישום, כי כבר בחקירתה הראשונה במשטרה, בתאריך 27.9.2004, ציינה ח' כי לאחר מעשה האינוס שהיא תיארה – הציע לה המערער כי ישלם לה 1,000 ש"ח עבור המין האוראלי. היא הוסיפה וסיפרה כי לאחר האירוע, נסע עמה המערער לכספומט, אך בסופו של דבר הוא לא הוציא כסף מהכספומט בטענות שונות. ח' עמדה על כך שלא הסכימה למין האוראלי, בשום שלב, אך הסבירה כי רצתה, לכל הפחות, לקבל את התשלום שהבטיח לה. לפיכך היא ניסתה להשיג את המערער באמצעות הטלפון שמסר לה, אך לא הצליחה בכך. עוד יוער, כבר עתה, כי ח' לא הגישה תלונה למשטרה מיוזמתה, והיא עשתה כן רק בעקבות תלונה שהגישה אמה, שגילתה ביומנה של ח' כיתוב שאיזכר אונס – הכל כפי שיפורט בהמשך.

8.

המערער כפר בחקירתו במעשים שיוחסו לו, נשוא האישומים. באשר למעשים, נשוא האישום הראשון הוא טען בתחילה (בתשאול הראשון שנערך לו בעקבות תלונתה של ע') כי אמנם הסיע את ע', אך לא עשה בה כל מעשה מיני. לאחר מעצרו, בתאריך 7.9.2004, נגבתה ממנו הודעה נוספת, זו הפעם תחת אזהרה (ת/1), במסגרתה שינה את גרסתו וטען כי ע' היא שביקשה לקיים עמו מגע מיני בניסיון לשכנעו להסיעה למחוז חפצה. לטענתו, סרב להצעתה, אך כשירד מן הרכב על מנת לעשות את צרכיו, אחזה ע' במכנסיו, חלצה את איבר מינו וביצעה בו מיוזמתה מין אוראלי. המערער הוסיף כי מספר שניות לאחר שהמשיכו בנסיעה ביקשה ע' לרדת מן המכונית בכעס. זאת, לטענתו, מאחר שהבהיר לה שאין הוא מעוניין להיות עמה בקשר. ברם, במסגרת ישיבת ההקראה שהתקיימה בתאריך 11.10.2004, כפר המערער בהודעתו הנ"ל וכן בפרטי האישום הראשון וטען כי אולץ לחתום על

הודעתו זו, מבלי שניתן לו לקראה. התיק נקבע איפוא להוכחות לתחילת ינואר 2005 והמערער שוחרר ל"מעצר בית".

ביני לביני נפתחה כאמור חקירה נוספת בגין אונס שבוצע, על פי הטענה, במתלוננת אחרת, ובשלב מסוים עלה החשד כי גם כאן מדובר במערער. המערער נעצר איפוא שוב והוא הכחיש מיד עם מעצרו ואף לאחר זיהויו במסדר זיהוי – כל קשר עם המתלוננת השניה – ח'. מסדר הזיהוי, יש לציין, נעשה כאשר ח' עומדת בסמוך למערער והלה יכול היה לראותה בברור. המערער הוסיף והכחיש גם כי אנס, או ביצע מעשה סדום בנערה כלשהי מתחת לגיל 15 שנסעה עימו בטרמפ, או כי שילם, או הבטיח לשלם למישהי כזו כסף. בחקירה נוספת, מספר ימים לאחר מכן, נשאל המערער בשנית

בחקירה האם הוא מכיר את הנערה שזיהתה אותו במסדר הזיהוי וגם הפעם השיב בשלילה. עם זאת, החקירה התקדמה ובעקבותיה הוגש כתב אישום נוסף נגד המערער והפעם יוחסו לו עבירות של אינוס ומעשה סדום ב-ח'.

9.

שני האישומים אוחדו לכתב אישום אחד, אלא ששמיעת המשפט התעכבה למשך זמן רב, שכן המערער נכנס למצב נפשי קשה: הוא רעד כל הזמן, גמגם, התקשה לדבר ונראה מפוחד ומבוהל. לאחר כמה חודשי אשפוז לצורך הסתכלות, הוגשה לבקשת הסנגוריה, חוות דעת פסיכיאטרית מטעם בית החולים "שער מנשה" על פיה המערער איננו חולה נפש ויכול לעמוד לדין וכן נקבע בה כי המעשים בהם הוא מואשם – לא נבעו מתכנים פסיכוטיים. בחוות דעת זו הועלתה גם האפשרות שהמערער מעצים את תופעות הטראומה מהן הוא סובל. פסיכיאטר פרטי (ד"ר הידש), שהזמין המערער, הביע גם הוא את דעתו כי המערער איננו חולה במחלת נפש במובן המשפטי וכי מדובר בתגובות הסתגלות למצב אליו נקלע, עם דיכאון וחרדה. הוא אף אישר שישנו ניסיון (מצד המערער) להציג את התופעות מהן הוא סובל באור חמור יותר, מכפי שהן קיימות. לאור האמור הוא הגיע למסקנה כי "לא נמצאו סימנים למצב פסיכוטי ולכן מהבחינה החוקית הוא מבדיל בין טוב ורע ומסוגל לעמוד במשפט". עם זאת הוא ציין כי לדעתו יכולתו לעמוד לדין פגומה בגלל החרדה הקשה השולטת בו והפגיעה בהבנתו את הקורה. הוא הוסיף כי בגלל מצבו הנפשי הקשה לא ניתן לקבל אנמנזה מלאה ולקבוע מתי התחילו ההפרעות הנפשיות והאם יש קשר בין מצבו הנפשי לבין העבירות המיוחסות לו. נוכח הניואנסים השונים וההבדלים שעלו משתי חוות הדעת, הוגשה

לבקשת בית המשפט והמלצת הפסיכיאטרית המחוזית למחוז חיפה – חוות דעת פסיכיאטרית שלישית, בתאריך 15.5.2005. זו נערכה – לאחר הסתכלות – על ידי המרכז לבריאות הנפש בטירת הכרמל והיא קבעה כי המערער איננו זקוק להמשיך אשפוז במוסד פסיכיאטרי ואיננו זקוק עוד לטיפול. עוד קבעה חוות הדעת כי בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו היה המערער שפוי בדעתו ואחראי למעשיו.

בסופו של דבר, החל ממחצית חודש מאי 2005 החל המערער להתייצב באופן סדיר למשפטו שחודש, ולקח בו חלק כסדר. שאלת מצבו הנפשי בעת האירועים, או בזמן שמיעת המשפט לא התעוררה עוד שוב במהלך המשפט (ראו: פיסקה 5 סייפא להכרעת הדין).

10.

במענה כתוב לכתב האישום המאוחד הודיע בתאריך 1.8.2005 הסנגור החדש, שמינה לעצמו המערער, עו"ד פייסל, כי המערער כופר בעובדות ומכחיש כי השתמש בכוח, או איים על שתי המתלוננות. בכל הנוגע לאישום הראשון, שעניינו מעשה הסדום ב-ע', טען הסנגור כי המערער לא רצה לקיים עמה יחסי מין, אך היא ניסתה לפתות אותו על מנת שיסיע אותה לקריית שמונה. הסנגור הוסיף כי המערער לא קיים עימה יחסים מיניים.

בנוגע לאישום השני, בנוגע לקטינה ח', טען הסנגור כי המתלוננת סיפרה למערער שהיא בת 18 שנה וביקשה לקיים עימו יחסי מין תמורת כסף וזאת לאחר שהיו בקשר טלפוני ושלחו אחד לשני הודעות SMS

והוסיף כי: "כל היחסים ביניהם היו בהסכמה מלאה".

במסגרת תגובתו הכתובה הנ"ל לכתב האישום, שהוגשה כאמור באוגוסט 2005, הודה איפוא, למעשה, המערער לראשונה שהוא לא רק מכיר את ח', אלא שהיחסים שקוימו ביניהם היו, לשיטתו, בהסכמה מלאה.

בעקבות תשובתו הנ"ל של המערער לאישומים – עבר המשפט לשלב ההוכחות.

11.

בשלב ההוכחות העידו מטעם התביעה שתי המתלוננות ופרסו את מסכות האירועים שעברו עליהן. במסגרת זו הן נחקרו בחקירה נגדית ארוכה על ידי סניגורו של המערער.

בנוסף למתלוננות העידה אמה של ח', שתיארה את שינויי ההתנהגות שחשה אצל ח' ואשר הביאו אותה לבלוש אחרי בתה עד למציאת יומנה, בו מצאה כיתוב, שנזכרו בו המילים: " לאחר האונס ". האם סיפרה כי נוכח גילוי זה היא המשיכה לתור אחר בתה ומצאה על המחשב שלה שיחת ICQ פתוחה, שקיימה בתה עם חברה שלה, בה סיפרה לה על אירוע אונס שחוותה. גם חברתה של ח' העידה והיא אישרה את דבר קיום שיחת ה- ICQ הנ"ל והוסיפה כי ח' סיפרה לה את הדברים הכלולים בתדפיס ה- ICQ גם בשיחה בעל פה שקיימו ביניהן. עוד העידו מטעם התביעה החוקרים, אשר גבו את עדויותיהן של המתלוננות.

מטעם ההגנה העיד המערער. גם הפעם כפר המערער בשני האישומים. ביחס לאישום הראשון העיד המערער כי ע', לאחר שהבינה כי חבר, עמו דיברה בטלפון, לא יוכל לאספה ולהביאה למחוז חפצה בקריית שמונה, החלה במסע פיתויים כלפיו: פתחה כפתורים בחולצתה, הניחה עליו את ידה והציעה לבצע בו מין אוראלי, אלא שהוא, לטענתו, היה עייף מדי ודחה את ההצעה. לאחר מכן, כשעצר להטיל את מימיו, קראה לו ע', תפסה את איבר מינו בהתלהבות והחלה לבצע בו מין אוראלי, בעוד הוא, כך לטענתו, הודף עצמו ממנה, תוך שאיבר מינו נפצע מציפורניה כדי כך שהוא נזקק, לאחר מכן, לטיפול רפואי.

לגבי האישום השני טען המערער כי ח' הציעה לו לקיים עמה יחסי מין בתמורה לתשלום. היא, כך לטענתו, היתה זו שהובילה אותו למקום בו בחרה ועשתה בו שם מין אוראלי, זאת לטענתו, בתמורה ל-200 ש"ח. בהמשך נסיעתם המשותפת, כך לגרסתו, הוסיפה ושאלה אותו ח' אם הוא רוצה לבוא אליה לביתה כדי לקיים יחסי מין בתמורה ל-800 ש"ח נוספים, אך הוא לא היה מעוניין. למרות זאת, כך סיפר המערער, הוא עצר ליד כספומט כדי להוכיח לח' את רצינות כוונותיו לשלם לה, אלא שלטענתו מכשיר הכספומט היה מקולקל ולכן הוא לא הוציא בו כסף. לטענת המערער לאחר אותו אירוע הוא לא יצר עם ח' קשר נוסף. הימנעותו מיצירת הקשר היא שהובילה, כך לשיטתו, לתלונה שהגישה נגדו. כאן המקום לציין כי מטעם ההגנה הוגשה (בהסכמה) אף הודעה שנגבתה מחברה נוספת של ח'. ואולם בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בהכרעת דינו כי עדות זו אינה מעלה ואינה מורידה בנקודות הרלבנטיות החשובות שבמחלוקת.

הכרעת הדין וגזר הדין בבית המשפט המחוזי

12.

בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו המפורטת והמנומקת, שנכתבה על ידי כב' סגן הנשיא, השופט נ' ממן (אליה הצטרפו בהסכמה: הנשיא השופט מ' בן-דוד והשופט א' אברהם ) קבע באופן חד משמעי כי יש לתת אמון בדברי המתלוננות בעדותן. עדויותיהן של המתלוננות תוארו על-ידי בית המשפט (בפיסקה 7 להכרעת הדין) כעדויות "משכנעות, סדורות וטבעיות", שמלאכתו היסודית של סנגור המערער למצוא בהן אמירות סותרות (שנותחו בפרוטרוט ע"י בית המשפט) – לא שינתה את התרשמותו מהאמינות שנתגלתה בהן. לעומת זאת בית המשפט מצא כי עדותו של המערער לא היתה אמינה בלשון המעטה, גרסתו היתה בלתי סבירה והיא הותאמה ושונתה מרגע לרגע, בהתאם לידע שהצטבר אצל המערער מתוך יתר העדויות (שם בפיסקה 7 להכרעת הדין; הנשיא, השופט

מ' בן-דוד ראה להוסיף כי התגבשה אצלו ההכרה ששתי המתלוננות ראויות לאמונו, בעוד שהנאשם נתפס על ידו כבלתי אמין, מניפולטיבי ובעל חלקת לשון, שהאמת היא ממנו והלאה).

אשר לפרשה הראשונה, בית המשפט המחוזי נתן, כאמור, את אמונו בגרסתה של ע'. בית המשפט ציין כי סתירות מסוימות שבגרסת ע', עליהן הצביע הסניגור (בהודעתה הראשונה במשטרה היא לא סיפרה כי התקיים מין אוראלי מלא וגרסה כי המערער עשה בה רק "חצי מין אוראלי", מבלי לפרט במה דברים אמורים) – יכולות בהחלט להיות מוסברות על ידי נסיבות המקרה, הטראומה שחוותה והמבוכה שחשה עת נדרשה לענות על שאלות חודרניות (שהוצגו לה בידי חוקר). בית המשפט הוסיף כי חשיבותן של הסתירות הצטמצמה ממילא לאחר שהמערער חזר בו מטענתו כי לא קיים יחסי מין כלשהם עם ע' וצמצם את עיקר המחלוקת לשאלה אם אירוע המין האוראלי התקיים בהסכמה. בית המשפט ציין עוד כי ע' לא נשאלה בחקירתה הנגדית שאלות שנגעו לגרסת המערער, לפיה הוא זה ש"נאנס" כביכול על ידה. עוד ציין בית המשפט כי הסתירות הפעוטות שנתגלו, וממילא הוסברו הן כאין וכאפס לעומת הסתירות הרבות, הפירכות ואי ההתאמות שנתגלו בגירסת המערער. בין היתר ציין בית המשפט בהקשר זה כי גרסתו של המערער טומנת בחובה סתירות פנימיות רבות ופרטים שאינם נראים הגיוניים. כך לדוגמא ציין בית המשפט הנכבד כי לא היתה למערער כל סיבה להתקרב אל הרכב מצידו הימני; כי הוא גבר גדל גוף, שיכול היה להתנגד בקלות יחסית למעשי הכפיה, שלגרסתו ע' הפעילה כלפיו, וכי טענתו שעצר כדי להטיל את מימיו דווקא במקום מבודד, בצידו של כביש סואן, כשיכול היה לעשות כן בחניון המסודר הסמוך למקום העצירה כדי מאות מטרים בודדים – איננה סבירה.

בית המשפט הוסיף כי סיפורו של המערער איננו הגיוני מסיבה נוספת, שכן לא ברור מדוע סברה ע', כך לפי גרסתו, כי לאחר שהתנגד ליחסי מין בתמורה להסעתה לקריית-שמונה, ייאות להסיעה דווקא לאחר ש"ייאנס" על ידה. עוד לא ברור מדוע כעסה ע' על המערער וביקשה ממנו לרדת מן המכונית לאחר שדווקא עשתה מאמצים כה רבים כדי שיסיעה רחוק ככל הניתן, וזאת מבלי שהיתה לה כל סיבה לשנות את דעתה, במיוחד לאחר שדווקא היה זה הוא ש"נכנע" לדרישותיה היצריות.

אשר לפרשה השניה, בית המשפט קיבל את גרסת ח' במלואה. בית המשפט היה אמנם ער לכך כי במובן מסוים מדובר בעדות כבושה. ברם, נמצא לו לבית המשפט כי בנסיבות המקרה: גילה של ח', חששה כי תאלץ לערב את הוריה בפניה למשטרה והעובדה כי עדותה לא הייתה כבושה לחלוטין, אלא נמסרה לחברתה ב- ICQ בסמוך לאחר האירוע – יש מקום לקבל את גרסתה כאמינה. בית המשפט הוסיף ודחה את טענותיו של המערער כי יש באופייה המתירני של ח', ככל שזה התברר, כדי לפגום באמינותה. גם את העובדה שביקשה לקבל את התשלום שהבטיח לה המערער, כנגד המעשה המיני –ראה בית המשפט דווקא כהוכחה לתמימותה הילדותית.

בית המשפט הנכבד הוסיף וציין כי משך כל חקירתו במשטרה הכחיש המערער כל הכרות ולו מקרית עם ח', אך לבסוף שינה את גרסתו וטען כי אכן הכיר אותה, קיים עמה יחסי מין, בתמורה, ואף פגש אותה יותר מפעם אחת. בית המשפט ציין כי בשלב מסוים המערער טען אמנם כי הודעותיו לא נרשמו מפיו, או נמצאו בלתי מדויקות, אלא שטענה זו נזנחה על ידי המערער עצמו והוחלפה בטענות אחרות. לבסוף בית המשפט קבע כי גרסתו האחרונה של המערער – בעדותו בבית המשפט – באה לאחר שהלה עיין בחומר הראיות והתאים את גרסתו לחלקים מעדותה של ח' (למשל בנושא התשלום שהבטיח לה). ניסיונו זה, יצר פירכות רבות בגרסתו.

בית המשפט עמד עוד על הדמיון הרב שבין שתי הפרשות ועל כך שקורבנותיהן של שתי פרשות הן נערות שלא היתה ביניהן כל הכרות מוקדמת. דמיון זה, כך נקבע, נותן יסוד להפעלת הכללים בדבר "שיטה" ו"מעשים דומים", וזאת לא רק כעדות לשיטת ביצוע, שיש בה כדי להצביע על כך שמדובר באותו אדם, אלא שיכולה היא אף לשמש בבחינת ראייה המיועדת לשלול את הטענה כי היסוד הנפשי הדרוש לא התקיים אצל המערער.

לאור כל האמור לעיל, הרשיע בית המשפט הנכבד קמא את המערער בכל העבירות שיוחסו

לו .

13.

בגזר דינו עמד בית המשפט המחוזי על חומרת העבירות והמעשים. בפרט ציין בית המשפט את גילן הצעיר של המתלוננות, שאחת מהן הייתה קטינה רכה בשנים, וכך גם נראתה, ועל ההשפעה הקשה שהיו לעבירות אלו על הנערות.

בית המשפט עמד גם על חוסר החרטה או ההפנמה מצדו של המערער. הכרעת הדין לא הביאה, לגישת בית המשפט המחוזי הנכבד, לחשבון נפש כלשהו של המערער, במיוחד כשהוא רואה דווקא את עצמו כקורבן. בית המשפט ציין כי התרשם שהחרדה הקשה בה נתקף המערער לאחר שהובהר לו כי הוא מואשם גם במקרה האונס של המתלוננת השניה, לא נבעה מחשבון נפש, או חרטה אמיתיים, אלא מכובד ההליך המשפטי הכפול שהתנהל נגדו. עוד ציין בית המשפט כי התרשם שהמערער הינו אדם מסוכן. בפרט הדגיש בית המשפט כי "שיטת הפעולה" של המערער מלמדת כי לא היה מדובר כאן ב"מעידה חד-פעמית", באובדן חפוז של שיקול הדעת, או בכישלון עקב נסיבות שלא הייתה לו שליטה עליהן, אלא בתכנון קפדני של מעשיו ובניית מערכת של נסיבות שתאפשר לו לבצע את זממו ללא כל קושי. בנסיבות אלו מצא בית המשפט כי יש להרחיק את העבריין מהציבור לשנים ארוכות וזאת חרף טענותיו לנסיבות המצדיקות הקלה בעונשו ובהן: מחלת אימו וגירושיו שלו מאשתו (בעקבות הפרשיות). גם העדר הרשעות קודמות היווה, כך לגישת בית המשפט המחוזי, נסיבה שמשקלה קל בלבד, בשים לב לעבירות בהן הורשע ולנסיבותיהן.

לאור האמור גזר בית המשפט על המערער שבע-עשרה שנות מאסר בפועל (בקיזוז ימי מעצרו). כן הושת על המערער מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים, וחיוב בפיצוי כספי בסך 50,000 ש"ח

לכל אחת מן המתלוננות.

הטענות בערעור

14.

בערעורו כנגד הכרעת הדין טוען המערער, בין היתר, כי לא הוכחה התשתית העובדתית להרשעתו ולהוכחת אשמתו מעל לכל ספק סביר. לטענתו, בית המשפט המחוזי הרשיעו אך ורק על סמך קביעות של מהימנות ותחושות.

באשר להרשעתו באישום הראשון טוען המערער כי למעשה לא קיים יחסי מין עם ע'. לטענתו, מעדותה של ע' עצמה עולה כי בפועל לא החדיר את איבר מינו לפיה. עוד הוא טוען כי בית המשפט התעלם מהסתירות הרבות שבעדותה. בין היתר טוען המערער כי במשטרה ניתנו על ידי ע' שתי גרסאות שונות לאירוע (אם התקיים מין אוראלי, או שהיה רק ניסיון לקיים סוג מין כזה) וכי הסיבה להחמרת הגירסה בהודעה השניה של המתלוננת היא שהעדה שוכנעה, כנראה, על ידי חוקרי המשטרה, להוסיף פרטים מפלילים. עוד טוען המערער כי גרסתה של ע' אינה סבירה. בהקשר זה הוא מדגיש כי לא סביר שגבר ינסה לתקוף אישה, בסמוך לכביש ראשי.

באשר להרשעתו באישום השני חוזר המערער על טענתו בבית המשפט המחוזי כי המעשה כולו היה בהסכמה מלאה וכי סבר שח' היא בת 18. בפרט מציין המערער כי לא התקיימו במקרה דנן יסודות עבירת האונס, שכן לא היתה חדירה. כתמיכה לטענותיו מציין גם המערער כי הייתה לח' הזדמנות לברוח במהלך האירוע ולאחריו, אך היא לא עשתה כן. המערער מוסיף וטוען כי לא היה מקום ליתן אמון בעדותה של ח' וזאת, בין היתר, נוכח הסתירות שנתגלו, לגישתו, בין עדותה לבין עדות אמהּ. הוא אף שב על טענתו, שנדחתה, כי אין ליתן אמון בגרסת ח' בשל אופיה המתירני (העובדה שנמצאו צילומי עירום שלה ברשת וכי החזיקה קופסת קונדומים בארנקה). עוד טען המערער כי גרסתו לאירועי הפרשה נדחתה מאחר שבגרסתו הראשונה הוא לא סיפר על היכרותו עם ח', אלא שלטענתו הוא לא ציין אותה הכרות מוקדמת מאחר שהשם שמסרה לו הנערה במפגש ביניהם היה שונה מזה שציינו השוטרים בחקירתו והוא לא ידע שמדובר באותה ח'. לטענתו, גם לאחר שכבר ראה את ח' במסדר הזיהוי והבין במי מדובר, לא יכול היה להוסיף ולספר את גרסתו מאחר שאז הוא כבר נכנס להתקף החרדה, בעקבותיו אושפז. עוד מוסיף המערער ומבקש לחשוף את יומנה המלא של ח', שלא הוצג בפניו, או בפני בית המשפט. לבסוף המערער גורס כי עדותה של ח' היא פרי תיאום עדויות ודיבוב שנערכו לה על ידי חוקרי המשטרה, לאחר שאלה זיהו את הדמיון הנטען בין שתי הפרשיות.

באשר לחומרת העונש, חל שינוי בטענותיו של המערער. בהודעת הערעור שהגיש המערער באמצעות סניגורו בתאריך 20.4.2006 ובתוספות שהגיש המערער בעצמו בתאריך 24.12.2006, השיג המערער גם על גזר הדין. ברם, בשלב מאוחר יותר, כאשר המערער טען בפנינו הוא הצהיר שערעורו מכוון רק כנגד הכרעת הדין וכי אין הוא מבקש לערער עוד על גזר הדין. למען שלמות התמונה יוער עם זאת כי בהודעת הערעור שהגיש סניגורו של המערער הוא גרס כי יש מקום להקל בעונשו של המערער בשל עברו הנקי ובשל רף הענישה בעבירות דומות, אשר לטענתו הינו נמוך בהרבה מהעונש שנפסק למערער. סניגורו של המערער הוסיף גם, והמערער חזר על טיעון זה, כי אין ביכולתו של המערער לשאת בתשלום הפיצויים למתלוננות שבהם חויב, מאחר שהתגרש מאשתו ואין לו נכסים, או כספים.

15.

המשיבה מצידה סבורה כי אין מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, או בגזר הדין.

לטענת המשיבה טענותיו של המערער, רובן ככולן, מכוונות כנגד קביעות עובדתיות וקביעות מהימנות מובהקות של בית המשפט הנכבד קמא, בהן אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב. המשיבה מדגישה כי החלטת בית המשפט המחוזי לאמץ את גרסאותיהן של המתלוננות ולדחות את גרסתו של המערער בהיותה בלתי אמינה ומופרכת, ניתנה פה אחד. עוד מציינת המשיבה כי טענותיו של המערער לקשיים שעולים מגרסאותיהן של המתלוננות, עמדו לנגד עיניו של בית המשפט המחוזי, אשר לא מצא כי יש בהן כדי לפגום באמינותן. המשיבה מציינת עוד כי עדותה של ח' נתמכה בראיות נוספות ובהן עדות אמהּ וחברתהּ ותמליל השיחה עם החברה. בנוסף מציינת המשיבה כי עדויותיהן של המתלוננות מקבלות משנה תוקף מהדמיון במעשי התוקף בשני המקרים ובהקשר זה היא מדגישה כי המתלוננות לא הכירו האחת את השניה ולא נוצר ביניהן כל קשר קודם להגשת התלונות.

לעניין העונש סבורה המשיבה כי העונש שנגזר על המערער נותן ביטוי מתאים לחומרת המעשים שבוצעו, למסוכנותו של המערער ולחוסר החרטה שהפגין. לטעמה, ניתנו לכל אלו, כמו גם לנסיבותיו האישיות של המערער, משקל מתאים.

דיון והכרעה

16.

לשיטתי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות

ברובו , למעט לעניין טעות במצב הדברים, שיתכן והיתה לו למערער ביחס לגילה של ח', נושא שבו יש ליהנות אותו מן הספק, כמובהר בפיסקאות 30-28 שלהלן . בשאר טענותיו של המערער לגבי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי הנכבד – לא מצאתי ממש. הטעמים למסקנותיי יובאו להלן.

17.

מרבית הטענות אותן מעלה המערער בערעורו מופנות כנגד ממצאי עובדה וקביעת מהימנות מובהקת של בית המשפט הנכבד קמא, בהן אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב (ראו: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.11.2007); ולאחרונה: ע"פ 7396/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.5.2009); ע"פ 420/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.11.2009) ע"פ 4930/07 טולדו נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם, 10.12.2009) ). הנימוקים לכך ברורים, ועיקרם: לערכאה הדיונית יש שליטה מלאה בחומר הראיות, על כל דקויותיו; הערכאה הדיונית שמעה את העדויות והתרשמה מהן באופן בלתי אמצעי, מה גם ששופטי הערכאה הדיונית מנוסים, מטבע הדברים, עד מאוד בהערכת מהימנות של עדים. אשר על כן, יש צורך ב נימוק מיוחד להתערבותה של ערכאת ערעור בעובדות ובממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הצבעה על תמיהות מסוימות, אין די בה בהקשר זה ולכן על מנת לסטות מממצאים שנקבעו נדרש כי העובדות תראנה בעליל כי הערכאה הדיונית לא יכולה היתה להתרשם, כפי שהתרשמה (ראו: ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.3.2007)). זאת ועוד – במצבים שבהם בית המשפט אמור להכריע בין שתי גרסאות עובדתיות השונות זו מזו, בפרט בעבירות מין "בהן - לרוב - רב הנסתר על הנגלה, ואך השניים המעורבים בפרשה יודעים את שאירע לאמיתו" (ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.4.2007)) – מקבלת התרשמותו הבלתי-אמצעית של בית המשפט מן העדים ומהעדויות משנה תוקף – התרשמות שנעשית באמצעות החושים וסימני האמת במשפט (ראו: ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(2) 419 (2004); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007)).

כאן המקום לציין עוד כי בכל הנוגע להערכת עדותו של הנאשם – גרסאות כבושות, או שקרים שנתגלו, מצביעים, לעיתים, על תחושת אשם מצידו של העד-הנאשם. על כן סתירות מהותיות בגרסאותיו של הנאשם עלולות לשמש, במקרים המתאימים, כראייה מחזקת לראיות האחרות נגדו (ראו: ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 28.5.2007)).

עתה הגיעה העת לבחון את השלכת הכללים האמורים על הערעור שבפנינו.

18.

בית המשפט הנכבד קמא, לאחר ששמע והתרשם באופן בלתי אמצעי מעדותן של שתי המתלוננות, כמו גם מעדותו של המערער, הגיע לכלל מסקנה כי גרסאות המתלוננות הינן מהימנות, בעוד שגרסאותיו של המערער מופרכות מיסודן ולא ניתן ליתן בהן כל אמון.

זאת ועוד, עיון בהכרעת דינו של בית המשפט קמא מעלה כי רובן ככולן של טענות המערער לעניין קיומם של קשיים לכאורה בגרסאות המתלוננות, עמדו לנגד עיניו של בית המשפט קמא, שבחן אותן בפרוטרוט ולא מצא שיש בהן כדי לכרסם בתשתית העובדתית המוצקה שביססה את הרשעתו של המערער.

19.

עיון בהכרעת הדין כמו גם בנימוקי הערעור, מעלה כי עתה אין כבר מחלוקת לגבי הנסיבות שבהן פגש המערער בשתי המתלוננות, ואת עובדת קיום הקשרים המיניים עימן, במקום ובמועדים המתוארים בכתב האישום. יריעת המחלוקת נסובה בעיקרה על שאלת הסכמתן של המתלוננות לקיום קשרי המין עם המערער ולמהותם של אלה. להלן אתייחס בקצרה לתשתית הראייתית שביססה את אשמתו של המערער בכל אחד משני האישומים בנפרד.

אישום ראשון

20.

נסיבות האירוע המתואר באישום הראשון התבססו על הודעותיה של המתלוננת ע', הן בחקירתה במשטרה והן בעדותה בבית המשפט (כפי שפורטו בפיסקאות 14-9 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי הנכבד ציין את התרשמותו הבלתי אמצעית מעדותה, שנמצאה אמינה, ובכלל זה נקבע שהמעשה המיני בוצע כנגדה שלא בהסכמה ובכפיה.

בכל האמור לסתירות לכאורה בגרסתה של המתלוננת, עליהן הצביע המערער בפני בית המשפט קמא ועליהן הוא מבקש להסתמך גם עתה בערעור, קבע בית המשפט:

"הסתירות שמוצא הסנגור אינן בעלות חשיבות בעיני. לא רק מפני שמדובר באירוע טראומטי, בשעות לילה במקום שאינו מוכר לה ששהתה בו אך דקות ספורות, נסיבות היכולות בהחלט להסביר את הסתירות, אלא משום שהן תוצאה של חקירה נגדית ממושכת ומתישה שרובה היתה שלא לצורך". (עמ' 6, פיסקה 11 להכרעת הדין).

ואולם, חרף דברים אלו של בית המשפט הנכבד הן באשר למהימנותה של המתלוננת והן באשר לטיבן של הסתירות לכאורה עליהן הצביע המערער – בית המשפט ראה לבדוק אי אלו קשיים שנמצאו על ידו, כמצדיקים בחינה דקדקנית. הדברים התמקדו בפער הנטען שבין הודעתה הראשונה של ע' במשטרה [נ/1], כפי שנמסרה מספר שעות בלבד לאחר האירוע, ולפיה המערער ביצע בה "חצי מין אוראלי", ורק ניסה להחדיר את איבר המין שלו לפיה, לבין האמור בהודעתה השניה במשטרה, שניתנה ביום שלאחר מכן [נ/2]. במעמד זה סיפרה המתלוננת כי המערער אכן הכניס את איבר מינו לפיה. בדונו בפער האמור, הפנה בית המשפט הנכבד קמא להסבריה של המתלוננת להבדלי הגרסאות שניתנו על ידה, כפי שעלו במהלך עדותה בבית המשפט, ומהן עולה כי הודעתה הראשונה ניתנה על ידה מיד כשהגיעה למשטרה המומה ומבולבלת, וכאשר היתה נתונה בתחושה עמוקה של השפלה. עוד היא סיפרה כי היה לה קשה מאד לבטא את הצירוף: "מין אוראלי", או לתארו. מאידך, על פי עדותה – את הודעתה השניה היא מסרה ביום שאחרי, לאחר שדיברה

עם החבר שלה ונרגעה מעט. יתר על כן, מי שגבתה ממנה את ההודעה השניה היתה חוקרת, אשר נהגה עימה בסובלנות ובסבלנות רבה. בהתייחסו לדברים אלו, שמסרה המתלוננת, ציין בית המשפט כי:

"שום פסיכולוג לא היה מיטיב יותר לתאר את תחושותיה של ע.ב. בעת הפניה הראשונה למשטרה ואת השינוי שחל בגישתה לאירוע, לאחר שהיה סיפק בידיה להתעשת ולהירגע... מתשובות אלה אני מאמין כי בשל מצבה הנפשי הקשה, שאין מי שיחלוק עליו, מצב שתואר על ידיה בצדק כ"סערת רוחות", חשה ע.ב. אי נוחות רבה לומר לחוקרים דברים מפורשים" [עמ' 8, פיסקה 12 להכרעת הדין].

בית המשפט הוסיף עוד בהקשר זה וקבע כי בדיעבד פערים אלו שבין הגרסאות אינם כה חשובים מאחר והמערער עצמו הודה, בתחילת חקירתו, כי קיים עמה מין אוראלי, אף שבמהלך ההליך בבית המשפט הוא בחר להכחיש עובדה זו. ואמנם בהודעתו [ת/1] תאר המערער בפרוט רב את דבר קיום המין האוראלי, אף שטען בשלב כלשהו שהמתלוננת הכניסה "רק" רבע מאיבר מינו לפיה.

21.

בהתייחס לגרסאותיו של המערער, אותן פירט בית המשפט בהרחבה בהכרעת דינו (ראו: עמ' 4-3 וכן עמ' 13-8 להכרעת הדין), קבע בית המשפט דברים מפורשים ביותר, ועל פיהם הגרסאות השונות שמסר המערער, הן במהלך חקירותיו והן במהלך עדותו בבית המשפט כאילו ע' "אנסה" אותו למגע האמור – הינן מופרכות, נטולות כל היגיון, ולא ניתן ליתן בהן כל אימון.

בסופם של דברים קובע בית המשפט כדלקמן:

"... אינני מקבל כסבירה את הטענה שבתוך נסיעה כה קצרה, בחושך יהיה סיפק בידי ע.ב. להבחין שמדובר בבחור ראוי ונחמד, להציע לו להיות איתה בקשר, הוא יסרב לכך והיא תספיק כה להתאכזב ממנו עד שהיא נוטשת אותו וניגשת היישר למשטרה בטענה שנאנסה. שמענו של-ע.ב. היה חבר ואיני מאמין שהספיקה בפרק זמן כה קצר להקשר לנאשם, לרצות בו וגם להתאכזב ממנו עד שתבוא לכלל החלטה להתנקם בו ולהעליל עליו עלילות שוא" (עמ' 11, פיסקה 14 סייפא להכרעת הדין).

לסיכום זה ראוי להוסיף שהתרחשות כה פנטסטית, כמו זו שתיאר המערער לגבי השתלשלות המפגש שלו עם ע' – אכן נראית דמיונית. אפילו בספרות תוארו מצבים דחוקים דומים רק כאילו נלקחו מתיאטרון האבסורד. עיינו והשוו למערכון של חנוך לוין המובא בספרו, הג'יגולו מקונגו וטיפוסים אחרים

(1994), שם בעמ' 23-21.

אישום שני

22.

הרשעתו של המערער בעבירות המיוחסות לו באישום השני לכתב האישום המתוקן, התבססה על הודעותיה ועדותה של ח' (כפי שפורטו בעמ' 17-11 להכרעת הדין), וכן על ראיות נוספות, שעיקרן בדברים שכתבה לחברתה א' באמצעות תוכנת ICQ במחשב, מהם עולה כי נאנסה על ידי המערער, ועדות אימה של המתלוננת באשר למצבה הנפשי מיד לאחר האונס.

23.

באשר לטענות המערער בדבר סתירות ופירכות שנתגלו בגרסתה של ח', כפי שנטענו בפני בית המשפט קמא ונטענים גם בפנינו – בית המשפט הנכבד קמא קבע, בין היתר, כי חקירתה הנגדית, בדומה לזו שהתנהלה בעניינה של המתלוננת הראשונה, היתה ממושכת ומתישה, אך חרף זאת, לא הצליחה לגלות פירכות, או סתירות בעלות ערך. ואולם, גם בעניינה של מתלוננת זו, ועל אף קביעותיו באשר למהימנותה, לא נמנע בית המשפט הנכבד מלדון בקשיים ובשאלות השונות שהעלה המערער ביחס אליה. כך לדוגמא, בהתייחסו לטענות המערער בדבר אורח החיים המתירני של המתלוננת ח', קבע בית המשפט שאין באלו לבין מתן אמון בעדותה ולא כלום. גישה זו, ובמיוחד לגבי אי-ההסכמה, נכונה היא ומוצדקת בנסיבות. ראו: ע"פ 277/76 בוגנים נ' מדינת ישראל , פ"ד לא(1) 561, 565 (1976); ע"פ 45/79 מדינת ישראל נ' מיטרני , פ"ד לג(3) 225 (1979); ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי , פ"ד מח(1) 302, 378-376 (1994) (להלן: פרשת בארי ).

זאת ועוד, בית המשפט עמד על כך שהמתלוננת לא הכחישה אי אלו דברים מעברה, עליהם הצביע המערער, ואף לא דברים הקשורים בהתנהגותה סמוך ולאחר מעשה האינוס (בשלב מסוים של האונס, בדחק המעשים, הנאשם הבטיח ל-ח' שישלם לה כסף תמורת הבעילה, או תמורת המין האוראלי ומשהוא לא עמד בדיבורו – ח' ניסתה להתקשר אליו על מנת לקבל התשלום המובטח). בית המשפט המחוזי הנכבד רואה בכך ראיה לתמימותה של ח' (עמ' 13 פיסקה 21 להכרעת הדין). לכך נוסיף שמשפטית כאשר ישנה אי-הסכמה למעשה המיני – תשלום, או הבטחה לתשלום איננה "מכשירה" את העבירה. ראו: דברים שאמרתי בנושא זה, על דעת בית המשפט, ב-ע"פ 2589/05 מקייבסקי נ' מדינת ישראל , בפיסקה 10 (טרם פורסם, 2.4.2008). לגבי יסוד חוסר ההסכמה – עיינו עוד: ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל , פ"ד נ"ד(3), 289 (2000).

24.

מאידך גיסא, בכל האמור לגרסאותיו של המערער עצמו ביחס לח', קבע בית המשפט את הדברים הבאים:

"לאחר שהכחיש כל היכרות עם ח.ב., משמיע הנאשם עדות התואמת את פרטי עדותה במרבית הפרטים, למעט יסוד הכפייה או אי ההסכמה... הוא לא היסס להדגיש את היסודות השליליים [בעיניו] שבאורח חייה של ח.ב. ... לשיטתו, נקרתה בדרכו הזדמנות פז לקיים יחסי מין מעניינים עם קטינה חופשית ומתירנית... לדעתי, העדות הכבושה אינה אלא עדות מאוחרת שהומצאה והשתכללה לאחר שהנאשם עיין בחומר הראיות וקרא את הודעותיה של ח.ב., לאורן בנה לו גרסה שתהפוך את היוצרות על פיהם... את הודאתה התמימה של ח.ב. שהסכימה להצעתו לקבל כסף [תמורת האונס] הוא הופך לדרישה מוקדמת שלה לקבל כסף תמורת יחסי מין..." (עמ' 15 להכרעת הדין).

בהמשך לדברים אלו, מפרט בית המשפט הנכבד קמא את הקשיים העולים מגרסאותיו של המערער, ובכלל זאת מודגשות העובדות הבאות: המערער התקשה להסביר מדוע בכלל הועלה עניין התשלום עבור יחסי המין עימה, המערער לא ידע גם להסביר מדוע ביקש למשוך כסף בכספומט לצורך התמורה שהובטחה על ידו לקראת יחסי מין מצופים עתידיים ועוד (ראו: עמ' 17-16 להכרעת הדין).

25.

העולה מן המקובץ מלמד כי קביעותיו המפורשות של בית המשפט הנכבד קמא בדבר מהימנותה של המתלוננת ח' וחוסר מהימנותו של המערער, שנתקבלו על ידי כל שלושת שופטי ההרכב, בצירוף התימוכין הראייתיים להודעות המתלוננת, שעברו במסרים שהוחלפו בינה לבין חברתה א' בתוכנת ה- ICQ וכן הודעת אימה באשר למצבה הנפשי הקשה מאז האירוע ואילך – יש בהם, לשיטתי, כדי לאשר את מרבית פרטי האישום השני, למעט היסוד המתייחס למודעת המערער לגילה של ח', נושא עליו אדון בפיסקאות 30-28 להלן.

26.

זה המקום להדגיש כי אלמנט מחזק יש לראות גם בהשתלבותם של שני האישומים יחדיו, על נסיבותיהן הדומות . ראוי להפנות לענין זה לדברי בית המשפט הנכבד קמא, המדברים בעד עצמם:

" אמרתי לעיל כי נקודות הדמיון שבין שתי הפרשיות נותנות יסוד להפעלת הכלל בדבר "שיטה" וגם הכלל בדבר "מעשים דומים"...: בשני המקרים מדובר בטרמפיסטיות; בשני המקרים עוצר הנאשם עצירת "מבחן" לפני העצירה העיקרית; בשני המקרים הוא מתרץ את העצירה השניה בצורך להשתין; הוא ניגש אל שתי הבנות מצידו הימני של הרכב; בשני המקרים הוא משכיב את הנערה ואוחז בה בכוח; גם אל ע.ב. וגם אל ח.ב. הוא פונה באופן ישיר ובוטה ומכריז על דרישתו לקיים יחסי מין; משלא צולח הדבר הוא דורש משתיהן לעשות בו מין אוראלי; את שתיהן הוא אוחז בראש או בעורף... ראוי להעיר שגם שיטתו של הנאשם [שאין לתת בה אמון] בנויה על נדבכים דומים, אם כי פועלם הוא בכוון ההפוך: בשני המקרים הנערות הן שפיתו אותו; בשני המקרים הוא לא היה מעוניין ביחסי מין עימן; את שתיהן נטש לאחר המגע המיני; שתיהן התלוננו עליו רק משום שלא נענה לקיים עימן קשר של ממש" (עמ' 17, פיסקה 15 להכרעת הדין).

הדברים הנ"ל מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, ולפיה המתלוננות לא הכירו אחת את השניה, ולא התקיים כל קשר ביניהן, קודם להגשת התלונות. בהקשר זה יוער כי מצאתי שיש לדחות את טענת המערער לפיה עדויותיהן של המתלוננות תואמו. לא רק שהמערער לא הצליח להעלות חשש להתנהלותם התקינה של החוקרים, אלא שנראה כי כלל לא ניתן היה לעשות כן: בעת מסירת גירסתה של ח' במשטרה – גירסה, אשר ניתנה לאחר שעיקריה נפרסו עוד קודם לכן בשיחת ה- ICQ שבינה ובין חברתה – זהותו של המערער ביחס לפרשה זו לא היתה ידועה עדיין. זהות זו נתבררה למשטרה בהקשר לאישום השני רק מאוחר יותר באמצעות רישומי שיחות הטלפון והודעות הטקסט שהוחלפו בין ח' ובין המערער. משכך, ומאחר שבעת מסירת הגרסה לא היתה ידועה כאמור זהותו של המערער – אין כל מקום לסברה כי נערך איזה שהוא תאום עדויות.

בצד המשפטי, ההלכה בנושא "מעשים דומים" ברורה – הדמיון בהתרחשויות, העולה מעדויות בלתי תלויות זו בזו, יכול לשמש כסיוע (ובמקרה שלפנינו אין צורך בסיוע בשים לב לנוסחה הנוכחי של הוראת סעיף 54א (ב) ל פקודת הראיות, התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ), עליה נעמוד בפיסקה 27 שלהלן) וכן ניתן ללמוד הימנו על כוונתו של העבריין. ראו: ע"פ 265/64 שיוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד יט 421 (1965); ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני , פ"ד מז(1) 292 (1993) – דעת הרוב שם; ע"פ 595/95 קריספין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.7.1996); ע"פ 7320/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 13.5.2009). וכך הוצגו הדברים ב-ע"פ 7045/05 אנטיפקה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 3.4.2008) :

"משהורשע המערער בשבעת האישומים הנוספים לאישום זה – וביחס לכל אחד ואחד מהם נקבע כי המערער ביקש לבצע עבירות בעלות אופי מיני, הרי שניתן להסיק כי גם בעבירה נושא אישום זה, אשר אופן ביצועה דומה לביצוען של יתר העבירות, עמדה מאחורי תקיפתה של המתלוננת מטרה מינית... דפוס פעולותיו של המערער – חסימת דרכה של המתלוננת, הצגתו עצמו בפניה, תפיסת המתלוננת, הפלתה לרצפה בכוח והאיום עליה בנשק קר – הוא דפוס פעולה שחזר על עצמו, ובכל המקרים הוא הוביל לביצוען של עבירות מין ואלימות במתלוננות שאתרע מזלן לפגוש במערער עם שובן לביתן... מדברים אלו למד אתה על כוונתו" (שם בפיסקה 12).

27.

טעם משפטי נוסף המצדיק את קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד מתבסס על הוראת סעיף 54א (ב) ל פקודת הראיות.

בעוד שבעבר נדרשה תוספת ראייתית מסוג סיוע לשם הרשעה על פי עדות יחידה בעבירת מין, הרי שכיום דרישת הסיוע בוטלה ובמקומה נקבעה חובת הנמקה . סעיף 54א(ב) ל פקודת הראיות קובע, בנוסחו הנוכחי, כי בית המשפט רשאי לבסס הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק

מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה (ראו: ע"פ 288/88 גונדור נ' מדינת ישראל , פ"ד מב(4) 45 (1988); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(6) 205 (2002); ע"פ 6375/02 הנ"ל; חוות דעת המיעוט שלי ב-ע"פ 9930/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.7.2008) (להלן: פרשת פלוני )). הנה כי כן, די עתה בעדותה של המתלוננת בעבירת מין לשם הרשעה, אך במקרה שכזה נדרש בית המשפט להנמקה שתתמודד באופן ראוי, הוגן וממצה, עם כל קושי שעלול לעורר מתן האמון בעדות היחידה של הנפגעת (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון , 158,

189-188 (2003); ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם, 11.6.2007); ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם, 6.2.2008)). דרישה זו קויימה כאן במלואה .

זאת ועוד – אחרת. הרשעתו של המערער לא נסמכה רק על מהימנותן ואמינותן של המתלוננות, כפי שנתפסה על ידי בית המשפט, על טענת 'המעשים הדומים', כבישת העדויות והחלפת הגרסאות התכופה של המערער, אלא אף על ראיות חיצוניות . לגבי ע', הוגש דוח התרשמות אירוע של רס"ר אלון פרי (ת/24), אשר תאר את המתלוננת בוכיה, נרגשת ובהלם. לגבי ח' הוצגו בפני בית המשפט הנכבד כאמור שיחת ה- ICQ

בינה ובין חברתה – שיחה שלא נועדה לאיש, למעט לח' ולחברתה. גם שינויי ההתנהגות של ח', עליה העידה אמה יש בהם כדי לתמוך בגרסתה ולהוות למעשה סיוע להרשעה.

28.

עם זאת בנקודה אחת יש לגישתי לאפשר למערער ליהנות מן הספק והוא המודעות שלו לגילה של המתלוננת ח'. בית המשפט הנכבד קמא כתב בפיסקה 25 להכרעת הדין כי הטענה כי הנאשם האמין שאותה מתלוננת היא בת 18 שנה נזנחה למעשה בסיכומיו וגם אין לה יסוד בראיות. המערער בכתביו הרבים שהוגשו לבית משפט זה משיג על שתי קביעות אלו ונראה שבעניין זה יש מקום לקבל את ערעורו. נבהיר הדברים להלן.

29.

בפיסקה 18 להכרעת הדין נקבע (מפי סגן הנשיא, השופט נ' ממן ) בנושא זה כדלקמן:

"בבואי להעריך את מהימנות עדותה של ח.ב. לא אוכל שלא לקחת בחשבון בראש ובראשונה את גילה הצעיר. בשעת מעשה הייתה כבת 14.5 שנה ובעת שהעידה בפנינו הייתה בת 16 חסר חודש. ציינו בפרוטוקול הדיון כי היא נראית צעירונת, לא סתם צעירה: ילדה כמעט. לעובדה זו יש שתי השלכות: האחת,

שאין כל יסוד לטענת הנאשם כי האמין שהיא בת 18 שנה; והשניה - בצד יכולתה השכלית הניכרת, החלק הרגשי של אישיותה אינו מפותח. ניכר כי היא חסרת ניסיון בהערכת התנהגותם של בני אדם בכלל ושל גברים בפרט; תמימותה בולטת בכל מעשיה ואמירותיה. את כל אלה היטיב הנאשם לנצל."

באשר לניצול התמימות – הנני תמים דעים עם מסקנתו של בית המשפט הנכבד ואולם איני יכול להיות סמוך ובטוח שהמערער ידע אל נכון שהמתלוננת טרם מלאו לה שש עשרה שנים, במשמעות סעיף 345(ב)(1) לחוק. מספר טעמים לדבר:

(א)

המתלוננת בחקירתה במשטרה בתאריך 27.9.2004 (נ/1) מספרת כך: (בדף 2 לחקירתה): "אני לא זוכרת שאמרתי לו את הגיל שלי, אבל אולי שאל ואני לא זוכרת אם אמרתי את הגיל האמיתי שלי, אני לפעמים אומרת גיל שהוא גבוה מהאמת בכמה שנים מהאמיתי " (ההדגשה שלי – ח"מ ).

(ב)

העובדה שהמתלוננת "קפצה" שתי כיתות

והיתה לקראת כיתה י"א בעת האירוע גם היא יכולה היתה לשמש לכאורה אינדיקציה לגיל מבוגר יותר מגילה האמיתי. (ובמשפט לא חלקו הצדדים על כך כי המתלוננת והמערער שוחחו ביניהם על מה שכל אחד מהם עושה בחייו).

(ג)

המערער העיד בסוגיה זו ואמר בחקירתו הראשית (שהתקיימה בתאריך 30.11.2005) כך:

"בדרך סיפרה לי שהיא מדריכה בקייטנה..., כששאלתי אותה מה היא עושה חוץ מזה בחיים, היא אמרה לי שהיא לפני גיוס, שאלתי אותה בת כמה היא, היא ענתה שהיא בת 18" (עמ' 65 ו-66 לפרוטוקול)

הוא אף עמד בגרסתו זו בחקירה הנגדית (ראו עמ' 72 לפרוטוקול), שם הוא התבטא כך:

"ש. בכל אופן לא אמרת לו שאתה מכיר שום בחורה קטינה שהיה לך קשר מיני איתה.

ת.לא זכור לי קשר עם בחורה קטינה.

ש.ועם ח' היה לך?

ת.עד כמה שידעתי היא לא היתה קטינה, היא כינתה עצמה ... (בשם אחר משמה – ח"מ ) והיתה מדריכה בקייטנה ... היא אמרה לי שהיא בת 18".

(ד)

המתלוננת עצמה בחקירתה הנגדית נמנעה מלמסור תשובה ישירה לשאלה ספציפית שהופנתה אליה בענין זה, וכך משתקף הדבר בפרוטוקול מתאריך 23.11.2005 (שם בעמ'

51):

"ש. אני אומר לך שכל המקרה של המציצה עצמה, שירדת לו, זה היה תמורת כסף בהסכמה.

ת. לא.

ש.ולאחר שאת סיפרת לו שאת בת 18 ולפני גיוס.

ת.זה לא נכון שזה היה בהסכמה. אני לא זוכרת אם אמרתי לו גיל, אבל זה לא היה בהסכמה."

30.

בשים לב לאמור לעיל – לדעתי אין אפשרות לקבוע מעבר לספק סביר כי המערער היה מודע לכך שלמתלוננת ח' טרם מלאו 16 שנים, במשמעות סעיף 345(ב)(1) לחוק. לענין זה ראוי שיחול עליו סעיף 34יח לחוק הקורא, כך:

"(א)

העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.

(ב)

סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב)"

עובר לתיקון 39 לחוק העונשין , קדם לסעיף 34יח הנ"ל – סעיף 17 לחוק, שקבע כדלקמן:

"העושה מעשה או מחדל בהנחה כנה וסבירה, אך מוטעית, בדבר מצב דברים – אינו נושא עליהם באחריות גדולה מזו שהיה נושא בה אילו היה מצב הדברים לאמיתו כפי שהניח, והוא כשאין הוראה אחרת מפורשת או משתמעת"

כפי שניתן לראות מהשוואה בין הנוסחים של שני הסעיפים, ההכרה כיום בטעות במצב דברים, בהתאם לסעיף 34יח(א) ל חוק , איננה מותנית עוד בהיותה של הטעות כנה וסבירה, אלא בכנותה של הטעות בלבד , שכן דרישת הסבירות מוגבלת כעת רק לעבירות רשלנות. עם זאת, סבירות הטעות עדיין יכולה לשמש גם כיום את בית המשפט כאמת מידה לבחינת אמינות גרסת הנאשם לגבי טעותו (השוו: פרשת בארי ; עיינו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל פ"ד נב(5) 1, 19-18 (1998); ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(3) 873, 898-897 (2001) (להלן: עניין אזולאי ). כן ראו: רות קנאי "המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה" מחקרי משפט י"א 147 (תשנ"ד)). יש להדגיש עם זאת כי מי שהיה מודע לקיומה של נסיבה, או חשד בקיומה ונטל באופן מודע סיכון שהיא מתקיימת – לא יוכל להיחשב כמי שטעה טעות כנה לגביה (עניין אזולאי , עמ' 898-897). הנה כי כן בענייננו, אם התביעה היתה מוכיחה שהמערער היה מודע לגילה האמיתי של המתלוננת, או לכל הפחות עצם עיניו מפני עובדה זו – הרי שבכך היתה נסתרת הטענה של טעות במצב דברים, ואולם כפי שהראיתי – התביעה לא עמדה פה במטלה זו.

התוצאה היא שנותר ספק סביר שמא התקיים כאן הסייג לאחריות הפלילית בדבר טעות במצב הדברים והספק לא הוסר. לפיכך המערער אמור ליהנות ממנו ויחול הסייג. ראו: סעיף 34כב(ג) לחוק. עיינו: ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל , פ"ד נ"ג(4) 337 (1999); יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין , 660 (2009). עם זאת שאר פרטי האישום השני הוכחו ולפיכך יש להרשיע את המערער באינוסה של ח' לפי סעיף 345(א)(1) (שאיננו מדבר בקטינה דווקא) וכן להרשיעו בביצוע מעשה סדום בח' לפי סעיף 347(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק.

עתה נותר לנו לדון בקצרה במספר עניינים נוספים שהעלה המערער.

בקשתו של המערער לקבל לידיו את יומנה של המתלוננת

31.

בין יתר טענותיו בערעור בכתביו הרבים ובפניותיו השונות שב המערער על טענתו בבית המשפט המחוזי כי היה מקום ליתן לו לבחון את יומנה של ח', בו נכתבו המילים: "לאחר האונס". לטענתו, דחיית בקשתו על ידי בית המשפט המחוזי (כב' השופט ב' ארבל ) היא שמנעה ממנו את מלוא ההגנה המגיעה לו. דין טענה זו להידחות. נבהיר:

(א)

במהלך משפטו, ובטרם ניתנה הכרעת דין בעניינו, הגיש המערער בקשה לפי סעיף 74 ל חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982 , לקבל לידיו את יומנה האישי של המתלוננת ח'. במהלך הדיון בבקשה ציינה המשיבה, בין היתר, כי אין ביומן כל דבר המתייחס למבקש, או לאירועים נשוא כתב האישום, פרט לביטוי: "אחרי האונס". המשיבה הוסיפה והדגישה עוד כי היומן מסתיים כרונולוגית במועד זה, ואין בו כל פרטים רלבנטיים לאירועים נשוא כתבה אישום. בדחותו את הבקשה, לאחר שסקר את ההלכות הנוהגות לעניין שנדון, קבע בית המשפט (כב' השופט ב' ארבל ), בין היתר את הדברים הבאים:

"כל שמבקש עתה הסניגור להציג בפני בית המשפט, הינו חלקי היומן הנוגעים לחוויותיה האישיות של המתלוננת, ואשר מהם ניתן להסיק על אורח החיים שניהלה. כאמור, לגבי עובדות אלה, אשר אינן מתייחסות לליבת המחלוקת, ואשר אין בהן כדי לאשר, או לסתור את טענות הצדדים באשר לאירועים נשוא כתב האישום, הובאו ראיות ממקורות אחרים. כאמור, הסניגור לא הציג בפני כל טענה, לפיה קיימת אפשרות שתהא בחומר משום תועלת להגנתו של הנאשם, פרט לתקווה ספקולטיבית. סבורני כי בנסיבות אלה, לא עמד הסניגור בנטל כי אכן תהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם... על כן, בהיעדר כל טענה של ממש, פרט להבעת תקווה ספקולטיבית, כי יהיה בחשיפת היומן, ולו לעיונו של בית המשפט, כדי להועיל למבקש, לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה".

(ב)

בהודעת הערעור ובכל פניותיו של המערער אלינו – לא מצאתי נימוק ממשי שיש בו כדי לסתור את הדברים האמורים, ולפיכך בדין נדחתה הבקשה לקבלת יומנה של המתלוננת (מה גם שהוא לא הגיש בשעתו בקשה לערער על ההחלטה האמורה). החלטה זו עומדת, בנסיבות העניין, במבחנים שנקבעו ב-בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360 (2005).

הערעור כנגד פסיקת הפיצויים למתלוננות

32.

המערער משיג כאמור גם על פסיקת הפיצויים לטובת המתלוננות בסך של כ-50,000 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד יום התשלום – לכל אחת מהן. לטענתו אין בידו האמצעים לתשלום הפיצויים הנ"ל. דין הערעור בעניין זה להידחות.

בפתח הדברים נאמר כי סעיף 78 לחוק העונשין קובע כי לעניין ערעור, חיוב נאשם בפיצוי – כמוהו כפסק דין שניתן בתובענה אזרחית שבין הזכאי לפיצוי לבין החייב בו (ע"פ 5225/03

חבאס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.12.2003). להלן: עניין חבאס ). נוכח כך, היה על המערער לצרף את המתלוננות – שלטובתן נפסק הפיצוי – כמשיבות בערעור, וזאת לא נעשה. די במחדל דיוני זה כדי לדחות את הערעור. על התכליות המונחות בבסיס תפיסה זו עמדה הנשיאה ד' ביניש ב- רע"פ 9727/05 פלוני נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 8.8.2007), בקבעה כדלקמן:

"ייאמר מיד, כי... שגה בית המשפט קמא בשוללו מנפגעת העבירה את הפיצוי שנפסק לטובתה, מבלי שצורפה כצד להליך, מבלי ליתן לה הזדמנות להשמיע טענותיה. עמדה זו נגזרת מההיבטים האזרחיים של סעיף 77 לחוק; מתכליתו לסייע לנפגע העבירה; מלשון סעיף 78 לחוק, הקובעת כי לצורך ערעור על החיוב בפיצוי צריך הנפגע ממעשה העבירה, אשר לטובתו נפסק הפיצוי, להיות משיב לערעור; מהכללים היסודיים הנוגעים לזכות השימוע בטרם פגיעה בזכות; עמדה זו אף משקפת את ההלכה הפסוקה בעניין זה... בערעורו של המשיב על חיובו בתשלום פיצויים לנפגעת, היה עליו לצרפה כמשיבה לערעור. משלא עשה כן, אין מנוס מהמסקנה כי טעה בית המשפט קמא בדונו בטענה ובהיענותו לה, וכל זאת מבלי לרפא את הפגם האמור ומבלי לאפשר לנפגעת להגן על עניינה. ביטול החיוב בפיצויים לטובת הנפגעת בנסיבות אלה, מנוגד לעיקרון יסודי בשיטתנו לעניין זכות השימוע ואינו עולה בקנה אחד עם התכליות של סעיף 77 לחוק - הן אלו האזרחיות על-פי טיבן והן אלו העונשיות-חברתיות"

(השוו:

ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 721, 731 (2001);

עניין חבאס הנ"ל, פסקה 18 לפסק-דינו של השופט גרוניס; ע"פ 5636/98 נחום נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 22.7.1999); ע"פ 5905/04 סלומון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.10.2007)).

אף לגוף הדברים – פסיקת הפיצויים נראית לי פה מוצדקת.

בקשתו של המערער לחשוף מסרונים שהועברו בינו לבין המתלוננת ח'

33.

בבקשתו של המערער מתאריך 28.1.2009 הוא ביקש כי נורה לחברות הסלולאר אורנג' וסלקום לחשוף תוכן של הודעות SMS (מסרונים), שהועברו בינו לבין המתלוננת ח'. המערער ציין כי הגיש לעיוננו פלטי נתוני תקשורת (נספחים 30 ו-31 לטיעוניו בעל פה, שהוגשו גם לבית המשפט הנכבד קמא), מהם ניתן ללמוד כי הוא והמתלוננת ח' התכתבו ביניהם בשני הימים המתוארים באישום השני – באמצעות המסרונים. לטענת המערער, אם ייחשף תוכן האמור במסרונים, הדבר יאשר את גירסתו.

34.

דין טענה זו של המערער להידחות אף היא. פלטי הנתונים בדבר השיחות שאליהם מתייחס המערער היו מצויים בידיו עוד בהליך בבית המשפט הנכבד קמא. המערער, שכאמור היה מיוצג במשפטו בערכאה הדיונית, יכול היה לנסות ולהשיג את תוכן המסרונים, שאת חשיפתם הוא מבקש רק עתה. בפיו של המערער אין כל הסבר משכנע מדוע הוא לא ביקש לחשוף את תוכן המסרונים בשלב מוקדם יותר, ומהו הטעם המצדיק את ההיענות לבקשה זו בשלב דיוני כה מתקדם.

אציין עוד, בבחינת למעלה מן הצורך, כי גם אם נקבל את עמדתו של המערער, לפיה המתלוננת ח' אכן כתבה במסרונים אלה את שהמערער טוען שהיא כתבה – אין בכך כדי לשנות מהכרעתנו, כי המעשים המיניים שביצע המערער במתלוננת ח' היו בניגוד להסכמתה , שכן אף המתלוננת ח' סיפרה בעצמה בחקירתה הראשונה במשטרה כי אף שלא הסכימה למעשים המיניים שבוצעו בה – היא יצרה קשר עם המערער לאחר האירוע מתוך רצונה לקבל את התשלום שהבטיח לה (ראו פיסקה סעיף 7 לעיל). זאת ועוד – אחרת. אף אם היינו מניחים כי לפני קרות האירוע הביעה המתלוננת נכונות, או הסכמה לקיים עימו יחסים כלשהם (אפילו בתשלום), הרי שברגע שהתחוור למערער, בשעת האירוע, כי היא איננה מסכימה למעשים אלו – אין בהסכמתה המוקדמת הנטענת כדי להכשיר את המעשים.

הערעור כנגד העונש

35.

אף על פי שהמערער הודיע בעת הדיון שהתקיים בערעור כי הוא זונח את הערעור כנגד העונש – רואים אנו כי יש צורך להיזקק לטענות שהעלה בשעתו בעניין זה בא-כוחו בהודעת הערעור שהגיש (ועליהן חזר חלקית המערער בתוספות השונות שמסר להודעת הערעור). הדבר נובע הן מהעובדה שלשיטתי ערעורו ביחס למודעותו לגבי גילה של ח' ראוי להתקבל, הן בהתייחס למצבו הנפשי הנטען והן בשים לב להוראות סעיף 6 ל חוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006 (להלן: חוק ההגנה ). על פי הוראות חוק ההגנה – בית משפט לא יחליט בנוגע לעברייני מין בעניינים המפורטים להלן, אלא לאחר קבלת הערכת מסוכנות עדכנית, כאשר החלופה הרלבנטית לענייננו קובעת: "... בעת החלטה בערעור על גזר דין" (הוראת סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק ההגנה). נציין כי הוראות חוק ההגנה חלות על ענייננו מכוח האמור בסעיף 34 לחוק הנ"ל ובהחליטנו להתייחס גם לערעור על גזר הדין, יש לקבל הערכת מסוכנות מעודכנת.

סיכום

36.

נוכח כל האמור לעיל, אם דעתי תישמע, נחליט כדלקמן:

(א)

ערעורו של המערער כנגד הרשעתו באישום הראשון (פרשתה של ע') יידחה והוא יורשע בביצוע מעשה סדום ב-ע', לפי סעיף 347(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק.

(ב)

ערעורו של המערער כנגד הרשעתו באישום השני (פרשתה של ח') יתקבל חלקית, כך שהתוצאה תהיה כדלקמן:

(1)

המערער יורשע באינוסה של ח' לפי סעיף 345(א)(1) לחוק.

(2)

הרשעתו באינוסה של ח' בנסיבות סעיף 345(ב)(1) –תבוטל.

(3)

המערער יורשע בביצוע מעשה סדום בח' לפי סעיף 347(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק.

(ג)

בתוך 60 יום תוגש לנו הערכת מסוכנות עדכנית לגבי המערער, שתיערך לפי הוראות חוק ההגנה ולאחר שזו תומצא לנו וטרם מתן גזר הדין, ניתן הוראות נוספות לגבי התייחסויות הצדדים אליה כאמור בסעיף 6 לחוק ההגנה.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור:

1.

אני מסכימה לחוות דעתו של חברי השופט מלצר בעניין הערעור על הכרעת דינו של המערער.

2.

את שאלת עורך הדין הכונן שעורר חברי, מעדיפה אני להשאיר בצריך עיון.

ש ו פ ט ת

השופטת ע' ארבל :

מסכימה אני לפסק דינו של חברי, השופט ח' מלצר, בהסתייגות אחת.

אבקש להבהיר כי בהתייחס לגילה של המתלוננת ח', איני שותפה לספק שמעורר חברי שמא האמין המערער למתלוננת שהיא מעל גיל 16. מדובר בטענה שהמערער עצמו זנח בסיכומיו, ובית המשפט המחוזי נתן עליה דעתו ודחה אותה, בעיקר על בסיס התרשמותו מהמתלוננת וקביעתו שלא נמצא לטענה זו בסיס בראיות.

בית המשפט המחוזי קבע שבזמן המעשה היתה המתלוננת כבת 14.5,

וכשהעידה בבית המשפט היתה כבת 15 ו-11 חודשים. בית המשפט מצא לנכון לציין בפרטיכל הדיון שהמתלוננת נראית "צעירונת, לא סתם צעירה - ילדה כמעט". בית המשפט הוסיף כי "תמימותה בולטת בכל מעשיה ואמירותיה. את כל אלה היטיב הנאשם לנצל". כאמור, איני סבורה שיש מקום ליחס משמעות לדברים שהמערער שם בפיה של המתלוננת, שלפיהם אמרה לו כי היא לפני גיוס. אלו דברים שהמתלוננת בהגינותה לא אישרה ולא הכחישה, אלא אך אמרה שאינה זוכרת. זאת, מבלי להתעלם מדבריה של המתלוננת שלפיהם לפעמים היא נוקבת בגיל הגבוה מגילה האמיתי, שכן הדבר לא הוכח, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.

לא מצאתי, אם כן, שיש להתערב בהתרשמותו וקביעותיו של בית המשפט המחוזי, אף בעניין זה, ואיני סבורה שיש לקבוע, ולו מחמת הספק, שהתקיימה בעניין זה טעות כנה של המערער, כדרישת המחוקק.

עוד אבקש לציין- לעניין הצעתו של חברי להנהיג מוסד של "עורך דין כונן"- כי איני רואה מניעה שהמחוקק ישקול עניין זה, לאחר שתיעשה בדיקה רצינית של הנושא על רקע המציאות של שיטתנו ובהתאמה לה. במקרה שלפנינו איני נדרשת לכך משלא שמענו טיעונים בנושא ולא התקיים בו דיון של ממש. עם זאת, ספק בעיניי אם סנגור כונן היה מסייע במקרה דנן, כאשר סנגורו של המערער התפטר בשל חילוקי דעות ביניהם, והמערער עמד איתן בדעתו כי הוא שייצג את עצמו. כך עשה המערער, גם לאחר שאחותו והסנגוריה הציבורית שוחחו עימו ארוכות והבהירו לו את החשיבות הטמונה בכך שיהיה מיוצג. במקרה של נאשם "סרבן ייצוג", ספק אם גם עו"ד כונן יפתור את הקושי, שכן רצונו של הנאשם וההכרה בזכותו להחליט על דרך ניהול הגנתו-גוברים (ואציין כי לא נעלמה מעיניי הדוגמא אשר הובאה, בע"פ 7335/05 הסנגוריה הציבורית, מחוז נצרת והצפון נ' מדינת ישראל , פ"ד ס(2) 346, 366-365 (2005)).

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר והתוצאה לגבי הכרעת הדין היא שהערעור נדחה פה אחד, למעט בענין זיכויו של המערער מאינוסה של ח' בנסיבות סעיף 345(ב)(1), כאמור בסעיף 36(ב)(2) לפסק הדין, אשר הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתה החולקת של השופטת ע' ארבל. לענין גזר הדין תינתן החלטה משלימה, לאחר קיום האמור בסעיף 36(ג) לפסק דינו של השופט ח' מלצר.