ע"פ 5223/03 מדינת ישראל נ. אליהו ניסימוב

לפני ערעור על החלטת בית משפט השלום בחדרה (השופטת ארגמן) לפסול עצמו מלדון בעניינו של המשיב (בת.פ. 4183/02).

1.כנגד המשיב הוגש (ביום 5.11.2002) לבית משפט השלום בחדרה כתב אישום (ת.פ. 4183/02) המייחס לו אישומים של החזקת רכוש החשוד כגנוב (עבירה לפי סעיף 413 לחוק העונשין, התשל"ז-1977), סחר בסם מסוכן (עבירה לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן – פקודת הסמים)) והחזקת סם בכמות מסחרית (עבירה לפי סעיף 7(א) לפקודת הסמים).

2.בית המשפט (השופט מנהיים) הורה (ביום 10.11.2002) על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. הדיון בעניינו של המשיב הועבר אל השופטת ארגמן, אשר ניהלה שלוש ישיבות הוכחות, במהלכן הועדו שמונה עדים מטעם התביעה. התביעה ביקשה להעיד עד אחרון (להלן – העד), אולם התקשתה לזמנו ובהתאם ביקשה מפעם לפעם לדחות את הדיון. בקשות להן נעתר בית המשפט. בישיבה שנערכה ביום 24.4.2003 הודיעה המערערת כי העד לא התייצב ובהתאם ביקשה מבית המשפט להוציא נגדו צו הבאה ולדחות את מועד הדיון פעם נוספת. בית המשפט נעתר לבקשה, תוך שהוא מציין כי לא ידחה עוד את מועד הדיון. משטרת ישראל פעלה מכוח צו ההבאה לאיתור העד, עצרה אותו והביאה אותו בפני בית המשפט, אשר הורה (ביום 18.5.2003) לשחררו לאחר שהעד הפקיד סכום של 1,000 ₪ להבטחת התייצבותו. בישיבתו הבאה של בית המשפט (ביום 27.5.2003) הודיעה המערערת כי העד שוב לא התייצב. לאור האמור, ביקשה מבית המשפט כי יוצא כנגד העד צו הבאה ללא אפשרות שחרור וכי הדיון יידחה פעם נוספת. המשיב התנגד לבקשת הדחייה והצביע על החלטתו הקודמת של בית המשפט, לפיה לא תינתנה עוד דחיות. בית המשפט ציין בהחלטתו כי "מדובר בעד תביעה אחרון מהותי מאוד לתביעה, שעד היום לא ניתן להביאו לעדות וזאת למרות שבישיבה האחרונה בית המשפט הוציא צו הבאה פעם שניה...". בית המשפט קבע כי חרף החלטתו הקודמת שלא להיעתר עוד לבקשות דחייה, יש מקום להיעתר גם הפעם לבקשת המערערת, הן באשר לדחיית מועד הדיון והן באשר להוצאת צו הבאה ללא אפשרות שחרור כנגד העד. בית המשפט ציין בשולי החלטתו כי התרשמותו היא "שהמאשימה [היא המערערת] עושה ככל יכולתה ובצורה ראויה על מנת להביא את העד לבית המשפט אך ככל הנראה מסיבות שאינן ידועות לבית המשפט העד לא מגיע לבית המשפט...".

3.בישיבתו הבאה של בית המשפט (ביום 8.6.2003) הודיעה המערערת לבית המשפט כי העד לא התייצב וכי ניסיונותיה לאתרו עלו חרס. כן ציינה כי קיים יסוד לחשד לפיו העלמות העד אינה מקרית ונעשתה בהשפעתו של המשיב. בהתאם, ביקשה מבית המשפט לדחות את הדיון על מנת לאפשר לה להגיש את הודעות העד לפי סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ולהעיד את גובי ההודעה ועדים נוספים לעניין נסיבות העלמות העד. המשיב התנגד לבקשת המערערת ועמד על העיכוב המתמשך הנגרם בעניינו לאור בקשות הדחייה החוזרות ונשנות. בית המשפט נעתר לבקשת הדחייה של המערערת, תוך שהוא מציין בהחלטתו כי מדובר ב"מקרה מיוחד וחריג על פיו לתביעה נותר להעיד עד תביעה אחרון, אשר הוא אחד מהעדים המהותיים מבחינתה להוכחת אחד מפרטי האישום". בית המשפט עמד על כך כי נסיבות העלמות העד מקימות למערערת את האפשרות להגיש את הודעתו לבית המשפט ועל מנת לאפשר למערערת למצות דרך זו הפתוחה בפניה הורה על דחיית הדיון.

4.בתגובה להחלטה, פנה המשיב אל בית המשפט ואמר כי הוא חש שהדחיות החוזרות והנשנות בעניינו גורמות לו לעוול וכי -

"...ואת השופטת אומרת דבר ומשנה את זה כל פעם מחדש. את רואה שוטר שמדבר עם העד תביעה במקום להביא אותו לפה ולגמור את הסיפור כמה שיותר מהר, את לא מתייחסת לזה."

בית המשפט פרש דברים אלה כבקשת פסילה וביקש את תגובת המערערת. המערערת התנגדה לבקשת הפסילה, תוך שהיא מציינת כי רוב ראיותיה כבר הובאו בפני בית המשפט ומכל מקום טענות המשיב מופנות כלפי השוטרים ולא כלפי בית המשפט. חרף האמור, החליט בית המשפט לקבל את בקשת הפסילה תוך שהוא מציין כי -

"הנאשם שבפניי מנהל לבדו תיק הוכחות בהיותו עצור עד תום ההליכים, כשהוא מסרב להיות מיוצג ע"י הסניגוריה הציבורית.

ביהמ"ש בנסיבות אלה עשה ככל יכולתו על מנת לייעל את הדיון אולם ככל הנראה הנאשם נאחז שוב ושוב באחת ההחלטות של ביהמ"ש, הקשורות לאחד מעדי התביעה לעניין התייצבותו לעדות ואי דחיית דיונים; ולמרות שגם בענין זה ביהמ"ש ניסה להבהיר לנאשם את המשמעות של הדברים בכל דרך שיכול היה הנאשם לא מוכן לקבל את ההסברים והוא בתחושה שביהמ"ש עושה לו עוול.

למרות שמן הראוי היה לדחות את בקשת הפסילה שכן ביהמ"ש הבהיר לנאשם שוב ושוב כל החלטה שלו, שאין לה כל קשר להתייחסות האם הנאשם אשם או זכאי, אזיי [כך במקור] על מנת שהצדק גם ייראה ולא רק ייעשה במיוחד כשהנאשם אינו מיוצג למרות שהדבר נובע מבחירתו האישית, אני פוסלת עצמי מלדון בתיק."

בעקבות ההחלטה, הועבר עניינו של המשיב אל השופט קפלן, שהורה על שמיעת הראיות מחדש.

5.בערעורה, עומדת המערערת על כך כי השופטת לא קבעה בהחלטתה כי אין בכוחה להכריע בתיק או כי לקתה בדעה קדומה. המערערת מפנה לעניין זה אל אמירותיה הברורות של השופטת בהחלטתה, לפיהן אין בהחלטותיה הדיוניות משום הבעת עמדה בשאלת אשמתו של המשיב. בנסיבות אלה לא נוצר, לטענת המערערת, כל חשש ממשי למשוא פנים ובהתאם לא מתגבשת כל עילת פסלות. לאור האמור טוענת המערערת כי החלטת הפסלות מתנגשת בחובת השופט לשבת בדין. המערערת מציינת כי על אף הצורך להתחשב, מקום בו דנים בהחלטת פסילה עצמית, בדעתו של השופט היושב בדין, על התחשבות זו להיות מוגבלת ועליה לעמוד בגדרי הדין הקיים באשר לפסלות שופט. לא זו אף זו – המערערת מציינת כי בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן המשיב עצור עד תום ההליכים והמשפט קרוב לסיומו, אינטרס הציבור בדבר מניעת בזבוז זמן שיפוטי ומשאבי ציבור והאינטרס בדבר מניעת עינוי דין למשיב, המצוי זה זמן רב במעצר עד תום ההליכים אשר המערערת אף עשויה לבקש את הארכתו, מחייב הימנעות מניהולו מחדש של המשפט. המערערת מציינת כי חשש השופטת לפגיעה במראית פני הצדק אינו מעוגן בתשתית כלשהי ואף מצביעה על הפגיעה הצפויה במראית פני הצדק אם יתארך משפטו של המשיב שלא לצורך. המשיב, מצידו, סומך ידיו על החלטת בית משפט השלום.

6.לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר המונח לפני, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל. אכן, כאשר מדובר בפסילה עצמית של שופט היושב בדין, כמו במקרה שלפני בו לא עמדה בפני בית המשפט בקשת פסילה מפורשת, יש ליתן משקל נכבד לתחושת השופט לפיה מן הראוי הוא שימנע מלדון במקרה שלפניו (ראו ע"פ 47/03 שינבך נ' מדינת ישראל (לא פורסם; להלן – עניין שינבך );

ע"א 8124/01 משה קאשי חב' קבלנית לבנין נ' אהרונוב (לא פורסם)). זאת שכן "לא הרי צו המורה לשופט, המבקש להמשיך לדון במשפט, להימנע מכך, כהרי צו המורה לשופט להמשיך ולשבת בדין, חרף החלטתו שלא לעשות כן" (ע"א 4160/96 שחר נ' מושונוב (לא פורסם; להלן – עניין שחר )). אולם, "החלטת השופט לפסול עצמו אינה אלא ראשית הדרך ובית משפט זה רשאי להפוך את החלטתו" ( עניין שינבך ). זאת שכן "להתחשבות בעמדת השופט יש גבולות, שהרי הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן" (ע"פ 1478/97 מדינת ישראל נ' חן , פ"ד נא(4) 673, 677). על השופט הפוסל עצמו להביא בגדר שיקוליו כי -

"שופט אינו חופשי לפסול עצמו בכל מקרה שסובייקטיבית הוא סבור כי אין זה ראוי לו לשבת בדין. התחושה הסובייקטיבית צריכה להיות מלווה בנתונים אובייקטיביים, שיש בהם כדי להצביע על אפשרות ממשית למשוא פנים. אכן, כשם שחובה על שופט לפסול עצמו במקום שהתנאים מחייבים זאת, כן חובה עליו שלא לפסול עצמו מקום שהתנאים לפסילה אינם מתקיימים. חובת השיפוט היא חובת השופט" (ע"פ 5756/95 עתאמנה ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (לא פורסם)).

אם לא יעשה כן, יפגע האינטרס רב הערך של שמירת אמון הציבור בשלטון החוק. זאת שכן -

"השתחררות בלתי ראויה של השופט מהדיון במשפט פוגעת בהגינות המשפט, באמון הציבור וגורר אחריו עיוות דין באותה מידה כמו המשך דיון בעניין שמן הראוי הוא לשופט לפסול עצמו ממנו. בעיקר כך, מקום שאינטרסים ראויים להגנה של הצד האחד - זה הצד שלא ביקש את פסילת השופט - נפגעים ממעשה הפסילה" ( עניין שחר ).

7.השופטת עמדה בהחלטתה על כך כי אין בהחלטותיה הדיוניות משום הבעת עמדה בשאלת אשמתו של המשיב וציינה שעשתה כל שביכולתה על מנת להבהיר זאת למשיב בכל דרך שעמדה לרשותה. בנסיבות אלה, לא נוצר כל חשש למשוא פנים. קל וחומר חשש ממשי שבעטיו ראוי לפסול את השופט היושב בדין. כך נותרת גם מראית פני הצדק ללא רבב.

8.אף אם נותרה למשיב, חרף האמור, התחושה כי נעשה לו עוול, אין בכך כדי להצדיק את פסילת בית המשפט. זאת לאור ההלכה לפיה "לא רגישותו הסובייקטיבית המיוחדת של המערער היא הקובעת לעניין זה אלא השאלה היא האם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט" (ע"פ 5/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(1) 247, 250; ע"א 4518/99 אורלוב נ' בנק הפועלים בע"מ (סניף הקריה) (לא פורסם)). פסילת בית המשפט בשלב הנוכחי של המשפט ובהעדר הצדקה אמיתית לכך, עתידה לפגוע לא רק באינטרס הציבור בדבר מניעת בזבוז זמן שיפוטי והארכתם שלא לצורך של הליכים משפטיים, אלא אף באינטרס המשיב עצמו שיסתיים ההליך בעניינו. אין לי אלא לקבל את דברי השופטת עצמה שהצהירה, בצדק, בהחלטתה כי "מן הראוי היה לדחות את בקשת הפסילה".

אשר על כן, דין הערעור להתקבל.