ע"פ 7068/98יוסף חכמי נ. מדינת ישראל

המבקש יוסף מ. חכמי, וחברה שבשליטתו, חכמי נדל"ן בע"מ, הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 2.9.98 בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, ניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וקשירת קשר לביצוע פשע ומתן שוחד.

ביום 4.10.98 נגזר דינם של המבקשים. על המבקש מס' 1 הושתו העונשים הבאים:

בגין העבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות - שש שנות מאסר, מתוכן 4 לביצוע בפועל ושתיים על תנאי. וכן קנס בסך שלשה מיליון ש"ח או שנתיים וחצי מאסר תמורתם.

בגין העבירה של נסיון לקבל דבר במרמה - שנת מאסר לריצוי בפועל.

בגין העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע - שנת מאסר בפועל.

בגין העבירה של מתן שוחד, שנת מאסר על תנאי וקנס בסך 50,000 ש"ח או חצי שנת מאסר תמורתו. על המבקש 2 הושת קנס בסך שני מיליון ש"ח.

המבקשים ערערו הן על ההרשעה והן על חומרת העונשים שהושתו עליהם.

בפני בקשה לעיכוב ביצוע העונש עד למתן פסק דין בערעור.

המבקשים טוענים שסכויי הערעור טובים. העתק הודעת הערעור הוגשה יחד עם הבקשה ויש בה טענות משפטיות רבות. בקשר לעונשים נטען שלא היה תקדים שאדם נדון למאסר בפועל בגין עבירות כלכליות ובוודאי שלא זמן כה רב לאחר ביצוע העבירות, כאשר מאז ועד עתה אין רבב על שמו וגם לפני אותן עבירות עברו נקי לגמרי.

מדובר במעשים שבוצעו החל משנת 1986 וכלה במאי 1990. החקירה בודאי ארכה זמן מסוים. כתב האישום הוגש באוגוסט 1992 ומרגע שהחלה שמיעת הראיות ארך המשפט שלש שנים. הצטברו 6,000 עמודי פרוטוקול. הכרעת הדין לבדה משתרעת על פני 393 עמודים וגזר הדין על 19 עמודים נוספים. הודעת הערעור משתרעת על פני 18 עמודים.

מקובל עלינו כי לצורך השיקול אם להורות על דחיית ביצוע עונש, צריך להתחשב בין היתר בסכויי הערעור, אולם יהיה זה יומרני מצדי אם אומר שאני יכול אחרי עיון שטחי ומרפרף להעריך סכויי ערעור בתיק עב כרס שכזה כשמדובר בפסק דין יסודי המשתרע על מאות עמודים, ובהודעת ערעור שהיא ארוכה ויסודית.

יתכן שבתיק הדן בפרשה עובדתית אחת קצרה, שבו הושמעו מספר קטן של עדים, ניתן לחוות דעה על סכויי הערעור מקריאה מהירה של פרוטוקול העדות, פסק הדין והודעת הערעור. גם במקרה שכזה אינני חושב שהשופט הדן בבקשה לעיכוב ביצוע העונש צריך לכתוב חוות דעת על סכויי הערעור. השופט הזה אינו שופט רביעי המצטרף להרכב הדן בערעור. בשלב הזה די בכך שנחה דעתו של השופט הדן בעיכוב ביצוע העונש, שהאמור בהודעת הערעור אינם דברים מופרכים שאפשר לבטלם מניה וביה, אלא טענות שראוי לשמוע ולשקול אותן.

במקרה דנן, מדובר במסכת מורכבת ומסובכת. המערערים נמצאו אשמים בכך שהונו את מרכז ההשקעות על ידי מצג שווא בדבר השקעות שהשקיע ב"מפעל מאושר" וזאת על ידי הצגת חוזים כוזבים או חוזים עם "איש קש", או חוזים של עבודות שבוצעו לכאורה על ידי קבלן בעוד שלמעשה בוצעו על ידי עובדי היזם וכך יצא שמרכז ההשקעות מימן את מלוא ההשקעה האמיתית בפרויקט, הגם שהוא אמור לממן פחות מ50%-.

בערעור נטען בין היתר שכל מה שעשו המערערים היה גלוי וידוע למרכז ההשקעות ולכן לא תיתכן מרמה. עוד משיגים על הקביעה של בית משפט קמא שהחוזים שהוצגו כחוזים בין היזם לבין הקבלן הם חוזים עם "איש קש". עוד נטען כי "אין זה בלתי סביר" לראות את המלאכה העצמאית שהושקעה על ידי היזם כחליפה לפעולה נשכרת.

אלו הן רק מקצת מן הטענות.

ברור שכדי להעריך טענות מסוג זה צריך ללמוד לימוד יסודי את ששת אלפי עמודי הפרוטוקול, לעיין בעשרות מוצגים וללמוד את הכרעת הדין המכילה 393 עמודים.

מובן שדבר זה לא יעשה בשלב הנוכחי. די לי בכך שאני קובע שאינני יכול לומר מניה וביה שטענות הערעור כולן מופרכות על פניהן. לצורך בקשה זו אפשר לומר שהמבקשים יצאו ידי חובתם להראות שיש סיכוי לערעור.

מכאן אני בא לדון בעניינים שקל יותר להכריע בהם בשלב זה.

בא כוח המערערים מצביעים על כך שבית משפט קמא טעה בכך שהשית על המבקש מס' 1 עונש של שש שנות מאסר בשביל העבירה של מרמה בנסיבות חמורות כאשר העונש המירבי הקבוע בחוק הוא חמש שנים בלבד.

אין מחלוקת כי שגה בית המשפט קמא בעניין העונש שהושת על המבקש מס' 1 בעבירה של מרמה בנסיבות חמורות. די לעיין בסיפא של סעיף 415 לחוק העונשין. בא כוח המערערים טוען שלאור העובדה שהעונש חורג מן הקבוע בחוק, גזר הדין בטל ומבוטל, כך שממילא אין להפעילו. בא כוח המערערים, עו"ד רובין, סבור שתקנתו של עניין זה, אם ההרשעה תעמוד בעינה לאחר הדיון בערעור, הוא בהחזרת התיק לבית משפט קמא כדי שיגזור את העונש מחדש.

עדיין נותרה שנת מאסר בפועל שנגזרה בגין העבירה של ניסיון לקבל דבר במרמה עוד שנה בשביל קשירת קשר, דהיינו נותרו שתי שנות מאסר שלגביהן הסנגור אינו טוען שאלו נגועות בחריגה מסמכות, אלא שגם לגבי שתי שנים אלו יש לו טענות. אשר לעבירת הקשר סבור הסניגור שעבירה זאת נבלעת בעבירה המוגמרת ולא היה מקום לגזור בשבילה עונש נפרד. לכל היותר אפשר לגזור עליה עונש חופף.

אשר לעבירת הניסיון סבור הסנגור שלא היה מקום לגזור עונש בעד עבירת הניסיון מפני שהניסיון נבלע בתוך העבירה המוגברת.

עונש החורג מן הקבוע בחוק:

הסנגור הפנה תשומת לבי לפסק דינו של בית משפט זה בבג"צ 243/80 (פ"ד לה(1) 67), בו נפסק מפי כב' השופט ברק (כתוארו אז) כי במקום שהוטל עונש שאין לבית המשפט סמכות להטילו, גזר הדין בטל ומבוטל.

השופט ברק נותן באותו פסק דין (פסקה 3 בע' 71) דוגמה דומה למקרה שלנו וקובע כי במקום שבית המשפט מוסמך לגזור שלש שנות מאסר והוא גזר חמש, כל העונש בטל, ואי אפשר להפריד ולומר ששלוש השנים ניתנו בסמכות ואילו השתיים הנותרות בטלות כי ניתנו בחוסר סמכות. השופט ברק גם מזכיר לתמיכה בדעה זו את פסק הדין האנגלי R.v. Willesden Justices 1948 1 K.B 397 , אולם הוא גם מזכיר את העובדה שבארה"ב יש שפוסקים להיפך.

(ראה (39 American Jurisprudence 2d. 228. .

השאלה התעוררה שוב בע"פ 866/95 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל (פ"ד כרך ל(1) 793). אמנם שם השאלה העיקרית היתה חוסר סמכות עניינית של בית המשפט המחוזי לדון בעבירות שיוחסו לנאשם, אך דרך אגב נדונה גם השאלה של ענישה תוך חריגה מן הקבוע בחוק. בעניין זה נחלקו שלשת השופטים שישבו בדין - השופטים א' מצא. א' גולדברג וי' זמיר. השופט מצא הביע דעה כי:

"אף חריגה מסמכות הענישה, הנתונה לבית המשפט המוסמך, לא תמיד תהא ניתנת לתקון ויש שתחייב מסקנה שגזר הדין כולו בטל ומבוטל".

ואילו השופט א' גולדברג היה בדעה כי סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה1965-, מאפשר תיקון גזר דין הלוקה בחריגה כזאת במסגרת הערעור והסתמך, בין היתר, גם על פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 118/80 גרינשטיין

נ' הפרקליט הצבאי הראשי (פ"ד לה(1) 246,239) וע"פ 752/90 ברזל

נ' מדינת ישראל (פ"ד מו(2) 539, 550). ואילו השופט י' זמיר בהתייחסו לבג"צ 243/80 הנ"ל אמר את הדברים הבאים:

"האמנם מתחייבת מפסק דין זה המסקנה שחריגה מסמכות הענישה של בית משפט מובילה, ללא סייג וללא חריג, למסקנה שגזר הדין בטל ומבוטל ואינו ניתן לתיקון? הנה כך אמר השופט ברק בפסק דין זה (עמ' 76):

'מושג הבטלות אינו אלא תווית, אשר הכתוב עליה משקף את המצוי בכלי עצמו. על כן ניתן לדבר על בטלות מוחלטת ועל בטלות יחסית. יש והבטלות משמעותה... כי הפסק 'לא שרירין ולא קיימין', ויש והבטלות משמעותה כי הפסק 'לא שרירין אך קיימין', ויש והפגם מתרפא והפסק שריר וקיים. המעבר ממצב למצב אינו מעשה כישוף אלכימי, אלא מעבר הבא להבטיח את מטרתו של הדין".

בסופו של דבר השופטים לא הכריעו בשאלה והשאירוה בצריך עיון, משום שלצורך פסק הדין לא היו צריכים להכריע בה.

עם כל הצניעות והענווה, אם צריך הייתי להכניס ראשי בין "הרים" אלו, הייתי מצטרף לדעת השופט גולדברג שהעניין ניתן לתקון בערעור, בסייג זה שלא מדובר במקרה שהעונש שנגזר הוא שונה במהותו מהעונש הקבוע בחוק. אם למשל נקבע לעבירה מסוימת קנס בלבד ובית המשפט הטיל במקום זה מאסר הייתי אומר שגזר הדין בטל ומבוטל. כן אני סבור שהעונש בטל ומבוטל במקרה הדומה לבג"צ 243/80 הנ"ל שבו קצין שיפוט גזר עונש שלא היה מוסמך לגזור. אני סבור שמה שנפסק בבג"צ 243/80 הנ"ל חל בכל מקום שהעונש הוא לא מסוג העונש שניתן לגזור בעד עבירה מסוימת או שהוא מחוץ לתחום סמכותו של בית המשפט או בית הדין שגזר אותו, במקרה כזה גזר הדין הוא אפס מעשה. אך במקום שהעונש הקבוע הוא מאסר שבית המשפט מוסמך לגזור אותו אלא שבית המשפט חרג מן העונש המירבי המותר בחוק הייתי בודק את העניין לגופו. אם היה חשש שהעונש כולו מושפע מכך שהשופט חשב בטעות שתקרת הענישה גבוהה ממה שהיא באמת, הייתי מבטל את גזר הדין על מנת שייגזר עונש חדש, בין על ידי הערכאה הראשונה ובין על ידי ערכאת הערעור. אך במקרים שברור מתוך גזר הדין שהעונש אינו מושפע משיקול מוטעה כזה, הייתי מקיים את גזר הדין בגבולות התקרה הקבועה בחוק (כפי שהמצב בארה"ב; ראה 39 American Jurisprudence 2d. 288 ) גם באנגליה עצמה אינני בטוח שהדין הוא בטלות של גזר הדין בכל מקרה. המקרה של R.v. Willesden justices היה מקרה של צו ברור המכוון לשופטי שלום לא מקצועיים, והנימוק היה שהם חרגו מסמכותם המוגבלת. לכן בוטלה, מלבד העונש, גם ההרשעה. התוצאה היתה כפי שהיתה רק משום שהעניין הובא לבית המשפט הגבוה על דרך צו ברור (certiorari) הלורד גודרד אומר שם בעמוד 399:

“If it appears that a man has had a penalty imposed upon him which the law does not permit him to suffer, that makes the conviction bad and the applicant is entitled to his order of certiorari. It would, perhaps, be a good thing if the law were altered by legislation, and power were given to this court on a certiorari to substitute for the penalty which was in fact imposed a penalty which could lawfully have been imposed or, to order the case to go back to the magistrates to consider what the proper penalty should be. But, unlike the court of Criminal Appeal, we have no such power. That court is given express power under its statute to substitute one conviction for another if it thinks the conviction ought to have been for another offence; or if it thinks that an excessive penalty, or a wrong penalty, has been imposed, it can substitute a proper penalty as it did in Rex v. Hobson (I). As the law stands, however, we have no such power to amend the conviction. Accordingly, the certiorari must go, and the conviction must be quashed”.

עינינו הרואות שהנימוק היה שבית המשפט הגבוה אינו בית משפט לערעורים ובמסגרת עתירה לצו ברור אי אפשר לתקן את גזר הדין. בית משפט זה הוא ערכאת ערעור ולנו יש סמכות לתת אותו גזר דין שהערכאה הראשונה היתה מוסמכת לתת במקום גזר הדין השגוי. זאת לאור דברי סעיף 213(3) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-.

בית משפט זה נוהג להשתמש בסמכות האמורה ולתקן גזרי דין שחורגים מן העונש הקבוע בחוק, בכל עת שהדבר נדרש (ראה למשל ע"פ 735/80 אברהם (בבר) כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 94, 100).

הנה כי כן בטלותו של גזר הדין לא היתה צריכה להוות נימוק לדחיית ביצוע גזר הדין.

טענה נוספת נגד גזר הדין היא, שהעונש של עבירת הקשר ועבירת הניסיון היו צריכים להיבלע בעונש של העבירה המוגמרת. טענה זאת אין לה משקל ברגע שטוענים שהעונש בעד העבירה המוגמרת בטל. אבל אפילו אם גורסים כמותי שהעונש איננו בטל, הרי שדבר זה ניתן לתיקון בערעור, שבודאי יתקיים לפני תום תקופת המאסר בעד העבירה המוגמרת. אשר לנושא הניסיון אם הבינותי נכון לא מדובר בניסיון לאותם המקרים שלגביהם הורשע המערער בעבירה המוגמרת, אלא בניסיון לעתיד לבוא, דהיינו למקרים שהמערער החל בביצועם לפני "שהתפוצצה" הפרשה והם לא הושלמו בגלל שהפרשה "התפוצצה". במקרה כזה הניסיון לא נבלע בעבירה המוגמרת.

מכל מקום, מבחינת הטענות כלפי חומרת גזר הדין, בודאי שיש בפי המערער טענות שראויות להישמע, ואשר יהיה צורך לשקול אותן בכובד ראש.

כאמור, לצורך השיקול אם לדחות את ביצוע העונש אם לאו, לוקחים בחשבון את סיכויי הערעור. אלא שזה אינו השיקול היחיד.

באת כוח המדינה הגישה תיק עם שורה של אסמכתאות, לפיהן עצם הגשת ערעור, ולו גם ערעור שאינו חסר סיכוי מניה וביה, אינה נימוק לדחיית ביצוע גזר הדין: החל מפסק הדין בע"פ 184/70 (פ"ד כד(1) 503) וכלה בפסקי דין משנות ה90-.

בבש"פ 6877/93 פלוני

נ' מדינת ישראל ,

תק-על כרך 93(4) 141) נאמר מפי כב' השופט חשין:

"לא אחלוק על כך כי אפשר יש בפיו של עו"ד חדד טענות הראויות להישמע בערעור, אך אנו, בהליכי עיכוב ביצוע מצויים אנו כיום, ולא שמעתי מפיו של עו"ד חדד טענה כדי נתינתו של צו עיכוב ביצוע. והרי הלכה מכבר היא, כי לעניין עיכוב ביצועו של פסק דין חייב מבקש להראות כי נתקיימו בעניינו נסיבות מיוחדות במינן, כי מחזיק הוא בסיכויים בולטים לעין לזכות בערעורו, וכל כיוצא באלו נוסחאות כלליות שעיקרן העמדת כלל ויוצא בצידו: מי שנגזר דינו חייב לשאת בעונש, ועליו הנטל - ונטל מיוחד הוא - לשכנע את בית המשפט כי יש ונכון לסטות מאותו כלל (ראה, למשל, בש"פ 4976/92 ובש"פ 5024/92). המבקש לא עמד בנטל זה המוטל על שכמו".

בבש"פ 8574/96, תק-על כרך 96(4), נאמר מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן:

"אכן, כלל מקובל עלינו מימים ימימה הוא, כי על נאשם שהורשע, לרצות את עונשו מיד עם השתתו. הטעמים לכלל זה יפים וטובים הם, הן במישור הפרטני ובמיוחד במישור הציבורי. אדם שהורשע והושת עליו עונש אינו עוד בבחינת חף מפשע ועצם הגשת ערעור על ידו אינה הופכת את הקערה על פיה ואינה נותנת בידי המערער זכות קנויה לדחיית רצוי העונש. כל עוד לא נקבע אחרת בערעור, נחשב המורשע אשם בדינו ועליו לשלם את מחיר מעשיו. עם זאת, אין פסק הדין המרשיע מהווה סוף פסוק.

החוק נתן בידי הנאשם המורשע בדין, זכות ערעור, שאם ינצלה, יעמדו הרשעתו והעונש שהוטל עליו, בביקורת של ערכאה גבוהה יותר ורק לאחר ברור הערעור יאמר בית המשפט את דברו הסופי".

אבל היא גם אומרת:

"לפנינו עימות בין אינטרסים שונים הראויים להגנה. מצד אחד, על הנאשם המורשע לשלם את מחיר מעשיו בגינם הורשע ולרצות את עונשו ללא דחוי ועל המערכת המשפטית לדאוג שגזר הדין יבוצע מיד. מצד אחר, על החברה לדאוג לכך שלא יירצה אדם עונש מאסר, לשווא, ושלא תישלל חירותו כאשר בסופו של הליך, עשוי הוא לצאת זכאי בדינו.

לדידי, מוטב עיכוב ביצוע עונש מאסר לעשרה נאשמים שערעורם יידחה, מאשר ריצוי עונש מאסר על ידי נאשם אחד, שבדיעבד יסתבר כי לא היה עליו לרצותו. עם זאת, לא די בעצם הגשת הערעור כדי להביא לדחיית ביצוע עונש מאסר, שאם תאמר כן, יש לדחות ביצועו של כל עונש מאסר, ואינני סבורה שנכן לעשות כן.

כדי למצוא את האיזון הנכון, עומדים לרשותנו כלים בעזרתם יימדדו וישקלו כל השקולים הרלבנטיים וייערך השקלול הראוי ביניהם. יש לתת את הדעת על סכויי הערעור, על משך הזמן העלול לעבור עד לשמיעת הערעור, על היחס בין משך זמן זה לבין תקופת המאסר, על סוג העבירה וחומרתה, על נסיבות ביצועה, על הסיכון הטמון בנאשם לשלום ולביטחון הצבור ופרטיו, על החשש להימלטותו של הנאשם מן דין, על אישיותו של הנאשם, על עברו, על נסיבותיו האישיות וכיוצא באלה שקולים והרשימה אינה סגורה".

אני סבור שהגיע הזמן לעיין מחדש בכלל הזה שאדם צריך לרצות את עונשו, אפילו הגיש ערעור. הנימוק לכלל הזה הוא, כי לאחר שהורשע הנאשם ושוב אינו בחזקת חף מפשע ראוי שירצה את העונש סמוך ככל האפשר למעשה העבירה, וכל כמה שדוחים את המועד - הענישה יעילה פחות. אף על פי כן, הכל מסכימים שבמקרה שנגזר עונש מאסר לתקופה קצרה יחסית, יש לדחות את בצוע העונש עד למתן פסק דין בערעור, שמא ירצה המערער את כל עונשו עד מועד הדיון בערעור. זאת גם עמדת התביעה. לעניות דעתי החשש אינו רק שמא ירצה אדם את כל עונשו ואחר כך יזכה בערעור. גם אדם שנגזרו עליו 6 שנות מאסר והוא ירצה שנתיים מהן עד אשר יזוכה בערעור נגרם לו עוול אף על פי שנותרו עוד 4 שנים שלא ירצה.

השופט ד"ר עודד מודריק אמר בב"ש (ת"א) 1081/96 את הדברים הבאים:

"לא למותר להעיר שיתכן שלעת הזו שבה אנו פועלים תחת המטריה הנורמטיבית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - אפשר להעלות הרהורים אודות התוקף הקונסטיטוציוני של הכלל המחייב ביצוע מיידי של עונש קנס שעה שעומדת למורשע בדין זכות על פי החוק להעמיד את העונש לבחינה ערעורית".

אני מסכים עמו.

לדעתי הכלל צריך להיות שאדם לא ישא את עונשו עד שפסק הדין סופי, אלא אם כן יש חשש גדול שלא ניתן להבטיח את התייצבותו לשאת את עונשו או שיש סכנה לצבור ממנו.

הדברים אמורים רק לגבי מי שהיה משוחרר בערובה במשך הזמן שמשפטו התנהל. כמובן שפועל יוצא מנקיטת כלל זה הוא, ששוב לא ישמעו מפי אדם כזה טענות בדבר הקלה שצריך לעשות בעונש בגלל נקיפת הזמן מיום העבירה ועד לפסק דין סופי.

משום כך אני מעכב את ביצוע גזר הדין עד למתן פסק דין בערעור, בכפוף לכך שבית המשפט המחוזי יבדוק את תנאי השחרור בערבות, אם מתאימים הם למצב החדש. כל זמן שהתנאים לא ישונו על ידי החלטה חדשה ישארו בעינם תנאי הערבות הקיימת.

ניתן בזה צו איסור יציאתו של המערער מן הארץ עד לסיום הדיון בע"פ 7068/98 ועליו להפקיד את דרכונו במשטרה (אם עדיין לא עשה כן).

יש לזמן את בעלי הדין לשימוע החלטה זאת ל- 6.12.98.