רע"א 1027/11 נתן חורי נ. י.א.י.ה ניהול ואחזקות מאגרי דירות בע"מ

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיאה י' זפט ) בה"פ 34423-09-10 בו נדחתה בקשה לביטול פסק בוררות שניתן על ידי השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן, שדחה את ערעורם של המבקשים על פסק הבוררות שניתן על ידי עו"ד דוד גולן (להלן, בהתאמה: פסק הבוררות בערעור ו- פסק הבוררות , וביחד: פסקי הבוררות ).

רקע

1.

ההתקשרות בין המשיבה – חברה העוסקת באיסוף מידע בתחום הנכסים ובהפצתו ללקוחות הנמנים על מגזר המתווכים – למשיבים, החלה עוד בסוף שנות ה-80 של המאה הקודמת. בחודש יוני 2002 נחתמו בין הצדדים הסכמי התקשרות המעגנים את היחסים שביניהם במתכונת של זכיינות (להלן: הסכמי הזכיינות ).

2.

בהסכמי הזכיינות הוסכם כי כל הזכיינים יפעלו תחת השם המסחרי "מאגרי דירות". עוד הוגדר עבור כל זכיין אזור פעילותו, והוסכם כי עליו להזין את כל המודעות מלוחות הנדל"ן הרלבנטיים לאזור פעילותו למאגר משותף, ולעמוד בקשר שוטף עם הלקוחות.

3.

בשנת 2005 התגלעו בין הצדדים מחלוקות בקשר לקיומם של הסכמי הזכיינות, ובהמשך לכך ביום 30.6.2005 שלחו המבקשים למשיבה מכתב בו שטחו טענות בדבר הפרתם היסודית של הסכמי הזכיינות על ידה ונתנו לה ארכת חסד לתיקון ההפרות. עוד כתבו כי בדעתם לפעול לביטול ההסכם ולהשבת הנזקים וההפסדים שנגרמו להם.

4.

הסכסוך הופנה בהסכמה, לפי שטר בוררות שנחתם בסמוך לאחר פרוץ המחלוקת, להכרעת בורר יחיד שימונה מטעם המוסד לבוררות עסקית. המשיבה הגישה תביעתה במסגרתה טענה, בין היתר, כי המבקשים הפרו את החוזה וגרמו לה לנזקים באי תשלום דמי הזיכיון ובהפסקת פעילותם מבלי שנתנו לה הודעה מראש ומבלי שהעבירו את הזיכיון כפי שקבוע בחוזה. כן נדרש בתביעה שכר ראוי בגין המשך השימוש בשמה המסחרי של המשיבה. המבקשים הגישו תביעה שכנגד במסגרתה טענו כי המשיבה לא עמדה במחויבויותיה לעניין העמדת ידע מקצועי ופיתוח כלים טכנולוגיים לטובת המבקשים ולא הרחיבה את מערך השיווק. הבורר שמונה, עו"ד דוד גולן, נתן פסק בוררות בשני חלקים, כאשר בפסק הבוררות המשלים שניתן ביום 17.11.2010 חייב את המבקשים בתשלום סכומים שונים בגין הפרשי דמי זיכיון ובפיצוי בגין נזקים שנגרמו כתוצאה מהפרת ההסכמים. התביעה שכנגד שהוגשה על ידי המבקשים, נדחתה.

5.

בהתאם להסכמה שנתנו הצדדים במסגרת הדיון בבוררות בפני עו"ד דוד גולן, ניתן פסק הבוררות לערעור על פי כללי המוסד לבוררות עסקית. שני הצדדים ערערו על פסק הבוררות, ובפסק הבוררות שבערעור דחה הבורר, השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן, את הערעורים למעט את ערעורה של המשיבה על אי פסיקת הוצאות לזכותה. על פסק הבוררות בערעור הגישו המבקשים בקשה לביטול לבית המשפט המחוזי.

ההליך לפני בית המשפט המחוזי

6.

בבקשת הביטול שהוגשה לבית המשפט המחוזי טענו המבקשים כי חיובם בפיצוי נסמך על הקביעה לפיה המבקשים הפרו את הוראות סעיף 18 להסכמי הזכיינות, וכי אותו סעיף מהווה הסדר כובל אסור לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן:

חוק ההגבלים העסקיים ). לפיכך, טענו המבקשים, בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ), כי הנושא אינו ראוי להידון במסגרת הליך בוררות. עוד טענו המבקשים, כי הסכם הבוררות בטל מעיקרו. משכך, ביקשו המבקשים כי בית המשפט יורה על ביטול פסק הבוררות בשל היעדר הסכם בוררות ובשל חוסר סמכות של הבורר, לפי סעיפים 24(1) ו-24(3) לחוק הבוררות. עוד טענו המבקשים כי משהתעלם הבורר מהוראות חוק ההגבלים העסקיים, הרי שפסק שלא על פי הדין המהותי, ועל כן יש לבטל את פסק הבוררות מכוח הוראות סעיף 24(7) לחוק הבוררות. לבסוף טענו המבקשים כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור באשר הוא חותר תחת אושיות דיני ההגבלים העסקיים, ולפיכך יש לבטלו מכוח סעיף 24(9) לחוק הבוררות.

7.

המשיבה טענה כי טענות אלה הועלו לראשונה רק לאחר ששני הבוררים הכריעו לטובתה.

8.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיאה י' זפט ) קבע כי טענות המבקשים לפיהן הבורר לא היה מוסמך לפסוק בסכסוך בשל היות ההסכם נשוא הבוררות הסכם כובל הועלו לראשונה רק לאחר שפסקי הבוררות הכריעו כי הם חייבים למשיבה כספים. בית המשפט הדגיש את העובדה כי המבקשים אף הגישו תביעה נגדית שהתבררה ונדחתה בפסקי הבוררות בשני השלבים של ההליך. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי, מנועים המבקשים מלטעון לביטול פסקי הבוררות. עוד קבע בית המשפט כי אפילו היה גלום בהסכמי הזיכיון הסדר כובל אסור, משהגיעה ההתקשרות בין הצדדים לסיומה, עסק פסק הבוררות אך ביחסים בין המבקשים למשיבה ועל כן

אין באישורו של פסק הבוררות כדי לפגוע באינטרס הציבורי. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הביטול ואישר את פסק הבוררות.

בקשת רשות הערעור שלפני מופנית כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

נימוקי הבקשה

9.

המבקשים חוזרים בבקשתם על הטענות שהעלו לפני בית המשפט המחוזי. לטענתם, הסכמי הזכיינות כוללים מספר תניות המהוות הסדר כובל אסור לפי חוק ההגבלים העסקיים: האחת, בסעיף 9 להסכמי הזכיינות, קובעת כי הזכיין לא יעסוק בשנה שלאחר תום ההסכם, במישרין או בעקיפין, בעסק המתחרה בתחומי העיסוק של הזיכיון; השנייה, בסעיף 1 להסכמי הזכיינות, מגדירה את האזור בו רשאי כל זכיין לפעול. בנוסף, בסעיף 18 להסכמי הזכיינות, שמסדיר את האופן בו תתבצע ההיפרדות לאחר ביטולו של הסכם הזכיינות, קבועות תניות המסדירות את ה"חפיפה" בין הזכיין היוצא לזכיין הנכנס. לטענת המבקשים, תנאים אלו, כל אחד לחוד וכולם ביחד, מהווים הסדר כובל כמשמעו בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, ולטענתם, התניה השנייה שפורטה לעיל אף נכנסת תחת החזקה החלוטה שבסעיף 2(ב)(3) לעניין חלוקת שוק. עוד בהקשר זה טוענים המבקשים, כי לא חל בענייננו פטור סוג כלשהו, לרבות לא פטור הסוג הקבוע בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי זכיינות), התשס"א-2001.

10.

בהמשך לדברים אלו, טוענים המבקשים כי עסקינן במערכת הסכמית פסולה, שדינה בטלות. למצער, דין הסעיפים בעלי המהות ה"כבילתית" שפורטו לעיל – בטלות. משהגיעו למסקנה כי הסכמי הזכיינות אינם חוקיים, טוענים המבקשים, כי אין תוקף להסכם הבוררות שכן הוא עוסק ב"עניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" (סעיף 3 לחוק הבוררות). משכך, בשל היעדרו של הסכם בוררות מחייב, וכפועל יוצא מכך, בשל חוסר סמכותו של הבורר לדון בעניין זה, יש לבטל את פסק הבוררות מכוח סעיפים 24(1) ו-24(3) לחוק הבוררות. עוד טוענים המבקשים כי נוכח התחייבות הבוררים לפסוק בהתאם לדין המהותי יש לבטל את פסק הבוררות בהתאם לסעיף 24(7) לחוק הבוררות, באשר הוא מתעלם מדיני ההגבלים העסקיים. לבסוף, טוענים המבקשים, כי פסק הבוררות המעניק סעד בגין הפרה חוזית של תנית אי-תחרות המהווה הסדר כובל, מנוגד לתקנת הציבור, ועל כן יש לבטלו בהתאם להוראת סעיף 24(9) לחוק הבוררות.

דיון והכרעה

11.

דין בקשת רשות הערעור להידחות אף ללא קבלת תגובת המשיבה. הלכה היא כי רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות לא תינתן אלא אם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם של הצדדים לסכסוך, או כאשר שיקולי צדק או מניעת עיוות דין מחייבים את התערבות בית משפט זה [ראו: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6)605 (2003); רע"א 9041/05 אמרי חיים עמותה רשומה נ' ויזל (לא פורסם, 6.9.2007)], זאת בפרט כאשר מתבקשת רשות ערעור על פסקי דין שעניינם ביטול או אישור פסקי בוררות [ראו: רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ

נ' אחים שורק

(לא פורסם, 11.7.2000); רע"א 10123/07 צביק נ' מולד את מולדבסקי (לא פורסם, 25.2.2008)].

12.

בנסיבות המקרה דנן, איני סבור כי נגרם למבקשת עיוות דין, וזאת משתי סיבות עיקריות: ראשית , טענות המבקשים לעניין חוסר סמכותם של הבוררים ובטלותם של הסכמי הזכיינות והסכם הבוררות, לא נטענו בפני הבוררים, והועלו לראשונה רק לאחר שהתוצאה הסופית של הליך הבוררות על שני שלביו לא מצאה חן בעיניהם.

משכך, מנועים המבקשים, לטעון לבטלות פסקי הבוררות בעילות אלה. בנסיבות אלה, לאחר שהצדדים ניהלו התדיינות ארוכה היה ותתקבל בקשת הביטול, כי אז עיוות הדין היחיד שייגרם הוא כלפי המשיבה [לנטייה לקבוע כי לא נגרם עיוות דין מקום שבעל דין הופיע בפני הבורר, טען טענותיו והביא ראיותיו אפילו אם בידו עילת ביטול, ראו: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב 1170-1167 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005); ע"א 3439/90 ד.ד.ד. בניה עבודות עפר והשקעות בע"מ נ' המועצה האזורית מטה יהודה , פ"ד מה(3) 337, 351 (1991)]. שנית , אף במישור התוצאה סבורני כי לא נגרם למבקשים אי-צדק מהותי המגיע כדי עיוות דין, וזאת אפילו אם נצא מנקודת הנחה כי צודקים המבקשים בטענתם כי הסכמי הזכיינות כוללים בחובם הסדרים כובלים. המבקשים הסכימו מראש להתקשר באותם הסכמים, אשר לטענתם כיום, מהווים הסדרים כובלים פסולים. ודוק, לא מדובר בסיטואציה של הסכמים המוכתבים על ידי החברה במתכונת של "הכל או כלום" ( Take it or leave it ). כפי שכתבו המבקשים בבקשתם דנן, ההסכמים נכרתו לאחר משא ומתן שנוהל עם המשיבה, בו היו למבקשים הישגים לא מבוטלים, ובהם קיצוץ העמלות המגיעות למשיבה בכמחצית. כלומר, המבקשים הסכימו הסכמה שהייתה מלווה במחשבה מצדם, לכל אותן תניות, לגביהן הם טוענים כעת שהן חותרות תחת דיני ההגבלים העסקיים. לפיכך, מבלי להכריע אם אמנם היה בענייננו הסדר כובל אסור כטענת המבקשים, הקביעה לה מייחלים המבקשים כי בהסדר כובל אסור עסקינן, מביאה בהכרח למצב לפיו "ייצא החוטא נשכר". במצב דברים זה, אף אם נפלה טעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אף שאיני סבור כך, לא ניתן לטעון כי נגרם למבקשים אי-צדק מהותי [לבחינת "עיוות הדין" בפריזמת התוצאה, השוו: ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' "סחף", חברה ישראלית לעבודות פתוח בע"מ , פ"ד מ(3) 235, 248-247 (1986)]. נוכח האמור, לא עברו המבקשים את המשוכה להוכיח כי נגרם להם עיוות דין המצדיק התערבות בפסק הבוררות.

13.

יתר על כן, איני סבור כי במקרה זה מתעוררת שאלה עקרונית החורגת מגדרו של הסכסוך שבין הצדדים. שוב, גם אם נלך לפי גישת המבקשים כי עסקינן בהסדר כובל, הרי שכעת אין להסדר זה כל נפקות נוכח סיום היחסים החוזיים בין הצדדים. חיוב המבקשים בפיצוי בגין הפרת ההסכם, ואיני נדרש אפילו להכרעה האם החיוב

בפיצוי נובע מאותה תניה לגביה טוענים המבקשים כי היא בגדר הסדר כובל, אינו מהווה סעד של אכיפה ולא נועד לגרום להם לקיים את אותו הסדר כובל נטען. משכך, צדק בית המשפט המחוזי, בקובעו כי אותו חיוב בפיצוי אינו משפיע מעבר למסגרת היחסים בין הצדדים, ולפיכך, אינו מצדיק את התערבות בפסק הבוררות.

14.

למעלה מן הצורך אציין כי בכל הנוגע לעילות הביטול אותן מבססים המבקשים על הטענה בדבר היעדרו של הסכם בוררות תקף, דהיינו עילות הביטול המצויות בסעיפים

24(1) ו-24(3) לחוק הבוררות, הכרעתו של בית המשפט המחוזי צודקת ונכונה נוכח התנהלותם של המבקשים בהליכי הבוררות. ככלל אין מקום להתיר לצד לבוררות לבקש את ביטולו של פסק הבוררות אם לא עורר את טענותיו בהזדמנות הראשונה. אין להסכים למצב בו צד לבוררות יעלה טענות חדשות המצדיקות לדידו את ביטולו של הליך הבוררות, כאשר שינוי הנסיבות היחידי הוא שניתן פסק בוררות לרעתו. התנהלות כגון דא מצדיקה דחייתה של הטענה מטעמים של חוסר תום לב ומניעות [אוטולנגי, 1149-1147; רע"א 9969/09 ברוך פלד אחזקות בע"מ נ' יעקב קנדי אחזקות בע"מ , סעיף 14 (לא פורסם, 24.1.09)].

15.

בענייננו, המבקשים העלו לראשונה את טענותיהם, לפיהן העניין אינו ראוי להתנהל בבוררות והסכמי הבוררות בטלים, רק לאחר שתביעתם בבוררות נדחתה וערעורם נדחה בפסק הבוררות בערעור. טענתם לפיה הם העלו את נושא היות הסכמי הזכיינות הסדר כובל במסגרת הבוררות אינה יכולה לעמוד להם. ראשית , מבקשת רשות הערעור עולה כי טענה זו הועלתה לראשונה רק במהלך הדיון בפני השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן. שנית , וזה העיקר, כל שנטען על ידי המבקשים הוא כי הסכמי הזכיינות כוללים הסדרים כובלים המביאים לבטלותם. הטענות בדבר ההסדרים הכובלים מעולם לא עלו במסגרת הליך הבוררות כטענות לפסלותו של הסכם הבוררות ולהיעדר סמכות של הבורר לדון בעניין, אלא אך ורק כטענות המצדיקות את שחרורם של המבקשים מחיוביהם החוזיים. ודוק, נפסק לא אחת כי אפילו יהיה ההסכם נשוא הבוררות הסדר כובל, אין הדבר מאיין בהכרח את תנית הבוררות הכלולה בו [למגמה המעניקה תוקף לתניות בוררות גם כאשר ההסכם בו הן כלולות בטל, ראו פסק דיני ברע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES

נ' אלבקס וידיאו בע"מ , סעיפים 36-32 (לא פורסם, 12.4.2010); למקרה בו ניתן תוקף לתנית בוררות על אף שנחלקו הדעות לעניין קיומו של הסכם כובל, ומבלי שהוכרעה שאלת היותו של ההסדר כובל, ראו: רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ (לא פורסם, 4.2.2004) (להלן: עניין אקסטל )]. משכך, ומכוח קל וחומר, לא ניתן לומר כי הסכם הכולל הסדר כובל מאיין הסכם בוררות שנחתם לאחר פרוץ הסכסוך, כאשר יחסי הצדדים באו למעשה לכדי סיום. אם רצו המבקשים לכפור בסמכות הבוררים ובתוקף הסכם הבוררות, היה עליהם לעשות זאת בגדרי הליך הבוררות, ולא לכבוש טענותיהם עד להכרעה בשני פסקי הבוררות.

16.

גם היתלות המבקשים בקביעת השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין בעניין אקסטל , בסעיף ג לפסק דינה, לפיה "בנסיבות בהן אין זה ברור על פניו כי מדובר בהסכם אשר מטיבו אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות בין צדדים, ראוי להתיר את קיומה של הבוררות ולהימנע מבחינה לגופן של טענות אי החוקיות לפני מעשה", אינה יכולה להועיל להם. קביעתה זו של השופטת פרוקצ'יה אינה פוטרת צד לבוררות הסבור כי בידו עילה שמאיינת את הליכי הבוררות, דהיינו עילה שיורדת לבסיס הסמכות של הבורר לדון בעניין, מלהעלותה במסגרת הבוררות עצמה. משלא העלו המבקשים טענות אלה במסגרת הבוררות, ובחרו לשקוט ולראות את תוצאותיו של ההליך בטרם יחליטו אם לטעון אותן אם לאו – מנועים הם מלהעלותן כעת.

17.

עניין זה מוביל אותי לעילת הביטול הנטענת לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות, בטענה כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור. אכן, בבחינת התקיימותה של עילת סעיף 24(9) אין אנו נדרשים לטענות אותן העלו הצדדים או נמנעו מלהעלותן, ותחת זאת אנו מתמקדים בפסק הבוררות עצמו. איני סבור כי עילת ביטול זו ניתנת להפעלה בנסיבות ענייננו. העילה לביטול פסק בורר בהיותו נוגד את תקנת הציבור שמורה למקרים נדירים ולנסיבות חריגות [ראו: רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ , סעיף 28 (לא פורסם, 6.10.2010) (להלן: עניין עיריית אופקים ), למקרה בו סברתי כי התקיימו אותן נסיבות קיצוניות, ראו: רע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי (לא פורסם, 5.5.2010)]. המקרה שלפני אינו נופל בגדר אותם מקרים. פסק הבוררות במקרה דנן עוסק בחיובי הצדדים לאחר תום יחסיהם החוזיים, ואין בו משום השלכה על הציבור או על צדדים אחרים [השוו: עניין עיריית אופקים , סעיף 29]. זאת ועוד, הלכה היא כי בית משפט יקבע כי פסק בוררות נוגד את תקנת הציבור רק אם תוכנו , להבדיל מ תוצאתו , מנוגד לתקנת הציבור [ראו: אוטולנגי, בעמ' 1091, 1093; רע"א 10567/08 הוברמן נ' בורוכוב (לא פורסם, 15.5.2009)]. בענייננו, כאשר פסק הבוררות כלל לא מתייחס לסוגיות הנוגעות לדיני ההגבלים העסקיים, ותכליתו אינה אכיפת הסדר כובל, איני רואה כיצד ניתן לומר שתוכנו, שהוא למעשה חיוב המבקשים בגין הפרת חוזה, נוגד את תקנת הציבור. טעמים אלו, כל אחד לחוד, ובוודאי כולם במצטבר, מובילים למסקנה כי אין מקום לבטל את פסק הבוררות בעילה הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות.

18.

לא מצאתי ממש גם בטענתם של המבקשים לפיה הבוררים לא פסקו בהתאם לדין המהותי בהתעלמם מדיני ההגבלים העסקיים בניגוד להסכם הבוררות המתנה זאת מפורשות, ולפיכך יש לבטל את פסק הבוררות לפי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות. כאמור לעיל, כעולה מבקשת רשות הערעור, המבקשים העלו את טענתם לעניין פסלותם של הסכמי הזכיינות רק בשלב הדיון בפני השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן, וגם אז ציין בא כוחם של המבקשים כי ערעורם לא נסוב סביב הרכיב של אי-תחרות. בנסיבות אלה, לא היה מקום לדון בטענה זו במסגרת הבוררות.

19.

נוכח האמור לעיל, בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשה תגובת המשיבים, איני עושה צו להוצאות.