ע"פ 8080/12מדינת ישראל נ. אהוד אולמרט

הנשיא א '

גרוניס:

1.

המערערת, מדינת ישראל, הגישה ערעור על פסק-דינו של בית משפט המחוזי שבו זוכה המשיב, אהוד אולמרט (להלן – אולמרט ), מחלק מן האישומים נגדו. קיימנו שתי ישיבות שבהן שמענו את טיעוני בעלי הדין בערעור. בתחילה הופנה הערעור שהגישה המדינה גם נגד נאשמת נוספת, שולה זקן (להלן – זקן ), אולם, ביום 22.4.2014 התרנו למערערת לחזור בה מערעורה לגבי נאשמת זו. בקצרה ייאמר כי בקשת המדינה לחזור בה מן הערעור לגבי זקן הוגשה על רקע הסכם שהושג ביניהן. בהתאם להסכם זה (שעיקריו הוצגו בפנינו על-ידי המדינה בבקשתה מיום 7.4.2014 לחזרה מהערעור לגבי זקן), התחייבה המדינה לחזור בה מערעורה לגבי זקן כאמור, וכן לעתור לעונש מוסכם בהליך פלילי אחר שהתנהל נגד זקן. זקן, מצידה, התחייבה בהסכם לשתף פעולה באופן מלא עם רשויות האכיפה ולמסור עדות מלאה בכל הליך שיפוטי, ככל שתידרש.

2.

ביום 27.5.2014 הגישה המערערת בקשה לגביית ראיות, בהתאם לסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – הבקשה לגביית ראיות או הבקשה ). בבקשה זו נטען, כי בחודשים האחרונים הגיעו לידי המדינה ראיות חדשות שיש בהן כדי להשליך על המחלוקות הנדונות בערעור דנא (המופנה עתה רק נגד אולמרט). נטען, כי מ דובר בראיות שהגיעו אל המדינה מזקן, כחלק מן ההסכם שאליו הגיעו ושתואר לעיל. כפי שמוסבר בבקשה, בין הראיות שהועברו לידי המדינה ישנן שתי קלטות המתעדות שיחות בין זקן לאולמרט. תוכנן של שיחות אלו, טוענת המדינה, רלוונטי לפרשה המכונה "פרשת טלנסקי", שבה בין היתר עוסק הערעור. בבקשה נתבקשנו להורות לבית המשפט המחוזי, בין היתר, לקבל את שתי הקלטות כראיה, באמצעות העדתה של זקן. לטענת המדינה, לא היה באפשרותה להגיש את הקלטות לבית משפט קמא קודם למתן הכרעת-דינו, שכן היא התוודעה לראשונה לקיומן במגעים שנערכו בינה לבין זקן בחודשים האחרונים (ובאחת מהקלטות, כפי הנטען, מתועדת שיחה שהתרחשה לאחר מועד מתן פסק-הדין נשוא הערעור).

3.

בבקשה לגביית ראיות אין פירוט של תוכן השיחות המוקלטות, וההתייחסות בבקשה באשר להשלכה של הקְלטות אלו על תוצאת הערעור היא כללית בלבד. זאת, כפי שטענה המדינה, על מנת שלא לחשוף את בית המשפט לתוכן הראיות בטרם הוכרע אם להורות על גבייתן. עם זאת, המדינה מוסיפה ומבקשת, כי יתאפשר לה להציג בפנינו את אותן קלטות בטרם ההכרעה בבקשה לגביית הראיות, "כדי שבית המשפט יוכל להשתכנע בדבר חשיבותן ויכולתן להוביל להרשעת המשיב" (פיסקה 31 לבקשה לגביית ראיות). אולמרט, בתשובתו מיום 12.6.2014, מתנגד לבקשה לגביית ראיות. בדיון שנערך ביום 16.6.2014 שמענו טיעונים בעל-פה לעניין הבקשה לגביית ראיות. במהלך הדיון התנגד בא-כוחו של אולמרט גם לכך שנחשף לתוכן הקַלטות לצורך ההכרעה בבקשה.

4.

החלטתנו זו מתייחסת רק לסוגיה, האם יש מקום שיוצג בפנינו תוכן הקַלטות לצורך ההכרעה בבקשה לגביית ראיות. עוד יוער, כי בבקשה לגביית ראיות מתייחסת המדינה גם ל"יומנים" של זקן, שלגביהם נקבע בבית משפט קמא שאינם קבילים לשמש ראיה נגד אולמרט. החלטתנו זו אינה עוסקת בפן זה של בקשת המדינה.

5.

כידוע, כאשר מוגשת לערכאת הערעור בקשה להבאת ראיות שלא הוגשו לערכאה הדיונית, אין לצרף לבקשה את הראיות שהוספתן מבוקשת. כן אין לחשוף את תוכן הראיה בנימוקי הבקשה, אלא להתייחס לעיקרי הראיה בלבד. כלל זה נוהג הן בערעור אזרחי (ראו, יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי 848-847 (מהדורה שביעית, 1995); רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ , פיסקה 6 (12.1.2010); הנחייה מס '

7(ב) להנחיות נשיאת בית המשפט העליון), הן בערעור פלילי (ראו, יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים 1365 (חלק שלישי, 2003) (להלן – קדמי ); ע"פ 10221/06 ג ' ורן נ '

מדינת ישראל , פיסקה 15 (17.1.2008); ע"פ 9447/12 פלוני נ ' מדינת ישראל , פיסקה 18 (2.2.2014)). מטרתם של הסדרים אלו היא "לאזן בין הצורך שלא לחשוף את בית המשפט לראיה שטרם הוחלט שיש לקבלה לבין הצורך ליתן לבית המשפט מושג על טיב הראיה שצירופה מבוקש, וזאת לצורך הכרעה בבקשה להבאת הראיה" (עניין מולטילוק , בפיסקה 6). כך נהגה בענייננו המדינה. עם זאת, מן ההלכה הפסוקה עולה, כי במקרים שונים ראתה לנכון ערכאת הערעור לעיין בראיות שהוספתן נתבקשה, לצורך עצם ההכרעה בבקשה לגבייתן ( ראו, קדמי , בעמ ' 1365, ה"ש 202: "ביהמ"ש רשאי ' לעיין '

בראיה הנוספת, אם הדבר דרוש להחלטה בבקשה לקבלה"; בש"פ 6263/96 בן דוד נ ' מדינת ישראל

(31.10.1996); ע"פ 4898/04 לוי נ ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (11.1.2007); ע"פ 10222/06 פלוני נ ' מדינת ישראל (החלטה מיום 18.4.2007 ופיסקה 7 לפסק-דין מיום 5.12.2007); ע"פ 7593/08

ריטבלט נ ' מדינת ישראל , פיסקה 73 (1.9.2009); ע"פ 8056/10 עווד נ '

מדינת ישראל , פיסקאות 67 ו-73 (19.11.2012);

ע"פ 4090/10 מסארוה נ '

מדינת ישראל , פיסקה ה '

(25.7.2013) ). עיון זה בראיות נעשה על בסיס ההנחה, כי השופטים היושבים בדין הם שופטים מקצועיים, ואם נחשפו לראייה לצורך ההכרעה בשאלה כלום יש להורות על גבייתה, הם יידעו להתעלם ממנה אם הבקשה לגביית הראייה תידחה (ראו, ע"פ 5578/13 סטרול נ ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (14.8.2013); יגאל מרזל דיני פסלות שופט 298 (התשס"ו); והשוו, רע"א 1935/03 קסטן נ ' חיננזון (1.6.2003) (להלן – עניין

קסטן )).

6.

ככל שהדברים נוגעים לעניין שלפנינו, אנו סבורים כי נוכח אופי הראיות אליהן מתייחסת המדינה בבקשתה ונוכח טענותיה בדבר השלכתן על ההכרעה בערעור דנא, ולאחר בחינה של טענות המשיב, נכון נעשה אם נעיין בראיות טרם ההכרעה בבקשה.

7.

אבקש להתייחס עתה לאמור בחוות-דעתו של חברי השופט י' דנציגר לגבי עצם העיון בראיות לשם ההכרעה בבקשה לגבייתן (פיסקה 15 לחוות-דעתו; כאמור, בשלב זה אין בהחלטתי כדי להכריע בגורלה של הבקשה לגביית ראיות גופה, ועל כן לא אתייחס עתה ליתר האמור בחוות-דעתו). לכתחילה סברתי שדי שאדרש לסוגיה זו בקצרה, אולם לאחר שעיינתי בעמדתו של חברי, דומני כי נכון שאבהיר עמדתי בנושא. בעניין זה, דעתי אינה כדעתו.

8.

חברי סבור כי העיון בראיות לשם הכרעה בבקשה לגבייתן "עלול ' לזהם ' את ההליך השיפוטי, ולמצער ליצור מראית עין של ' זיהום ' ההליך" (פיסקה 15 לחוות-דעתו). זאת, שכן עיון בראיות שאינן קבילות עלול להשפיע על דעתו של השופט היושב בדין. אומנם, חברי מוסיף כי דבריו נאמרים "ככל שעסקינן בבקשה שהוגשה על ידי המאשימה בהתאם לסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי" ( שם ). אולם, אם סבור חברי שאין מקום שערכאת הערעור תיחשף לחומר ראייתי לצורך ההכרעה בבקשה לגביית ראיות, פן תושפע מראיות שייתכן שאינן קבילות, האין אמור היגיון דבריו להיות יפה, ומקל וחומר, לגבי הערכאה הדיונית , שכן על שופטיה של ערכאה זו מוטל הנטל העיקרי בקביעת העובדות במשפט? סבורני שעמדתו של חברי מעוררת קושי באשר לאופן שבו פועלת הערכאה הדיונית מידי יום ביומו, ועומדת בסתירה לפסיקתו העקבית של בית משפט זה.

9.

היחשפות הערכאה הדיונית לראיות אשר ייתכן שייקבע בהמשך ההליך שאינן קבילות, אינה מחזה נדיר בבתי המשפט. הדבר נעשה לא אחת במהלך ניהולו של הליך פלילי. "אכן, במסגרת ניהול המשפט נחשף בית-המשפט לא אחת לראיות בלתי קבילות, ולו בשל העובדה שנדרש הוא לדון בשאלת הקבילות עצמה" (ע"פ 9519/00 תורק נ' מדינת ישראל , פ''ד נה(3) 72, 76 (2001) (להלן – עניין תורק )). הדוגמאות לכך הן רבות. כך, למשל, בע"פ 296/85 חמידאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(4) 564, 573-571 (1987) נפסק, לאחר סקירת גישות שונות שהובעו קודם לכן בפסיקה, כי בית המשפט רשאי לעיין בהודאת הנאשם לשם הכרעה בשאלת קבילותה. כפי שנקבע לעניין זה בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל , פ''ד לח(1) 197, 263 (1984):

"לדעתי, רשאי בית המשפט, אם נראה לו מן הדרוש ומן הנכון, לקרוא את האמור בהודיה כדי להכריע, אם היא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם. איסור העיון בהודיית הנאשם, שיסודו במציאות המשפטית האנגלית של שיפוט בידי חבר מושבעים, קשה להצדיקו בשיטה המשפטית הנהוגה אצלנו. והרי מעשים שבכל יום הם, שבית המשפט מעיין בהודייתו של נאשם, אך אינו סומך על האמור בה – ומתעלם מכך – ככל שמצויים בהודיה דברים, הנוגעים לנאשם אחר השותף לאותה עבירה, ואין אנו חוששים, שמא מושפע בית המשפט מעיונו בהודיה גם לעניין הכרעתו בדינו של הנאשם השותף לעבירה".

10.

ודוגמה נוספת: חברי מזכיר בחוות-דעתו את סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, העוסק בעתירה לגילוי ראיה חסויה. אולם, גם באשר לעתירה מסוג זה, הרי ככל שמ דובר

בחיסיון לטובת הציבור , נדונה העתירה על-ידי אותו בית המשפט הדן בהליך שבו מבוקש להגיש את הראיה (ראו, סעיף 45 לפקודה). לעניין זה גם מורה סעיף 46 לפקודה, כי רשאי בית המשפט הדן בעתירה, "לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו". כפי שנפסק, העיון בראיה החסויה מהווה חלק מהותי, ולעתים אף הכרחי, בהכרעה בעתירה לגילוי הראיה (ראו, ע"פ 1152/91 סיקסיק נ ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, 27 (1992): "זהו, אמנם, מהלכם הרגיל של הדברים, שאותה ראיה חסויה מונחת לפני בית המשפט, ורק לאחר שהוא מעיין בה מכריע בית המשפט כפי שהוא מכריע... במהלך הדברים הרגיל, כיצד יוכל בית המשפט להכריע בשאלה באורח ראוי, אם לא יעיין באותה ראיה חסויה?"; וראו לקביעות דומות, בש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ '

אזולאי , פ"ד נ(3) 309, 318 (1996); ע"פ 351/14 מדינת ישראל נ ' פקיה (16.2.2014)). כן נפסק, שחשיפת בית המשפט לראיות החסויות לשם הכרעה בעתירה לגילוי הראיה, אינה מקימה עילה לפסלות השופט היושב בדין (ע"פ 5207/00 ענאבה נ ' מדינת ישראל (3.10.2000)). ככל שמ דובר בעתירה להסרת חיסיון לטובת המדינה , שאמורה להתברר בפני שופט של בית המשפט העליון (סעיף 44 לפקודה), הרי שגם בהקשר זה הובעה העמדה כי אם מ דובר בחיסיון שניתן בקשר להליך אחר הנדון בבית המשפט העליון, רשאי ההרכב הדן בהליך האחר לדון בעתירה (ראו, יעקב קדמי, על הראיות 1022, 1038 (חלק שלישי התש"ע); בג"ץ 322/81 מחול נ ' הממונה על מחוז ירושלים , פ"ד לז(1) 789, 794 (1982); עם זאת יצוין, שהפרקטיקה הנוהגת בעניין זה היא כי העיון בראיות החסויות נעשה על-ידי ההרכב הדן בהליך בהסכמת בעלי הדין, וכי תכובד בקשת העותר שעתירתו לגילוי הראיה תתברר בפני שופט אחר; ראו, בג"ץ 1361/91

מסלם

נ '

מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה , פ ' ' ד מה(3) 444, 453-452 (1991); בג"ץ 5696/09 מוגרבי נ ' אלוף פיקוד העורף - האלוף יאיר גולן (15.2.2012)).

11.

אומנם, יש בנמצא הסדרים בדין הסוטים מן הכלל האמור לגבי עיון בית המשפט בראיה בטרם הוחלט בדבר קבילותה (ראו, למשל, סעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי העוסק בעיון בחומר חקירה; אך יוער כי גם בעניין זה, נפסק שרשאי בית המשפט הדן בהליך לדון בנסיבות מסוימות בבקשת העיון; ראו, בש"פ 1372/96 דרעי נ '

מדינת ישראל , פ"ד נ(1) 177, 181-180 (1996); בג"ץ 2428/99 מדינת ישראל נ ' שופט בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו , פ"ד נד(1) 688, 695-694 (2000)). אולם, סבורני כי מ דובר בחריג המעיד על הכלל. כך, למשל, בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ '

שמש (9.1.2012) נקבע, כי על השאלה האם ראיה קבילה בהתאם ל"דוקטרינת הפסילה הפסיקתית" להיות מוכרעת על-ידי בית המשפט הדן בהליך. הוסיף בית המשפט באותו עניין (פיסקה 19 לחוות-דעתה של הנשיאה ד '

ביניש ):

" מסקנה זו מתיישבת עם הכלל הנוהג במשפטנו ולפיו בית המשפט שדן בהליך מסוים הוא שמכריע בשאלת קבילות הראיות שהצדדים מבקשים להביא בפניו, וזאת אלא אם כן המחוקק קבע במפורש הליך אחר ונפרד בנוגע לסוג ראיות מסוים ... מטבע הדברים גם יתר ההכרעות הנוגעות לטענות של קבילות ראיות נעשות על ידי בית המשפט הדן במשפט עצמו ולא בהליך מקדמי כלשהו" [ההדגשה הוספה, א.ג.].

12.

תמונה דומה עולה גם, למשל, בבקשה להגשת ראיה של דברים שנקלטו בניגוד להוראות חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979. סעיף 13(א2) לחוק זה קובע, כי "כדי להחליט בדבר קבילות... רשאי בית המשפט להקשיב לדברים או לעיין בהם". לעניין זה נפסק, כי בית המשפט שידון בבקשה להגשת הראייה הוא בית המשפט שדן בהליך, אלא במקרים יוצאי דופן שאז יועבר הדיון בבקשה לשופט אחר (בג"ץ 220/98 חי נ '

היועץ המשפטי לממשלה , פ ' ' ד נב(1) 231, 239-238 (1998)):

"ניתן לטעון כי האזנה מוקדמת לקלטת סתר אסורה עלולה להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין, ועל-כן יש טעם לקבוע כי סמכות ההכרעה בשאלת הקבילות תהא נתונה דווקא בידי שופט או מותב שופטים שאינם אלה היושבים לדין הפלילי (השוו ע"פ 633/83 אנג'ל נ' מדינת ישראל, בעמ' 598, מפי מ"מ הנשיא שמגר). מן הצד האחר, נזכור ונזכיר כי בהתאם להוראת סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 – בנושא הסרת חיסיון מעל ראיה העלולה לדעת התביעה לפגוע בעניין ציבורי חשוב – דן בית-המשפט היושב לדין הפלילי עצמו. מסתבר, כי לעניין הסרת חיסיון מעל ראיה הנסבה על עניין ציבורי חשוב, אין המחוקק חש להשפעה על שיקול-דעתו של בית-המשפט. ההיקש לענייננו מתבקש מאליו, שהרי לא נתקשה למצוא מכנה משותף – רחב למדי – בין נושא הסרת החיסיון לפי פקודת הראיות [נוסח חדש] לבין נושא הסרת איסור הקבילות לפי החוק. יתר-על-כן: הפקדת ההכרעה בידי בית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים ראויה אף מטעם זה של אי-פיצול ההליך".

13.

לא מיותר לציין, כי היחשפות בית המשפט לחומר שיתכן שיימצא בהמשך ההליך כחומר שאינו קביל, שכיחה גם בהליך אזרחי. טלו, לשם הדוגמה, את החובה הקיימת במשפט אזרחי לצרף לכתבי הטענות העתק של כל מסמך הנזכר בהם (תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). על אף שמסמכים אלו טרם נתקבלו כראיה בהליך המשפטי, רשאי בית המשפט כמובן לעיין בהם, למשל, כדי לקבוע אם כתב התביעה מגלה עילה או למטרות אחרות (ראו, יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי 175 (1995)). באופן דומה, כאשר מתעוררת מחלוקת באשר לגילוי מסמכים בהליך אזרחי, רשאי בית המשפט (ובנסיבות מסוימות נפסק שאף חייב) לעיין במסמכים שבמחלוקת לשם הכרעה בבקשה לגלותם (ראו, רע"א 4656/11 גבעת השלושה - קיבוץ עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ '

קיסל קיטרינג סנטר-הגן הרומי בע"מ , פיסקה 5 (28.8.2011); רע"א 7867/06 פקיד שומה חיפה נ '

לוסקי (6.1.2008); תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). זאת, אף שגם בכך עשוי בית המשפט להיחשף לחומר שאינו קביל. למעשה, חשיפת בית המשפט לחומר המעורר שאלה של קבילות עשויה להתרחש בהליך אזרחי בכל פעם שמבקש בעל דין להגיש מסמך במהלך חקירה של עד ובעל הדין שכנגד מתנגד לכך. זהו גם המצב באשר לכל מסמך המצורף לכתב טענות או לתצהיר המוגשים לבית המשפט, כאשר מטבע הדברים התנגדות בעל הדין שכנגד לצירוף המסמך בשל אי-קבילותו מועלית לאחר ההגשה (ראו, רע"א 3312/04 אשורנס ג ' נרל דה פרנס נ ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ , פ"ד ס(3) 245, 255-254 (2005)). היטיב לתאר זאת השופט א ' ריבלין בעניין קסטן :

"הבאת ראיה לידיעת בית-המשפט לצורך מתן ההכרעה בעצם שאלת קבילותה נובעת מעיקרי השיטה הדיונית הנוהגת אצלנו. שיטה זו מתבססת על היעדר הפרדה בין קובע העובדות לבין המכריע בשאלות משפטיות. משום כך הגורם המכריע בשאלת קבילותן של הראיות הוא גם המקבל, בסופו של יום, את ההכרעות העובדתיות בתיק על סמך הראיות שנקבע כי הן קבילות. כפועל יוצא של שיטה זו מוצגות בפני שופט הדן בתיק ראיות עוד לפני שהוחלט כי הן קבילות, וחזקה עליו כי אם ימצא שאינן כאלה יתעלם מהן בבואו לפסוק את פסק-דינו".

אם כן, זו פסיקתו העקבית של בית משפט זה בשורה של סיטואציות שבהן נתקלת הערכאה הדיונית במהלך ניהול ההליך המשפטי. אכן, במהלך ניהולו של הליך משפטי, "לעתים אין מנוס מחשיפת בית-המשפט לראיות שיתברר בדיעבד כי הן בלתי-קבילות" (ע"פ 1164/97 יעקובי נ ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 229, 232 (1997)). מ דובר

בדבר הנעשה כמעשה של יום ביומו במלאכת השופטים היושבים בדין בערכאה הדיונית.

14.

זה המקום לשוב ולהזכיר כי בכל הנוגע לדיני פסלות שופט, כפי שנפסק לא אחת, "נקודת המוצא היא כי עצם חשיפתו של שופט לחומר ראיות אשר לא היה אמור להיחשף לו... אינה פוסלת אותו, כשלעצמה, מלישב בדין" (ע"פ 4492/02 שטייק נ '

מדינת ישראל , פ ' ' ד נו(5) 825, 829 (2002) (להלן – עניין שטייק ), המוזכר גם על-ידי חברי). כך נפסק בקשת של מקרים שבהם נחשף בית המשפט לחומר שאינו קביל: באשר לידיעת שופט על עבר פלילי של נאשם בשל העובדה שהנאשם נשפט בפניו בעבר; באשר לחשיפת בית המשפט לעדות מפי השמועה; באשר לחשיפת בית המשפט להודאה שממנה חזר הנאשם לאחר מכן; באשר לחשיפת בית המשפט לראיה חסויה במסגרת בקשה להסרת החיסיון ועוד (ראו, עניין תורק , בעמ '

77-76, והאסמכתאות הרבות שם). "בכל המקרים הללו לא היה בחשיפת בית-המשפט למידע בלתי קביל, כשלעצמה, כדי להביא לפסילתו. בכל המקרים הללו נתפס בית-המשפט כמי שמסוגל להתעלם ממידע זה בבואו להכריע את הדין" ( שם , בעמ '

77). באופן דומה נפסק גם, כי "אין די בעובדה שאותו שופט דן בבקשת המעצר ובבירור ההליך הפלילי לגופו כדי לפסול אותו מלשבת בדין" (ע"פ 5456/01 קוסטובסקי נ '

מדינת ישראל , פיסקה 10 (22.7.2001)). פסילת השופט במקרים כאלו, תעשה, כך נפסק, רק ב"מקרים מיוחדים וחריגים שבהם נחשף השופט ל ' מסה '

נכבדה של ראיות לא קבילות, עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו" (עניין שטייק , בעמ ' 830). אין צורך להכביר מילים על כי מבחן מחמיר זה לפסלות שופט והיעתרות לבקשתה של המדינה לעיין בראיות בטרם ההכרעה בבקשה לגבייתן, רחוקים זה מזו כרחוק מזרח ממערב. יפים לעניינו דבריו של הנשיא מ ' שמגר בע"פ 1748/93 סוויסה נ ' מדינת ישראל (3.5.1993):

"ניהול המשפט מחייב החלטות לרוב: יהיה זה התרת שאלות או איסורן, קבלת מסמכים או דחיית קבלתם; החלטה בעניין הודאות ובעניין עדים עויינים וקבלת אימרות לפי סעיף 10א '

לפקודת הראיות (נוסח משולב), התשל"א-1971. כל החלטה יש לה השלכה על תוצאות המשפט. אולם, אין בה כדי לפסול את השופט כי חובתו הטבועה היא לנווט את המשפט ולהחליט החלטות עד לשלב ההכרעה הסופית, גם אם החלטה זו או אחרת משפיעה על התוצאה הסופית. לו היתה נצמדת פרשנות בדבר מגמת פניו של השופט לכל החלטת ביניים כאמור, לא ניתן היה לקיים את המשפט " [ההדגשה הוספה, א.ג.].

15.

יודגש, כי גם התפיסה המשפטית הקיימת בבתי המשפט בארצות-הברית בסוגיה זו היא דומה (ראו, למשל, Harris v. Rivera, 454 U.S. 339, 346 (U.S. 1981) : " In bench trials, judges routinely hear inadmissible evidence that they are presumed to ignore when making decisions " ;

Gentile v. State Bar of Nev., 501 U.S. 1030, 1077 (U.S. 1991) :

"Trial judges often have access to inadmissible and highly prejudicial information and are presumed to be able to discount or disregard it" ;

United States v. Reed, 744 F .3d 519, 525 (7th Cir. 2014) ;

United States v. Shukri, 207 F .3d 412, 419 (7th Cir. 2000) ;

Petion v. State, 48 So. 3d 726, 730 ( Fla. 2010) .

16.

מדיוננו הקצר עולה כי התופעה של חשיפת בית המשפט לחומר ראיות פוטנציאלי לשם הכרעה בשאלת קבילותו הינה תופעה נרחבת, המתרחשת בבתי המשפט מידי יום. בתי המשפט בישראל ובמדינות אחרות נתנו גושפנקה במשך שנים להתנהלות זו. אכן, חברי השופט י ' דנציגר סייג את דבריו וקבע כי יש למנוע מצב בו ערכאת הערעור תחשף לחומר ראייתי לשם הכרעה בשאלת קבילותו (פיסקה 15 לחוות-דעתו). אילו נתקבלה גישה זו לעניין ערכאת הערעור, מקל וחומר שהיינו חייבים לקבלה ככל שמ דובר

בערכאה הדיונית. זאת, שכן שם קיים סיכון מוגבר ל"זיהום". דומה שאין צורך להכביר מילים על המשמעות של קבלת הגישה האמורה לגבי הערכאה הדיונית. די לומר שיהא צורך לקטוע התנהלותם של הליכים משפטיים רבים, הן פליליים הן אזרחיים, ויותר מפעם אחת, על מנת ששופט אחר ידון ויכריע בשאלת הקבילות. שום מערכת שיפוט לא תוכל לתפקד בתנאים כאלה.

17.

אשר על כן, המדינה תמציא לבית המשפט זה עד ליום 10.7.2014 את שתי הקלטות אליהן היא מתייחסת בבקשה לגביית הראיות, בצירוף תמלול של הקטעים הרלוונטיים המוקלטים בהן. יודגש, כי אין באמור בהחלטה זו כדי להביע דעה, לכאן או לכאן, באשר לגורלה של הבקשה לגביית הראיות. הטיפול בבקשה לגביית ראיות יימשך לאחר שנעיין בחומר שיוגש לנו.

ה נ ש י א

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

ביום 24.9.2012 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשה זו. הערעור שלפנינו נשמע בחודש יולי 2013. כעשרה חודשים לאחר מכן הגישה המבקשת בקשה לגביית ראיות נוספות בערעור. בקשה זו מורכבת משני ראשים. ראשית , הוא כי נעיין בראיות שגבייתן מתבקשת: שתי הקלטות, האחת מחודש מאי 2011 והשנייה מחודש אוקטובר 2012 בהן, לטענת המבקשת, נשמעות שיחות בין המשיב 1, אהוד אולמרט (להלן: המשיב 1 ), לבין מי שהייתה המשיבה 2 בערעור דנן, שולה זקן (שתכונה להלן, לצורך הנוחות: המשיבה 2 ). שנית , כי לאחר העיון נורה על גביית הראיות בבית המשפט המחוזי לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ).

לאחר עיון ומחשבה, עמדתי היא כי אין מקום שנעיין במקרה זה בראיות הנוספות – ועל כן, ממילא, עמדתי היא כי דין הבקשה להידחות גם בראשה השני. עמדתי מבוססת על שני טעמים מרכזיים: זהות מגיש הבקשה ועיתוי הגשת הבקשה. אפרט טעמיי.

תכליתו של סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי

1.

סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי מורה כי בית המשפט יקבל בקשה לגביית ראיות נוספות בערעור רק כאשר הוא סבור כי "הדבר דרוש לעשיית צדק". בפסיקתו של בית משפט זה צוין כי תכליתו העיקרית של חריג זה הינה לוודא כי ניתנה ל נאשם

הזדמנות הוגנת להתגונן וכי לא נגרם לו עיוות דין [ראו: ע"פ 7939/10 זדורוב נ' מדינת ישראל , פסקה 4 (17.3.2013) (להלן: עניין זדורוב ); ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל , פ''ד נא(5) 289, 296 (1997) (להלן: עניין פופר ); ע"פ 1690/09 פלוני נ' מדינת ישראל (10.10.2010); ע"פ 10221/06 ג'ורן נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (17.1.2008) (להלן: עניין ג'ורן )]. גם שלושת מבחני העזר שנקבעו בפסיקה בעניין זה – האם היה ביכולתו של המבקש להגיש את הראיות לערכאה הדיונית (מבחן ה"חדשנות" שבראיה); האינטרס שבשמירה על עקרון סופיות הדיון; טיבן ומשקלן של הראיות הנוספות (דהיינו, השאלה האם הראיות החדשות מגלות פוטנציאל גבוה לשינוי תוצאת המשפט) – עוצבו במידה רבה מתוך תפיסה שבקשה לפי סעיף 211 תוגש על ידי הנאשם ולא על ידי המאשימה. זו צריכה להיות, אפוא, נקודת המוצא לדיוננו.

זהות מגיש הבקשה

2.

סבורני כי שיקול רב חשיבות אותו נדרש בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה להוספת ראיות בערעור הוא זהותו של מגיש הבקשה. לטעמי, כאשר המבקש הוא נאשם המשיג על הרשעתו או על חומרת העונש שהושת עליו יש לבחון את בקשתו באמות מידה מקלות ביחס לאמות המידה אשר ראוי להחיל על בקשה דומה שמגישה המאשימה כתמיכה בערעורה על זיכוי הנאשם או על קולת עונשו. בבסיס גישתי עומדת תכליתו של סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי. כבר נפסק כי שיקולי הצדק שבבסיסו של סעיף זה מכוונים, בעיקר, כדי למנוע עיוות דין. אין להתפלא על כך, שכן מניעתו של עיוות דין עומדת בלב ליבם של סדרי הדין הפלילי. שיקולים אלו מכוונים, מעצם טיבם, למניעת פגיעה ב נאשם . עיוות הדין אשר סדרי הדין מבקשים למנוע הוא, בראש ובראשונה, עיוות דינו של הנאשם. עמד על כך הנשיא מ' זמורה בערעור הפלילי הראשון בו הכריע בית משפט זה, ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל , פ"ד א(1) 5, 18 (1949) (להלן:

עניין סילוסטר ), עת כינה את חוק העונשין ואת הפרוצדורה הפלילית ה"מגנה כרטה של הפושע". כן ראו את דברי השופט א' לוי בבג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע , פ"ד סא(3) 93, 155 (2006) (להלן: עניין בית המשפט המחוזי באר שבע ) , ביחס לזכות להליך ההוגן שהיא תמונת הראי של עיוות הדין:

"הזכות להליך הוגן כמוה כמעשה תַצְריף. היא אינה מתמצית בהסדר דיוני מסוים או בזכות ספציפית, אלא מבססת עצמה על אגד של אמצעים, הסדרים פרוצדוראליים וזכויות מהותיות המתקיימים בצוותא, זה לצד זה, ושנועדו 'לאזן את יחסי-הכוח הבלתי-שוויוניים שבין הנאשם לבין התביעה, הנהנית ברגיל ממעמד דיוני עדיף ומיתרונות נוספים, וכן להבטיח כי לנאשם תינתן הזדמנות מלאה להציג גרסת חפות ולפעול להוכחתה' (ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל , מיום 30.11.05)".

הגם שבית משפט זה הכיר בפסיקתו אף בקיומו של עיוות דין החל כלפי הציבור בכללותו [ראו למשל: ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 505, 516 (1981)], ברי כי אין עוצמתו של עיוות דין שכזה שקולה כנגד עיוות דינו של הנאשם. ואכן, כאמור, כבר נפסק כי שיקולי הצדק שבבסיס סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי מכוונים בעיקרם לעשיית צדק עם הנאשם. ניתן להניח כי תובנה זו היא הסיבה העיקרית לכך שבקשות להוספת ראיות בערעור אינן מוגשות כדבר שבשגרה על ידי רשויות התביעה. כפי שציינה המבקשת בבקשה שלפנינו, למיטב ידיעתה, " מעולם לא הוגשה על ידה בקשה שכזו לבית המשפט הנכבד, לאחר זיכויו של נאשם בבית המשפט המחוזי ". יוצא, כי בית המשפט ייטה יותר לקבל את בקשת הנאשם להוספת ראיות בערעור מאשר בקשה דומה מאת המאשימה. השיקול המרכזי העומד בבסיס העדפה זו הוא מניעת עיוות הדין ומתן הזדמנות נאותה לנאשם להתגונן – שיקולים אשר אינם חלים בעוצמה שווה ביחס לרשויות התביעה. עמד על כך בית משפט זה בעניין זדורוב :

"תכליתו של חריג זה היא לוודא כי אכן ניתנה למערער [הנאשם] הזדמנות הוגנת להתגונן וכי לא נגרם לו עיוות דין" [ שם , בפסקה 4].

כן ציין בית המשפט בעניין פופר :

"בית-משפט של ערעור רשאי לגבות ראיות בעצמו או להורות לערכאה הקודמת לשוב ולגבות ראיות רק אם הוא סבור כי הדבר דרוש ל"עשיית צדק", שעיקרה הוא מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן" [ שם , בעמ' 295].

[כן ראו: עניין ג'ורן , פסקה 13 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (17.1.2008)].

3.

גישה זו נשענת במידה רבה על ההכרה בקיומם של פערי כוחות ניכרים הטבועים במערכת היחסים שבין הנאשם למאשימה במשפט הפלילי. כבר נפסק בע"פ 1421/10 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 15 (18.7.2012) (להלן: עניין פלוני ) מפי השופטת ע' ארבל כי:

"כידוע, מהעבר האחד של המתרס עומדת התביעה – המדינה, שהיא בגדר 'שחקן חוזר' במשפט הפלילי. למדינה כוחות, משאבים וסמכויות רבות בכל הנוגע לאכיפת הדין הפלילי. למדינה מיומנות, נגישות רבה למידע וניסיון בניהול ההליך. מעברו השני של המתרס מצוי הנאשם שהוא לרוב בגדר 'שחקן חד-פעמי' בהליך הפלילי".

פערי כוחות אלו מצדיקים פעמים רבות החלה בלתי-סימטרית של הסדרים משפטיים על הנאשם מחד ועל רשויות התביעה מאידך [השוו: עניין פלוני ; ע"פ 10736/04 כהן נ' מדינת ישראל , פסקה 25 (26.9.2006); ע"פ 3193/07 טבאגה נ' מדינת ישראל , פסקה 5 לפסק דינו של חברי השופט (כתארו אז) א' גרוניס

(2.4.2009)]. לטעמי, סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי מצטרף לאותם הסדרים בגדרם ראוי להחיל על הנאשם ועל התביעה אמות מידה שונות לצורך ההכרעה בבקשותיהם.

4.

נפקותה המעשית של הבחנה זו היא כי על המאשימה לעמוד בנטל מוגבר במיוחד בבואה להצדיק הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור. תובנה זו הינה, לטעמי, נקודת המוצא לבחינתה של הבקשה שלפנינו. על רקע דברים אלו אעבור לבחון את השיקולים השונים, ובהם עיתוי הגשת הבקשה והסיבה שבגינה לא הוגשו הראיות הנוספות לפני הערכאה הדיונית.

עיתוי הגשת הבקשה

5.

על בית המשפט הדן בבקשה לעיין בראיות נוספות בערעור לשוות לנגד עיניו את עקרון סופיות הדיון. לעקרון זה מספר הצדקות, הפועלות את פועלן אף בגדרי הבקשה שלפנינו. הצדקה אחת לעקרון זה היא היעילות הדיונית והפחתת העומס המוטל על בתי המשפט. שיקול נוסף, חשוב יותר לענייננו, הוא זכותו של הנאשם שלא יוטרד פעמים רבות על ידי הליכים פליליים [השוו: בועז סנג'רו ומרדכי קרמניצר "המשפט החוזר - מציאות או חלום? על תבוסתו של הצדק בהתמודדות עם כלל סופיות הדיון (מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 334)" עלי משפט א 97, 98 (2000)]. גם מניעתו של עינוי דין היא הצדקה כבדת משקל לעקרון סופיות הדיון. התארכות משפטו של נאשם מסיבות שאינן תלויות בו, מוצדקות ככל שתהיינה, פוגעת בתחושת הצדק אשר צריך שתלווה את ההליך הפלילי. על פגיעתו הרעה של עינוי הדין בנאשם ובמערכת המשפט בכללותה עמד השופט חיים כהן ברשימתו "מתינות בדין" מבחר כתבים - קציר עשור הגבורות 197 , 200 (2001):

"המתנה נ פסדת זו היא שכינוה חכמים 'עינוי דין'. השהיית פסק הדין למעלה מן המידה הסבירה גורמת עינוי לבעלי-דין ומביאה את מערכת המשפט כולה לידי ביזיון. לציבור בעלי-הדין אין בכך משום נחמה שלא תמיד עצלנותו של השופט, או חוסר יכולתו הנפשית להחליט ולחתוך את הדין, גורמים להשהייה, אלא לעיתים גם עומס העבודה המוטל על שכמו וחסר בתקן בתי-המשפט. אצלנו נפסקה הלכה שהשהייה בלתי סבירה של מתן פסק-דין עולה כדי "התנהגות שלא כהלכה במילוי תפקיד" השופט; ואולם חכמים קדמונים שציוו על מתינות בדין, הוקיעו את עינוי הדין כמקור צרות רעות ונוראות".

תכליות אלה מורות כי משקלו של השיקול בדבר סופיות הדיון צריך שיגבר ככל שהשלב הדיוני בו מוגשת הבקשה מתקדם יותר, עד כדי כך שבתום ההליך נסתם כליל הגולל על אפשרות המאשימה לבקש להגיש ראיות נוספות [ראו: סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי וסעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984]. עניין נוסף אשר ראוי לשקול בגדרו של שיקול זה, הוא מידת ההשפעה שתהא לקבלת הבקשה על המשך ההליך, כאשר ככל שקבלת הבקשה תגרום ל" פתיחת הדיון מחדש", כך ייטה בית המשפט שלא להיעתר לבקשה [השוו: ע"א 371/81 נוריאל נ' אלשיך , פ"ד לז (4) 600, 606 (1983)].

6.

סבורני כי יישומם של שיקולים אלו על הבקשה שלפנינו מצדיק את דחייתה. השלב הדיוני בו מצוי הליך הערעור הוא מתקדם במיוחד. הדיון בערעור התקיים כאמור לפני כשנה והערעור הוגש לפני כשנה וחצי. בפרק זמן זה שקד בית המשפט על פסק דינו ואך "יד המקרה" היא כי טרם ניתן פסק דין, שאז היה נסתם הגולל על בקשת המבקשת. יתרה מכך, קבלת הבקשה על שני ראשיה צפויה להביא ל"פתיחתו מחדש" של חלק נכבד מן הדיון שערך בית המשפט המחוזי. עיון בהודעות הצדדים ובדברי באי כוחם בדיון לפנינו מלמד כי אם תתקבל הבקשה שלפנינו על שני ראשיה, הרי שמלבד עדותה של המשיבה 2 תבקש ההגנה להעיד את המשיב וכן עדים נוספים. דברים אלו מובנים הם, שכן ראוי ליתן למשיב 1 הזדמנות נאותה להתמודד עם הגרסה שתציג המבקשת באמצעות הראיות החדשות. הנה כי כן, קבלת הבקשה בשלב זה משמעותה החזרת התיק לבית המשפט המחוזי ו"פתיחה מחדש" של חלק ניכר מהדיון. במצב דברים זה תומך השיקול בדבר סופיות הדיון בדחיית הבקשה על שני נדבכיה.

משמעות אי-העדת המשיבה 2 בערכאה הדיונית

7.

בית המשפט המחוזי קבע כממצא כי המבקשת יכולה הייתה – תוך הפעלת "שקידה סבירה" – לזמן את המשיבה 2 להעיד במשפטו של המשיב 1. אמנם, המשיבה 2 בחרה שלא להעיד במשפט [ראו: הכרעת הדין, עמ' 23], ובכך היא מימשה את הזכות המוקנית לה כנאשמת לפי סעיף 161(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי. ואולם, בית המשפט המחוזי הסביר כי לוּ רצתה המבקשת לזמן את המשיבה 2, היה ביכולתה להפריד את כתבי האישום ולזמן את המשיבה 2 להעיד במשפטו של המשיב 1 [ראו: עניין בית המשפט המחוזי באר שבע ]. בית המשפט המחוזי אף ציין כי המבקשת הייתה ערה לאפשרות זו. ואלו דברי בית המשפט המחוזי בנקודה זו [הכרעת הדין, עמ' 400]:

"אילו ביקשה המאשימה להבטיח את העדתה של הנאשמת במשפטו של הנאשם, באפשרותה היה להפריד את כתבי האישום. לא זו בלבד שהדבר לא נעשה, אלא שבתחילת המשפט הודיע ב"כ המאשימה כי בדעתה לבקש מבית המשפט כבר בתחילת הדרך (עם סיום הבאת הראיות הטכניות) הכרעה בדבר קבילות יומני הנאשמת נגד הנאשם " כדי שנוכל לקבל הכרעה אם להשאיר את שני הנאשמים במסגרת משותפת של כתב אישום או אם יהיה צורך לפצל " (עמ' 20 לפרוטוקול). בפועל, נמנעה המאשימה מלבקש הכרעה כזאת לאחר שסיימה להעיד את אנשי המחשבים. במצב דברים זה, אין לומר כי "לא ניתן היה להבטיח בשקידה סבירה" את העדת הנאשמת נגד הנאשם, כנדרש לשם קבלת רישום של אדם במסגרת עיסוקו הרגיל, כראיה" [ההדגשות במקור - י.ד.].

אשר על כן, לא ניתן לומר כי לא היה ביכולתה של המבקשת לנסות ולהביא לפני בית המשפט המחוזי את גרסתה של המשיבה 2. מבקשת המבקשת עולה כי ייתכן לסבור כי עדות המשיבה 2 לא הייתה יכולה לסייע למבקשת בהליכים דלמטה, שכן באותה העת נמנעה המשיבה 2 מלמסור את הגרסה אותה היא מסרה כעת, לטענת המבקשת. ואולם, אין להוציא מכלל אפשרות כי לוּ הייתה המבקשת נוקטת בהליך הדיוני שיאפשר את העדתה של המשיבה 2, היה ביכולתה לחלץ ממנה גרסה. כאמור לעיל, המבקשת בחרה שלא לעשות כן ועליה לשאת בהשלכות בחירתה זו.

8.

ניתן לגזור גזירה שווה לענייננו מע"פ 9/66 גולדשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד כ(1) 555 (1966). באותו עניין נדונה בקשת מערער להגיש כראיה חדשה בערעורו עדות מפי אחד, פלוני, אשר לטענתו היה מבצעה העיקרי של העבירה בה הורשע. המערער הסביר כי פלוני לא זומן להעיד לפני הערכאה הדיונית משום שבשעת הדיון טרם הוכרע דינו של פלוני. על כן, לוּ היה מאשר פלוני את גרסת המערער היה בכך כדי להפחית את סיכויו שלו לצאת זכאי בדינו. בשלב הערעור הוסרה מכשלה זו, שכן דינו של פלוני כבר הוכרע ושוב לא התקיים חשש שמא הוא יחשוש למסור דברים כהווייתם. אף על פי כן החליט בית משפט זה לדחות את בקשת המערער, מן הטעם שעדות פלוני יכולה הייתה להיות מובאת לפני הערכאה הדיונית. ואלו דברי השופט צ'

ברנזון :

"כעת טוען המערער, כי הוא יכול להוכיח את צדקתו ואת נכונות סיפורו על-ידי עדותו של [פלוני]. הוא מסביר, כי הוא ופרקליטו, שהגן עליו במשפט, נמנעו מלהזמינו להעיד בבית-המשפט מפני שבאותו זמן טרם נשמע משפטו של [פלוני], שהואשם בפריצה, ולא יכלו לדעת אם יהיה מוכן כמצב זה להעיד עדות אמת ולספר בבית-המשפט דברים כהוויתם.

לא נוכל להיעתר לבקשה. מתברר, כי [פלוני] זה היה נוכח בבית-המשפט ביום שמיעת משפטו של המערער והוא אף הוכנס לבית-המשפט לשם זיהוי והמערער בחר מסיבות שלו שלא להזמינו להעיד במשפטו. בדרך כלל, ראיה שהיתה קיימת בזמן המשפט ולא הובאה, אף כי ניתן היה להביאה, לא תורשה שמיעתה בערעור. במקרה זה, לא רק שהעדות היתה מצויה בזמן המשפט אלא שהעד גופו נוכח בבית-המשפט, והוא לא נקרא להעיד. לא נוכל להפוך את סדרי המשפט המקובלים ולאפשר שמיעת המשפט מחדש" [ שם , בעמ' 556].

דברים אלו מלמדים כי לא בנקל יורה בית המשפט על גבייתה של עדות חדשה, אשר יכולה הייתה להיות מובאת לפני הערכאה הדיונית. בעניין זה יש לייחס חשיבות מעטה בלבד לטעמים "אובייקטיביים" בגינם יכול היה בעל הדין להניח כי עדות העד לא תשרת את מטרותיו, אף אם בשלב הערעור הוסרו טעמים אלו. דברים אלו יפים שבעתיים לענייננו, מקל וחומר, שעה שהמאשימה היא זו שמבקשת להגיש ראיה חדשה.

9.

לפני הערכאה הדיונית בחרה המבקשת שלא לנקוט בהליך דיוני שיאפשר לה לזמן את המשיבה 2 לעדות. ייתכן כי היו טעמים ממשיים שהניעוה לעשות כן. המשיבה 2 הייתה נאשמת במשפט. זיקתה ההדוקה למשיב 1 נסקרה באריכות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. ואולם, על אף השוני בין המקרים, בדומה לעניין גולדשטיין , הייתה בידי המבקשת האפשרות לנקוט בהליך דיוני (במקרה דנן, פיצול כתב האישום) שיאפשר לזמן את המשיבה 2 לעדות. במצב דברים זה, אין בטעמים האסטרטגיים - מוצדקים ככל שיהיו - שהובילו לאי נקיטה בהליך זה כדי "ל הפוך את סדרי המשפט המקובלים ולאפשר שמיעת המשפט מחדש ", כדברי השופט ברנזון.

אמון הציבור

10.

לעת סיום מצאתי להעיר דברים אחדים אודות השפעת גישתי דנן, לדחות כבר בשלב זה את הבקשה אף מבלי לעיין בראיות שגבייתן מתבקשת, על אמון הציבור במערכת המשפט. יש הסוברים, כי אמון הציבור בשפיטה עלול להיפגע אם יִרְאה הציבור כי שופטיו מעדיפים נימוקים "משפטיים" כאלו ואחרים על פני שמיעת מלוא הראיות כדי שניתן יהיה להוציא את הצדק אל האור אף בהסתמך על ראיות חדשות. ואכן, אין חולק כי, כדברי הנשיא מ' זמורה , "חשוב גם שהעם יראה ששופטיו נכנסים לטרקלין שבו דנים על החטא וענשו, ואין נשארים עומדים בפרוזדור" [עניין סילוסטר , עמ' 19]. ואולם, בל נשכח כי אמון הציבור בשפיטה תלוי במידה בלתי מבוטלת בהקפדה על זכויותיו של הנאשם ובמניעתו של עינוי דין. עמד על כך השופט חיים כהן [חיים כהן "הרהורי כפירה באמון הציבור" מבחר כתבים - קציר עשור הגבורות 366, 369 (2001)]:

"לא רק עיוותי-דין אלא גם - ואולי בעיקר - עינויי-הדין עלולים להביא לידי ייאוש ממערכת המשפט. ואין נפקא מינה לעניין זה אם הסיבות לעיכובים ולסחבות הן אובייקטיביות: אין הציבור יכול לרחוש אמון במערכת המאלצת בעל-דין להמתין שנים ארוכות להכרעת דינו".

כן ראו דברי המשנה לנשיא מ' אלון בבש"פ 5700/91 אבידן נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(1) 677, 693 (1992):

"אמונו של הציבור בהליך הפלילי יגבר ויתחזק, אם משפטו של נאשם יתברר וייפסק ללא עינוי דין כתוצאה מהימשכות הדיון פרק זמן העולה על הרצוי והמותר".

11.

יודע אני כי ההליך המשפטי שלפנינו טעון הוא ויש בו כדי לעורר רגשות כאלו ואחרים אצל חלקים נרחבים מהציבור. ניתן לסבור סברות שונות בנוגע להשפעה שתהא להחלטתנו, ככל שתהיה, על אמון הציבור בשפיטה. תמיד קיים חשש כי החלטתו של שופט " תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת ", כדברי השופט מ' לנדוי ב בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל , פ"ד לד(1) 1, 4 (1979) . ואולם, מן הראוי להפנות להמשך דבריו של השופט לנדוי באותו עניין:

"אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" [ שם בעמ' 4].

12.

בשולי הדברים אוסיף כי הרצון להבטיח את אמון הציבור במערכת המשפט אין משמעו שעל השופט לפסוק בניגוד למצפונו. על השופטים לדעת להתעלם מרוחות שעה חולפות, אשר לעיתים נושבות לצד כזה ולעיתים לצד אחר – לעיתים מברכות ולעיתים מקלסות. בעניין זה כתב השופט (בדימוס) ש' לוין כי "במרוצת הזמן לומד כל שופט, כפי שלמדתי אני, לא להתרשם יתר על המידה מביקורת (או מדברי שבח) על פסיקותיו" [שלמה לוין להיות שופט 90 (2009)]. השופט חיים כהן הוסיף כי "כריית האוזן לדעות ולהתרחשויות שמחוץ לאולמי בית המשפט עלולה להסיח דעת השופטים מן האינטרסים המיוחדים והמיידיים של בעלי הדין העומדים לפניהם..." [ חיים כהן , עמ' 385]. עלינו להתמקד בביצוע חובתנו ולהכריע בכל דבר ועניין המונח לפנינו ללא מורא וללא משוא פנים, בין אם תהא דעתנו דעת מיעוט או דעת רוב ובין אם תזכה גישתנו לאהדה ציבורית אם לאו.

שלוש הערות בטרם סיום

13.

ראשית, מוצא אני לנכון להבהיר כי אין לראות בעמדתי במקרה דנן כקביעה שחוסמת את המאשימה באופן עקרוני וגורף מלהגיש בקשה לגביית ראיות נוספות בערעור בהתאם לסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי. לפרשנות כזו של סעיף 211 אין עיגון בלשון הסעיף, שאינו מייחד את עצמו רק לבקשות מטעם הנאשם. מנגד, סבורני, כאמור, כי יש להחיל אמות מידה שונות על בקשות שמוגשות בהתאם לסעיף 211 מטעם הנאשם לעומת בקשות כאלה שמוגשות מטעם המאשימה. לצד זה, סבורני כי ייתכנו מקרים חריגים שבחריגים , בהם על אף כל הטעמים שפורטו לעיל, יוּתר למאשימה להגיש ראיות חדשות בשלב הערעור. בטיעונים לפנינו הציגה באת-כוח המבקשת דוגמא לתרחיש פוטנציאלי וחריג שכזה, שבו מתגלה בשלב הערעור על זיכויו של הנאשם סכין עם שרידי ד.נ.א שלו. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה (התיאורטית) האם תרחיש כזה יצדיק היעתרות לבקשת המאשימה לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, סבורני כי המקרה שלפנינו רחוק מאד במאפייניו מתרחיש זה, ודי לקבוע כי המקרה שלפנינו אינו אחד מאותם מקרים חריגים שבחריגים.

14.

שנית, ראוי לציין כי בבקשה ובדיון לפנינו הדגישה המבקשת שלשיטתה די בחומר הראיות הקיים בתיק, אף מבלי להיעתר לבקשה לגביית הראיות בערעור, כדי לשנות את התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי ולקבל את הערעור. סבורני כי טיעון זה, במשולב עם הטעמים האחרים שתומכים בדחיית הבקשה ושפורטו לעיל, שומט במידה רבה את הבסיס לבקשת המבקשת וראוי שייזקף לחובתה.

15.

שלישית, אבקש להתייחס בקצרה לעמדת חברי הנשיא א' גרוניס שהגיעה אלַי לקראת סיום כתיבת עמדתי. חברי הנשיא סבור כי יש מקום שנעיין בראיות שגבייתן מבוקשת בטרם נכריע בשאלה האם יש מקום להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך גביית הראיות. חברי הנשיא מציין כי הנחת המוצא הינה ש"השופטים היושבים בדין הם שופטים מקצועיים, ואף אם נחשפו לראייה לצורך ההכרעה בשאלה כלום יש להורות על גבייתה, הם יידעו להתעלם ממנה אם הבקשה לגביית הראייה תידחה". עמדתי בנקודה זו – ככל שעסקינן בבקשה שהוגשה על ידי המאשימה בהתאם לסעיף 211 לחוק הסדר הדין הפלילי – שונה.

סבורני כי ראוי, ככלל, להפריד את הדיון בבקשת העיון מהדיון בבקשה העיקרית. אכן, אין לכחד כי הפרדת הדיון מעוררת קושי מסוים, כשבשלב זה מטבע הדברים טרם עיין בית המשפט בראיות שהגשתן מתבקשת וכל שמונח לפניו הינו תאור תמציתי של הראיות והנימוקים להגשתן בשלב הערעור. על כן, ברי כי בשלב זה לא פרושה לפני בית המשפט תמונה מלאה באשר לטיבן ולמהותן של הראיות. יש שיסברו כי ראוי לאמץ אמת מידה מקלה בשאלה המקדמית בעניין העיון, כיוון שהעיון בראיות שהגשתן מתבקשת הוא הכרחי לטעמם לשם קבלת החלטה מושכלת בבקשה לגופה. איני שותף לדעה זו. סבורני כי טעמים כבדי משקל תומכים באימוץ גישה זהירה של הפרדת הדיון בין שני שלבי הבקשה, לפיה לא בנקל תסכין ערכאת הערעור לעיין בראיות אשר לא הוגשו לפני הערכאה הדיונית. סבורני כי הנזק אשר עלול להיגרם אם ייחשף בית המשפט לראיות שייתכן שבסופו של יום הגשתן לא תאושר עולה על התועלת שבעיון.

ודוק, מטיבה של בקשת העיון שהיא מונחת לפני המותב הדן בערעור לגופו. מותב זה הוא שיכריע, בסופו של הליך, האם לקבל את הערעור או לדחותו. היחשפות מותב זה לראיות אשר טרם עברו ב"כור ההיתוך" של ההליך הפלילי בערכאה הדיונית, ואשר ייתכן כי בסופו של יום יוחלט שלא להתיר את הגשתן, טומנת בחובה קשיים בלתי מבוטלים. עיון בראיות אלה עלול "לזהם" את ההליך השיפוטי, ולמצער ליצור מראית עין של "זיהום" ההליך. עיון בראיות אלה עלול לגרום לחברי המותב להתייחס, ולוּ באופן בלתי מודע, לראיות אשר אינן קבילות בהליך השיפוטי . עיון בראיות שלא עברו את המסננת של דיני הראיות והפרוצדורה הפלילית עלול לפגום במראית פני הצדק ובאמון הציבור בשופטיו, שכן יודע הציבור כי שופט – מקצועי ככל שיהיה –

הוא אדם ככל אדם, ועלול להיות מושפע מחומר המוגש לעיונו. נכון הוא, במקרים רבים שיקולי יעילות והקצאת משאבים שיפוטיים מטים את הכף, ומכתיבים גישה מקלה ביחס לעיון בראיות אשר טרם הוכרעה שאלת קבילותן, בעיקר בערכאות הדיוניות [ראו: פסקה 16 לחוות דעתו של חברי הנשיא א' גרוניס ]. ואולם, כעניין של עקרון, שיטתנו המשפטית מסתייגת מעיון שכזה [השוו: סעיף 71 לחוק בתי המשפט; רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ , פסקה 6 (12.1.2010); ע"פ 409/74 שאבי נ' מדינת ישראל , פ"ד כט(1) 587, 588 (1974)]. יתרה מכך, במקרים חריגים, עשויה היחשפותו של המותב לראיות שאינן קבילות אף להצדיק את פסילתו [ראו, למשל: ע"פ 4492/02 שטייק נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 825, 830 (2002); ע"פ 6751/98 חן נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(4) 874, 878 (1998)]. היטיב לתאר את הקושי שבהיחשפותו של בית המשפט לראיות בלתי קבילות השופט ג' בך בע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל , פ''ד מח(1) 485, 503 (1993):

"סגולותיו הייחודיות של השופט המקצועי באות לידי ביטוי במקום בו נדרשת הפעלת שיקול-דעת שיפוטי. אך החלק הקשה של מלאכת קביעת העובדות נשען יותר על ניסיון חיים אנושי בדבר יכולת ברירת הבר מן התבן... לפיכך, מקום בו מהימנותו של עד היא במרכז המחלוקת במשפט, והשופט נחשף לראיה בלתי קבילה, אשר יש בה כדי לכוונו אפילו במשהו בעניין קביעת המהימנות... הרי סבורני כי אף שופט מקצועי אינו חסין לחלוטין, בסופו של התהליך החשיבתי, מפני השפעת ראיה בלתי קבילה כזו " [ההדגשה לא במקור - י.ד.].

למען שלמות התמונה ניתן אף לציין כי מחקר אמפירי שנערך בקרב 265 שופטים בארה"ב מצא כי במקרים מסוימים ראיות בלתי קבילות השפיעו על הכרעותיהם של השופטים, וכי במקרים מסוימים בלבד הצליחו השופטים להתגבר על השפעה זו [ראו: Andrew J. Wistrich, Chris Guthrie & Jeffrey J. Rachlinski, Can Judges Ignore Inadmissible Information? the Difficulty of Deliberately Disregarding , 153 U . Pa. L. Rev . 1251 (2005) ].

זאת ועוד, חשש זה מפני היחשפות של המותב המכריע בערעור לראיות שאינן קבילות עומד בבסיס שורה של הסדרים אשר נועדו להפיגו [ראו, למשל: סעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי; סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. השוו להנחיית נשיא בית המשפט העליון 1/92 בעניין הגשת ראיות נוספות (17.11.2002)]. ייתכן כי ראוי לאמץ הסדר דומה גם בגדרו של סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי. ואולם, במצב הדברים הנוהג ובהיעדר הסדר כזה, אני סבור כי אין מנוס מאימוץ גישה זהירה ומצמצמת בכל הקשור לעיון ערכאת הערעור בראיות אשר לא הוגשו לפני הערכאה הדיונית, ובפרט שעה שעסקינן בראיות בעלות פוטנציאל מפליל אותן מבקשת המאשימה להגיש, כמפורט לעיל.

סוף דבר

16.

אשר על כן; אילו תישמע דעתי, אין מקום שנעיין בראיות שגבייתן מתבקשת, ומשכך יש מקום לדחיית הבקשה על שני ראשיה.

ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:

אני מסכים לעמדתו של חברי הנשיא א' גרוניס . הואיל ומדובר בהחלטה לעיין בחומר, אינני סבור כי יש צורך להרחיב מעבר לנימוקי הנשיא. עם זאת, חברי השופט י' דנציגר הפנה למאמר מעניין שפורסם בכתב העת של אוניברסיטת פנסילבניה. עיינתי במאמר, ואבקש להתייחס אליו בקצרה. לדעתי, יש בו כדי לתמוך באופן מסוים בגישה הנוהגת בארץ בכל הקשור להתנהלות שופט ששומע את המשפט בערכאה המבררת.

המאמר בודק את יכולתם של שופטים להתעלם ממידע שנפסק כי הוא איננו קביל, אך בכל זאת הגיע לידיעתם בנסיבות כאלו או אחרות. לצורך כך הבחינו מחברי המאמר בין שתי קבוצות של מידע: הקבוצה הראשונה כוללת למשל מידע שנמסר במהלך ישיבות גישור לסיום ההליך הפלילי ( settlement conference ), שיחות שחסויות מכוח יחסי עו"ד-לקוח, ההיסטוריה המינית של נפגעי עבירות מין, הרשעות קודמות של נאשם, ומידע שהמדינה הסכימה שלא להסתמך עליו בעת מתן גזר הדין. מסקנת המאמר הייתה שהמידע בקבוצה זו השפיע על החלטות השופטים, גם כאשר היה ידוע להם שמדובר במידע בלתי קביל. הקבוצה השנייה

כוללת מידע בלתי קביל שהושג במהלך חיפוש בלתי חוקי או תוך הפרת זכויות הנאשם למפגש עם עורך דינו, והוצג בפני השופט בהליך מקדמי ( probable cause ) כדי להחליט האם לקבל את הראיה. מסקנת המאמר הייתה שהשופטים גילו יכולת מפתיעה להתעלם מהמידע הבלתי קביל בנסיבות אלו, וזאת על אף שהם נחשפו אליו בשלבים קודמים.

ומכאן לרלבנטיות של המאמר לשיטה הישראלית. ראשית, המאמר התמקד בערכאה המבררת ולא בערכאות הערעור. שנית, יש להבחין בין שתי הקבוצות. באשר לקבוצה הראשונה, יושם אל לב כי בישראל יש הקפדה על כך שלבית המשפט לא יגיע מידע על פי האפשרויות שהוזכרו. למשל, הכלל הוא שבית המשפט ששומע את הראיות לא ינסה להביא להסדר טיעון, וכן לא ייחשף להיסטוריה המינית ולהרשעות קודמות של הנאשם. נדמה כי המקרה דנא דומה יותר לקבוצה השנייה, אשר ביחס אליה הכלל בישראל הוא שבית המשפט אכן נחשף לראיות על מנת לדון בהן.

עולה כי יש ראיות שבשל אופיין ועוצמתן – מוטב להקפיד על כך שהערכאה המבררת לא תיחשף אליהן, למשל הרשעות קודמות של נאשם או תוצאות של בדיקת פוליגרף. שונים הם פני הדברים ביחס לראיות שדורשות הכרעה שיפוטית פרטנית בדבר קבילותן. באשר לאלו, נדמה כי אין לשלול שיטה לפיה בית המשפט נחשף לראיות אלו לא רק בשל שיקולים מעשיים אלא גם מפני היותו גורם מקצועי שמפעיל את שיקול דעתו על פי כללי דיני הראיות, תוך מתן החלטה מנומקת. לתפישתי, כשם שיש להקפיד הקפדה יתירה ביחס לראיות מהסוג של הקבוצה הראשונה, כך יש מקום להגמשה מסוימת ביחס לראיות מהקבוצה השנייה.

ש ו פ ט

הוחלט ברוב דעות כאמור בהחלטתו של הנשיא א' גרוניס, בניגוד לדעתו החולקת של השופט י' דנציגר .